近似商標判斷標準研究

于 娟

近似商標判斷標準研究

于 娟

我國商標經過幾千年的發展，除了具有基本的區別商品服務質量的作用外，還具有保障商標品質和承載企業信譽的作用。因此，許多知名商標成為了商標使用者競相仿冒的對象，如何判斷兩商標是否構成近似成為了商標侵權認定中的難點。從近似商標判斷標準的一般理論問題著手，分析了我國近似商標認定中存在的一些問題，并對如何完善我國近似商標認定提出了建議。

商標；近似；混淆；顯著性；知名度；公眾調查法

一、近似商標判斷標準的一般理論問題

在認定兩商標是否近似時，傳統做法是比較兩商標的字體形狀、文字讀音、字的含義以及圖形的輪廓色彩等。商標構成近似，就會侵害注冊商標權利人的合法利益，不利于注冊商標的發展壯大。

（一）近似商標判斷的一般參考因素

（1）發音相似。文字發音相似，主要指文字發音時的重音和口型等。在后申請的商標如果其發音與在先的合法商標近似，并且商品是相關聯的，則就會有混淆的可能性。例如“飄柔”與“漂柔”商標的文字不同，但在讀音上卻相同。

（2）外觀相似。“從人類的認知規律來看，音、形、義近似的符號在相同語境下容易產生混淆。”［1］而對圖形商標是否近似的判斷，主要是看其構圖和顏色組合是否近似。在考慮這種商標時，必須考慮這些商標對于潛在購買者的視覺影響。盡管兩商標會有許多不同之處，但給一般消費者的總體印象是基本一樣的，就可以判定為近似。

（3）含義相似。兩商標的文字含義相同或近似，即使商標的外形和字體發音都不相同，也有可能會造成商標近似的后果。如“金銀花”與“雙苞花”，雖然它們字形、讀音均不同，但卻可能因為具有相同的含義從而會給消費者留下商標近似的印象，從而有可能導致混淆。

（二）近似商標判斷應考慮的相關因素

（1）主觀意圖。我國《最高人民法院關于審理民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規定的認定商標近似的原則并沒有涉及到商標侵權人制造商標時的主觀意圖，但是，為了更好地平衡權利人和社會公眾之間的利益關系，在認定商標近似時應考慮商標侵權人的主觀意圖。一般來說，商標侵權人“傍名牌”的意圖越明顯，那么商標近似的可能性就越大。

（2）商標的使用時間。商標使用時間的長短也會影響商標近似的判斷，如果兩商標同時使用了很長時間，卻沒有引起消費者的注意，即使它們很相似，也不能認定為此兩商標近似。

（3）商標的顯著性和知名度。商標最基本的功能就是可以使消費者將載有某種標記的產品或服務與其他產品或服務區分開來。所以，顯著性就是商標的靈魂，顯著性越強，商標就越容易被識別。商標的知名度是指消費者對商標的知悉程度，知名度越高，就越具有自己的特點，其區別作用就越大，也就越方便消費者識別。如有些商標原本不具有識別性，但經過申請人的反復使用和持續不斷的廣告宣傳，使其產生較高的知名度后而具有了識別功能，即具有了顯著性。

（三）確立近似商標判斷標準應遵循的原則

（1）隔離比較原則。也稱為商標的隔離觀察比較原則，是指在判斷商標是否相同或近似時，把兩個將要比較的商標放在不同的地點和不同的時間進行觀察對比的比對方法。采用隔離比較原則，就能夠比較真實地反映造成混淆可能性的真實情況，從而可以使法官更科學地判斷商標是否近似。

（2）整體比較原則。又稱為整體觀察比對原則，是指將兩個不相同的商標看作一個完整的部分來進行觀察，而不單單是將兩個商標劃分成幾個不同的部分，就相應的部分進行對比。把它們作為一個完整的部分來比較時，如果會使消費者產生誤認，那么就應當認定這兩個商標構成近似。

（3）要部比對原則。也稱為商標主要部分比較原則，是指將商標中的主要部分單獨拿出來進行對比，要部比對是對整體觀察比對的必要補充。“主要部分決定了相關公眾對商標的印象，而次要部分給相關公眾的印象，僅具有輔助作用。如果兩商標主要部分相同或近似，兩商標就構成近似。”［2］采用主要部分比較主要是根據消費者的消費習慣來確定的。

二、我國近似商標判斷中存在的不足

（一）商標近似與商標混淆模糊不清

混淆，指一般消費者無法識別事實上產自不同企業的商品或服務的一種事實狀態，此種事實狀態從根本上破壞了商標區別產源的功能，因此，預防和制止混淆就成為了商標法保護的核心。一般來說，混淆分為兩種：一種是直接混淆，是指相關公眾對商標與其所標志的商品的來源發生誤認；另一種是間接混淆，是指相關公眾知道某一產品不是由某企業生產，但可能認為這兩個企業之間是關聯企業或者存在合作關系，從而導致對商品的產源發生誤認。

從以上分析可知，商標近似與商標混淆是截然不同的。商標近似取決于商標設計中音、形、義的近似程度；而商標混淆是消費者無法分辨或錯誤地認識產自不同企業的商品或服務的一種事實狀態。當然，商標近似與商標混淆還是存在一定關聯的。商標在外觀設計上過度相似，就可能會使消費者對商標產生混淆。我國《商標法》經過兩次修改后，都沒有提及混淆的概念，也沒有對近似和混淆的關系加以規定。

（二）商標顯著部分在近似判斷中地位不明確

商標的顯著部分就是指對區別商品或服務來源起主要識別作用的部分。“顯著部分在商標給人的整體印象中占有突出地位，因此在判斷商標近似時應占有更大的權重。”［3］我國商標法并沒有對商標的顯著部分和非顯著部分在商標近似認定中的地位作必要的區分。

三、完善我國近似商標判斷標準的建議

（一）判斷商標近似應以文字要素作為主要依據

以文字要素作為判斷商標近似的標準，是最直觀的標準。因為圖形無法發音，而且消費者常常習慣以文字要素呼叫相關商標。2005年北京第一中級人民法院行政判決書（一中行初字第825號）指出，只有當文字部分在整個商標中處于微不足道的地位，如其字體很小，位置很不起眼，以致難以引起注意，而圖形部分在整個商標中處于支配地位時，圖形部分才能作為顯著部分在判定混淆時予以考慮。

當然對這一規則的運用不能絕對化，我們要注意以下兩點：第一，如果文字要素本身缺乏顯著性，則不能被認為處于支配地位。第二，如果文字要素在整個商標中所占比例很小，難以引起消費者注意時，也不能以此文字要素作為判斷商標近似的標準。

（二）判斷商標近似應結合混淆標準加以認定

眾所周知本田車的標志是個H，現代車的標志也是個H，不過是傾斜的。估計大部分人都會認為這兩個標志是相似的，然而事實上是不構成近似商標的。因為兩商標之間不存在混淆的可能性。由此可見，兩個近似的商標即使使用于相同或類似的商品上也不一定會產生混淆，而兩個商標評審委員會都認為不構成近似的商標也有發生混淆的可能。事實上，能夠影響認定商標混淆的因素，一般都是影響判斷商標近似的因素。

我國商標法沒有規定混淆可能性標準，筆者認為有必要借鑒以上兩種立法例。

（三）判斷商標近似應引入公眾調查法

實踐中，在認定兩商標近似時，都是由法官來判斷的，而法官作為一個獨立的個體，在認定過程中難免會受到自身經歷和學識水平的影響。“從邏輯上講，如果想弄清楚相關公眾的意識是否發生了某種變化，我們必須要追問相關公眾本人。”［4］相關公眾的認知是判定商標近似的最終決定因素。而公眾調查法是一種比較客觀的相關公眾認定商標近似的科學方法。筆者認為，相關公眾調查法是值得引入商標侵權認定實務的一種可行方法。

（1）公眾調查的范圍。公眾調查不是進行廣泛的調查，而是要確定受調查的公眾人員范圍。相關公眾主要是指與特定商品或服務有一定程度聯系的消費者和與某些商品銷售情況有一定程度聯系的經營者，還包括有購買計劃的潛在消費者。因此，在確定公眾調查范圍時，應嚴格按照相關公眾原則進行。具體說來，也就是要考慮商品或服務的主要銷售區域及銷售商品或服務主要針對的對象等。另外還要注意，在進行相關公眾調查時，應選擇處于實際購物狀態的顧客群，這樣才能夠比較客觀地反映受調查人在商品交易時的真實認知狀況。

（2）公眾調查的方式。作為一種收集公眾信息手段的公眾調查，主要分為問卷調查和談話調查。前者也稱書面調查法或填表法，主要是指用書面形式間接搜集研究材料的一種調查方法。它通過向被調查者發出簡單的調查表，請被調查者填寫對有關問題的意見和建議，從而來間接獲得需要的材料和信息。問卷調查又可以分為自填式問卷查和代填式問卷調查。談話調查是指以談話為主要方式向被調查者收集信息的一種調查方法。談話調查針對性比較強，可以克服問卷調查中問卷回收率低的缺點，但這種調查方式成本會很高。

[1]張今，陸錫然.認定商標侵權的標準是“混淆”還是“商標近似”[J].中華商標，2008（8）.

[2]吳凱.認定商標近似的若干法律問題[J].中華商標，2005（9）.

[3]魏森.商標的顯著部分在近似判斷中的地位[J].中華商標，2008（2）.

[4]杜穎.商標糾紛中的消費者問卷調查制度[J].環球法律評論，2008（1）.

D923.43

A

1673-1999（2011）13-0051-02

于娟（1985-），女，河南鄭州人，湖南大學（湖南長沙410082）民商法碩士研究生。

2011-04-11