淺議股東派生訴訟制度

高麗霞

（太原大學，山西 太原 030009）

〔財會與金融〕

淺議股東派生訴訟制度

高麗霞

（太原大學，山西 太原 030009）

我國新《公司法》確立了股東派生訴訟制度，該制度對于預防公司高級管理人員、控制股東以及第三人侵害公司利益，完善公司治理結構，保護中小股東的合法權益具有重要的作用。筆者從派生訴訟的定義、性質入手，對股東派生訴訟的理論基礎、當事人的范圍、前置程序等問題進行粗淺的分析，以期促進我國的派生訴訟制度立法完善。

公司法；股東派生訴訟制度；前置程序

現代公司中，公司的所有權與經營權相分離，股東的合法權益常因董事濫用公司內部權利而遭到侵害。股東訴訟是保護股東合法權益的一項重要制度，包括股東直接訴訟與股東派生訴訟兩種模式。文章嘗試論述的是股東派生訴訟制度。

一、股東派生訴訟制度概述

股東派生訴訟，亦可稱為“股東傳來訴訟”、“股東代表訴訟”、“股東衍生訴訟”等，是指當公司怠于通過訴訟手段追究有關侵權人員的民事責任及實現其他權利時，具備法定資格的股東為了公司利益依據法定程序以自己的名義代公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最早始于英國的衡平法首創。英國在1843年的福斯訴哈博特爾一案中確立了“大多數規則”，根據該規則，如何對待公司董事及管理人員的行為應以股東大會中多數股東的意志為準。除非經多數股東表決同意，否則少數股東不得僅因為公司經營狀況不佳或者管理人員的行為違反公司內部細則而對其提起訴訟。上述規則否定了股東具有提起派生訴訟的權利，但在實踐中常常會出現這樣的難題，即當公司的控制者侵害公司的利益時，由于公司在加害人的控制之下而不愿起訴，若小股東也不能以自己的名義起訴，公司的損害將會無法得到救濟，加害人或將逍遙法外。因此，英國法院又通過一系列的判例來軟化這一規則，包括允許少數股東在例外的情況下可以以原告的身份對公司或者相關的不適行為人提起訴訟。但當時允許的例外只是針對少數股東個人利益的保護，并不包括為公司利益由股東以自己名義提起的派生訴訟在內。在英國1864年的潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤一案中創設了如下規則：如果少數股東指控公司的人欺騙了公司，則該少數股東可以公司的名義提起訴訟，因而有了股東派生訴訟的雛形。但直到1975年的Wallersteiner v.Moir一案中英國司法界才真正將派生訴訟一詞接納為法律術語。英國法院通過判例發展了若干針對“大多數規則”的例外規則，允許在法定的情形下股東可提起派生訴訟。這些例外情況具體包括：（1）制止公司進行違法或越權行為；（2）制止對少數股東進行欺詐；（3）保護個別股東的個人權利；（4）必須獲得大會特別多數批準方為有效而沒有得到這種批準；（5）公司經營的方式使小股東難以忍受或公司歇業決定不公正地侵害了小股東的權益。同時，股東在提起派生訴訟時必須證明以下事實：第一，公司有權尋求救濟；第二，公司管理者不會以公司名義起訴。

美國的股東派生訴訟產生于1881年的衡平規則94，該規則規定如下：少數股東在為公司提起派生訴訟時必須先向公司所有的股東提出正式請求，要求他們代表公司對致害人提起訴訟；如果該請求無效，則應向董事會提出正式請求，要求他們代表公司對致害人提起訴訟；如果董事會亦不向法院訴請追究致害人責任，則少數股東可以為公司提起訴訟，要求致害人對公司承擔法律責任。

股東派生訴訟制度產生后，由于其與當時承認和保護少數股東合法權益的社會思潮相契合，其他英美法系的國家和一些大陸法系的國家（地區）在公司法中逐漸借鑒該項制度。如法國在1893年開始準許股東行使派生訴訟權，德國、西班牙、澳大利亞、新西蘭、菲律賓等國也相繼規定這一制度；日本于1950年在《商法典》中規定股東派生訴訟制度，并在1991年的《日美結構協議》中對該制度進行了進一步的完善；我國臺灣地區仿照美日立法例于“公司法”第214條和第215條規定了派生訴訟制度。由此可見，從世界整體發展歷程來看，股東派生訴訟制度正在逐漸成為公司少數股東的一項重要權利，并成為現代公司法所規定的一種重要制度。

股東派生訴訟的特征具有如下幾點：一是提起訴訟的股東除代表其他處于同樣狀態的股東外，還代位公司行使訴權，因此它具有代表人訴訟和代位訴訟雙重性質。二是為防止個別股東濫用訴權，影響公司正常運營，各國公司法在賦予股東訴權的同時，都對提起派生訴訟的主體資格與可提起訴訟的范圍進行了一定的限制。三是公司在訴訟中的地位比較特殊。在派生訴訟中，原告是享有派生訴訟提起權的股東，被告是因對公司實施不正當行為而對公司負有民事責任的當事人，而公司的法律地位卻比較特殊，既非原告，亦非被告，各國在立法上也有不同的規定。四是股東派生訴訟判決的效力直接及于公司，而非原告股東。

現實中，股東提起代表訴訟的訴因并非屬于作為公司投資者的股東，而是屬于公司整體；代表訴訟獲勝的結果往往會導致公司利益的取得或者損失的避免，這種結果又間接地使股東、債權人、職工受益。所以，股東提起派生訴訟并非只是為了追求自身利益，代表訴訟是一種共益權。

二、股東派生訴訟制度的主要內容

我國的舊公司法中并沒有關于股東派生訴訟的規定，為鼓勵中小股東捍衛公司的合法權益，同時確保公司利益免受來自公司高管、控股股東乃至第三人的侵害，新《公司法》在廣泛吸取國外先進立法經驗、學說和判例的基礎上，在新《公司法》第152條中明確規定了股東派生訴訟制度，該制度的主要內容如下：

（一）股東派生訴訟的當事人

目前，世界上絕大多數國家將股東派生訴訟的原告范圍限定為股東。從理論層面來看，每一個股東都應享有提起代表訴訟的權利，但是為了防止個別股東對派生訴訟提起權的濫用，同時防止因無益的訴訟影響到公司的正常經營進而使股東的利益受到損害，各國（地區）立法均對原告即提起派生訴訟的股東作出一定資格條件的限制。如美國法律規定，提起派生訴訟的股東必須從被告對該公司實施侵害行為起至訴訟判決之時都持續擁有公司的股票。日本商法規定，提起代表訴訟的股東必須是持續持有股份六個月以上的股東。我國臺灣地區公司法則規定，提起代表訴訟的股東必須持有該公司已發行股份總數百分之五以上的份額。在我國的立法實踐中，考慮到我國股東派生訴訟制度剛剛建立，為了鼓勵股東提起派生訴訟，我國新《公司法》對派生訴訟原告資格的限制作出了較為寬松的規定，我國可以提起股東派生訴訟的股東包括以下兩類：一類是有限責任公司的股東，其提起股東派生訴訟沒有資格限制；二類是股份有限公司的股東，其提起股東派生訴訟有持股時間和持股數量的限制，只有連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東才具有股東派生訴訟的原告資格。根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（一）》第4條指出，“公司法第152條規定的180日以上連續持股期間，應為股東向人民法院提起訴訟時，已期滿的持股時間。”

股東派生訴訟是針對那些實施不正當行為侵害到公司利益而對公司負有民事責任的人提起的。各國（地區）立法例對被告的范圍規定寬窄不一，主要基于兩種立法傾向：一是僅僅限于董事的責任，以日本和我國臺灣地區為代表；二是控制股東、董事、職員以及第三人對公司的責任均可以通過股東派生訴訟來補救，以美國為代表。按照第一種立法例，派生訴訟的被告只能是董事，按照第二種立法例，派生訴訟的被告可以包括高級管理人員、董事、控制股東或其他公司委托人。在分析比較的基礎上，為了周全地保護中小股東，我國新《公司法》第152條對股東派生訴訟的適格被告表述為：“董事、監事、高級管理人員”和“他人”。這里的“高級管理人員”，包括董事會秘書、董事長助理、副總經理、部門經理、總經理助理以及一些公司借鑒美國公司設立的CEO、CFO、CTO、COO等職位。這里的“他人”，包括控制股東和實際控制人等，也包括侵害公司權利、違背對公司所負義務的其他私法主體（如公司債務人）和公法主體（如侵害公司合法權益的行政機關）。可見，我國股東派生訴訟制度的適格被告不僅包括公司內部人員，也包括公司之外的任意第三人，即凡是對公司實施了不當行為而對公司負有民事責任的人，在公司怠于行使訴權的情況下，均可以作為股東派生訴訟的被告。這種寬泛的規定有利于發揮股東派生訴訟制度的作用。

（二）股東派生訴訟的客體范圍

股東派生訴訟的客體范圍即原告得以提起派生訴訟的請求原因。具體而言，世界各國（地區）主要有兩種情況：一種是以美國為代表，即派生訴訟與公司自身有權提起的訴訟范圍相同。凡是公司依法享有的訴權，只要公司無正當理由拒絕或者怠于行使，具備法定條件的股東都可以提起派生訴訟。另一種是以日本和我國的臺灣地區為代表，即派生訴訟的對象范圍僅限于董事的責任。根據《日本商法典》第267條第一項和我國臺灣地區公司法第214條的規定，凡是董事對公司所負擔的一切債務均可成為派生訴訟的對象。我國新《公司法》規定：股東派生訴訟的客體范圍包括兩種情形：一是董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失，應當承擔賠償責任；二是他人侵犯公司合法權益，應當承擔賠償責任。由此，對于股東派生訴訟的訴訟范圍應當界定為所有損害公司利益的行為。

（三）提起股東派生訴訟的前置程序

正如任何事物都有兩面性，股東派生訴訟制度在保護中小股東利益的同時，也容易被個別股東濫用以達到非法目的。為了維護公司機關的法定地位、真正實現股東派生訴訟的價值，必須規定防止派生訴訟被濫用的制度，而前置程序就是其中之一。

前置請求規則起源于英美法系衡平法院的兩個判例，一是英國1843年的Foss訴Harbottle案；二是美國1882年的Hawes訴Oakland案。依據該規則，在提起股東派生訴訟之前，必須首先在公司內部尋求救濟，只有在不能通過公司內部獲得救濟之后，股東才有提起派生訴訟的資格。設立該規則的意義在于，使公司具有親自出面提起訴訟的機會，在該類訴訟中，公司才是真正的原告。如果公司接受了股東的請求，親自向侵害人提起訴訟，可以節省股東提起派生訴訟的時間和費用。同時，如果公司能夠通過訴訟外的途徑解決相關爭議，那么公司和股東都可以避免訟累。

在我國，中小股東提起派生訴訟的前提條件包括如下三種情形：一是董事會、執行董事或監事會、不設監事會的有限責任公司的監事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟的。股東向上述機關提出的書面請求中應當載明欲提起訴訟的請求、主要事實及理由。董事會或監事會若經過審查，可以決定由公司自己直接提起訴訟，或采取其他的補救措施。原告股東提起訴訟時應當向法院出示董事會或者監事會拒絕提起訴訟的書面請求。二是自收到請求之日起30日內未提起訴訟的。在此情形下，原告股東應當向法院出示其至少在30日之前向董事會或者監事會送達書面請求的有關證據。三是情況緊急，不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的。此類情形包括但不限于公司債權的訴訟時效期間即將屆滿、被告正在隱匿、轉移或毀棄公司財產等。只有在上述三種情形下，中小股東才能以自己名義提起派生訴訟。

三、我國對股東派生訴訟制度的法律規定

我國新《公司法》第22條、第152條、第153條等分別規定了有限責任公司與股份有限公司股東訴訟的相關內容，全面啟動了以股東直接訴訟和股東派生訴訟為基本內容的股東訴訟救濟制度，是公平理念在公司治理中的體現，但具體內容和程序仍有待進一步地完善。

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1673-0046（2011）09-0070-03