未成年司法律師制度的幾個突破點

周羚敏

未成年司法律師制度的幾個突破點

周羚敏

近30年來，我國未成年司法制度發展迅速，涵蓋公、檢、法、司等多個部門，建立了一系列頗具特色的未成年司法制度，但是，律師在未成年司法中的專業性和特殊性被輕視了，未成年司法律師制度尚未建立，更沒有融入到探索中的少年司法配套體系之中。未成年司法是刑事司法的起點，律師要抓住未成年司法領域的機遇，在未成年人非監禁強制措施的推動、律師在場權、律師量刑建議權等幾個方面有所突破。

未成年司法；律師制度；在場權；量刑建議權；指定辯護

律師制度作為未成年司法制度不可或缺的一部分，對于推進未成年司法有著其它三種制度不具備的“體制外”動力，因此，在以下幾個方面應有所突破。

一、律師在未成年司法中的職能

高羈押逮捕率從源頭上掐斷了未成年司法的美好理念。如果將未成年超期羈押，一立案就逮捕，那么未成年司法將無從談起。律師要在為未成年爭取取保候審、監視居住等非監禁強制措施中有所擔當，推動降低逮捕率。

（一）要參與到未成年人整個羈押狀態的取保候審

對于未成年來說，強制措施應當是例外，這也是《聯合國少年司法最低限度標準》和《聯合國兒童權利公約》等國際條約所要求的。未成年人如果受到超期羈押，哪怕是1個月左右的羈押，其對未成年人身心的傷害是不可估量的，“系對人身自由之重大限制，于其學業職業名譽信用各方面之影響，與短期自由刑無所議。 ”［1］160

未成年訴訟應該走向一條少捕、少訴的處遇之路。刑事拘留往往是逮捕判罪的開始。刑事拘留期間律師是否可以取保候審呢？我國《刑事訴訟法》第96條的規定把律師取保候審的權利限制在了逮捕之后，而《刑事訴訟法解釋》第68條又規定，被羈押的被告人及其法定代理人、近親屬和律師有權取保候審?！读鶛C關規定》（即1998年頒布的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定）第20條也再次提到被羈押的犯罪嫌疑人、被告人的律師可以申請取保候審?！芭c刑事拘留和逮捕相比，羈押并不是一種法定的強制措施，而是由刑事拘留和逮捕的適用所帶來的持續限制嫌疑人、被告人人身自由的當然狀態和必然結果。”［2］《刑事訴訟法》第52條沒有明確此處羈押的含義，第82條也沒有明確加以解釋。在實踐操作中，一般刑事拘留律師是可以取保候審的，但由于各種原因成功率很低。

（二）律師在推進取保候審中如何努力

取保候審的成功實質上體現的是犯罪嫌疑人和國家公權力的一種權益維護的對抗，為這種力量增加砝碼的最合適人選應當是律師（由于取保候審和監視居住在申請條件方面類似，而且取保候審的期限是12個月，監視居住為6個月，取保候審應該是非強制措施爭取的主要手段）。由于我國取保候審的決定機關和程序是辦案的公檢法部門，取保候審決定過程由辦案機關單方決定，其過程缺乏公開性，律師不能參與其中，因此，犯罪嫌疑人權益得不到充分保障。

取保候審應當是未成年人的一項權利，應該推動取保候審程序和決定的公開化。律師要在取保候審中享有在整個羈押狀態，包括刑事拘留取保候審的啟動權、擴大和完善取保候審條件調查權和取保候審否決之后異議權以及取保候審知情權。當申請失敗時，律師要有代理未成年人向檢察部門和上級機關申訴，并提出要求聽證的權利。律師要在符合硬性條件前提下使未成年人取保候審從“可以”走向“應當”，進而建立獨立的未成年保釋制度。

二、律師的在場權

我國法律沒有規定西方意義上的律師在場權。《刑事訴訟法》第96條規定，律師在犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問后或采取強制措施之日起，以代理人的身份為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、申訴、控告等。2007年《律師法》第33條雖然規定律師在會見犯罪嫌疑人、被告人不被監聽，但同樣與《刑事訴訟法》沒有規定偵查時段律師的介入和身份定位及職能。

（一）偵查階段律師的介入

律師在我國現有的法律職業共同體中，處于一種比較弱勢的地位。相比其他西方制度的引進和消化，律師在場權得不到承認的原因在于：第一，我國是大司法環境行政色彩仍然比較濃，對律師在場權會產生反感和抵制（2003年3月到9月，中國政法大學訴訟法研究中心就開始了對“律師在場”制度進行可行性研究，但效果很不理想，河南焦作公安部門更是早早結束了試驗）。第二，律師在訊問時在場往往會受到是否串供和誘供甚至妨礙司法公正等“險情”的責難。然而，面對刑訊逼供等問題，律師介入可以實現控辯雙方平等地位，挽救偵查階段公眾司法信心的有益選擇。

在未成年訴訟偵查階段，確立律師在場權一方面阻力較小，一方面“少年法制理論對舊日之刑事法，正有推陳出新之作用，刑事法之改正，將于少年法肇始其端。”［1］15在公安偵查階段試水律師在場權可以開先河之氣，積累以后擴展適用的經驗；此外，偵查階段律師的提前介入有利于以后整個律師代理和辯護工作的連續性、完整性和有效性。

（二）審查逮捕階段律師的介入

2009年3月，重慶沙坪壩區人民檢察院進行了律師在檢察部門對未成年審查批捕環節介入的試點改革?！案母镒プ×宋覈淌略V訟上游的一個改革，也是最難的一個改革。 ”［3］

律師在審查逮捕階段的功能如同在偵查訊問階段一樣，對整個訊問過程進行監督；在檢察官訊問完畢后，律師可以就相關的法律規定、刑事政策有針對性地向未成年犯罪嫌疑人解釋，并提供法律咨詢、代理申訴和控告。律師要發揮更大作用其難度最大的是如何使自己的意見影響到檢察部門對未成年不采取批捕措施。如果依靠聽證程序或者將收集到的證據和調查材料作為檢察部門的參考意見，那么，律師在審查逮捕程序中的作用仍然逃脫不了擺設的命運。律師要在檢察機關的審查逮捕階段取得話語權，為未成年獲得非監禁措施進行最后的努力。

律師對于降低未成年逮捕率要發揮實質作用，首先要確立律師對于檢察部門批捕未成年人后的異議權，可以通過上級部門或者其他機關申訴；其次，要保證在審查批捕階段律師的閱卷權，甚至是和檢察官的同步閱卷。

相比“合適成年人”制度，律師在場權更易推廣和制度化，更容易進行資源的整合和完善律師辯護制度。同時，也是對整個刑事律師制度的促進。

三、律師的量刑建議權

量刑建議權通常認為是單屬于控方即檢察機關的權利?！皩嵺`中更多見的是未成年疑犯作溫順馴服、痛改前非狀，換取司法機關的同情而不是聘請律師據理力爭?！保?］2010年10月1日實施的《人民法院量刑指導意見》（試行）改變了律師同公訴人講相同辯護意見的局面，律師辦案辯護工作的中心將定位于量刑。未成年刑事訴訟中律師量刑建議權不僅僅是公訴方量刑建議的回應，而且要積極主動為未成年在法律范圍內爭取量刑幅度范圍內最低刑罰、無罪、免除其刑事責任。律師在未成年犯罪刑事訴訟中的量刑建議可在以下幾方面發揮作用：

（一）對暫緩判決的推動

在未成年刑事訴訟中推行暫緩判決，實際上是一種額外的機構外矯治關懷，給予未成年人一次“特殊”的悔罪機會，由于暫緩判決充滿了爭議，因此正在探索之中。符合暫緩判決的，律師應該向法庭提出建議，律師的加入將使暫緩判決推廣的程度和廣度有所拓展，并積極為全社會的失足未成年爭取這個法庭之上的機會。

（二）對未成年刑事訴訟中刑事和解的推動

格里菲斯提出的“家庭模式”為我們提供除了刑訴中實體正義和程序正義之外，諸如“關愛”、“教育”、“社會和諧”等第三種法律價值，正是和未成年司法程序應體現的理念契合［5］3。在未成年刑事訴訟中刑事和解的合理運用可以迅速結案，節約司法成本，重要的是律師在未成年被告認罪情況下，其辯護職能雖可能削弱，但律師能對部分案件訴訟結果產生決定性的作用，因“不辯而勝”，故律師的地位提升顯而易見。

（三）爭取未成年人緩刑

緩刑制度起源于少年刑法，由于未成年刑法的定位不是懲罰而是保護和教育自新，緩刑應該成為未成年犯罪刑罰制度的主流，這種經濟開放的刑罰執行方式，對于未成年罪犯來說，一方面可以消除監禁刑帶來的隔離效應，防止未成年人與社會脫節，擺脫蹲過監獄的“標簽效應”；另一方面，能從多方位多主體教育失足未成年，真正使未成年人自新成長。

四、未成年人的律師援助制度

《刑事訴訟法》規定，指定辯護只針對審判階段的未成年人，指定律師進行辯護或法律幫助，指定辯護律師對案件的了解只局限于到人民法院去查閱檢查機關移送的材料，無法開展其它工作。在如今未成年指定辯護制度下，辯護律師所能發揮的作用非常有限，也是與《聯合國少年司法最低限度標準》和《聯合國兒童權利公約》不符的。未成年被告人獲得指定辯護人幫助的最早時間只能是公訴機關將案件移送法院至開庭前十日這一階段。完善未成年指定辯護制度應從以下幾方面著手：

（一）隊伍的建設

有條件的地方要建立未成年刑事專職律師或律師事務所；在專職未成年律師缺位的情況下，應在地市一級，有條件的可在縣級成立帶有公益性質的未成年律師團，依托各級法律援助中心資源，一方面可以接受委托，另一方面也可以承擔專門的未成年法律援助和指定辯護工作。要建立起像日本和英國那樣的律師值班制度，確保配合無法委托律師者未成年律師在場權的實現。要充分發揮現有省級律師協會未成年人專業保護委員會的作用，建立省級律師協會未成年人專業保護委員會網絡體系，指導縣市一級未成年人律師聯合會工作的開展。

（二）指定時間的提前和對象的擴大

新修改的《律師援助條例》在未成年人的法律援助時間上，明確規定了其獲得法律援助的時間為審判前程序。經手未成年刑事案子更需要精細化的操作，律師不能放過案子的每一個有利于未成年人的細節。在律師援助的對象上應該有所擴大，一方面要把對象擴大到庭審時剛滿18周歲甚至更寬階段，保持一審二審辯護的連續；另一方面，要建立起未成年受害人指定辯護制度以及民事訴訟中未成年人律師指定制度。

（三）指定辯護的效益

過低的薪水和過高的工作量使得少年刑辯律師成為新律師的過渡跳板［6］327。從律師的角度來看，基本的收入保證是他們維持對未成年關懷起碼的物質保障，未成年律師援助制度和指定辯護是國家的法定義務，是政府的責任，政府應該在財政上支持未成年律師隊伍建設。

構建未成年司法律師制度，讓更多律師參與到未成年保護工作中來，既體現了一種精神面貌，也體現了律師從業的人品情操，這不光是出于對某個孩子的愛心、同情和憐憫，更重要的是在整個國家未來身上去注入法律的血液，這是有著長遠效益的［7］。律師參與未成年司法制度變革需要勇氣，是整個司法制度變革的開端。律師在未成年司法中可努力的空間很大，其具備公檢法未成年司法制度所不具備的一種特殊的張力，其突破點就是抓住幾個要害和關鍵性的步驟進行切入，打開一個嶄新的局面，尤其在法律職業化更加明顯的今天，這對于未成年司法領域的律師是大有可為的。

[1]林紀東.少年法概論[M].北京：國立編譯館，1972.

[2]陳瑞華.未決羈押制度的理論反思[J].法學研究，2002（5）.

[3]李麗.批捕未成年人要先過律師這道關[EB/OL].http://news.qq.com/a/20100511/000310.htm.

[4]江涌.缺損與完善：未成年犯罪嫌疑人、被告人的律師辯護權探析[J].青少年犯罪問題，2007（3）.

[5]陳瑞華.刑事訴訟的中國模式[M].北京：法律出版社，2009.

[6]張文娟.中美少年司法制度探索比較研究[M].北京：法律出版社，2010.

[7]張斌生.修煉與升華[EB/OL].http://www.fjlawyers.net/news1.asp·id=315.

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1673-1999（2011）13-0053-03

周羚敏（1987-），男，浙江嘉善人，華東政法大學（上海201620）2009級碩士研究生，研究方向為青少年犯罪、少年司法、未成年保護。

2011-04-18