我國對外資并購反壟斷法律規制的現狀與完善

尚 毅

我國對外資并購反壟斷法律規制的現狀與完善

尚 毅

比較介紹了美國等發達國家對外資并購的反壟斷法律規制的立法和司法實踐，分析了我國對外資并購的反壟斷法律規制中所存在的不足，提出了完善建議。

外資并購；反壟斷；法律規制

目前，世界許多國家都將外資并購納入本國的反壟斷法律體系。在經濟全球化背景下，盡管我國已經頒布了《反壟斷法》，但仍然缺乏切實可行的量化標準及相關的配套規定。由此可見，我國的外資并購反壟斷法律規制亟待解決。

一、外資并購的法律概念界定

外資并購是指外國企業基于某種目的，通過控制國內企業的全部或部分資產或股份，對國內企業的經營管理實施一定的或完全的實際控制的行為。外資并購作為外商直接投資的一種，是企業并購在國際范圍內的延伸，是發生在兩個獨立國家的經濟實體之間的合并與收購行為［1］。要進一步理解這一概念，需要厘清“外資”和“并購”的法律含義。

第一，根據我國的《外資企業法》《中外合資經營企業法》和《中外合作經營企業法》在確定外國投資者的身份上，一貫采取注冊地標準，即是在中國境外注冊成立的公司。然而，在對外資并購進行規范時，如果繼續采用這一標準，顯然過于死板，因為這樣的做法對諸如外資利用轉投資、間接控股企業收購等情況無法進行有效的規制。而根據最新修訂的《外國投資者并購境內企業暫行規定》第二條的規定，其采用的是資本控制標準，也就是說，只要外資企業在并購過程中實現了對境內企業的控制，就應該將其納入法律的規制范圍。

第二，并購（Merge and acquisition）是兼并和收購的合稱。兼并（Merge）按照 Black’s Law Dictionary 的解釋，是指“一個經濟實體被另一個經濟實體吸收，后者保留自身的名稱、實體資格，取得前者的資產、責任、特許權和權利，同時被吸收實體喪失獨立的商業?資格。”Merge of Corporations相當于中國公司法上的“吸收合并”。 收購 （Acquisition） 按照Black’s Law Dictionary的解釋，是指“成為某項資產所有人或者獲取任何財產所有權的行為”。在現代企業制度和市場經濟條件下，收購經常用來指某公司通過購買目標公司的股票而獲得目標公司的經營控制權，另一公司仍然存續而不必消失［2］131。

二、我國對外資并購反壟斷法律規制的現狀與不足

（一）中國現行的立法現狀

目前，我國對外資并購的反壟斷規制的法律、法規及相關規則主要有：

（1）法律：1993年12月1日施行的《中華人民共和國反不正當競爭法》和2008年8月1日施行的《中華人民共和國反壟斷法》。

（2）行政法規：2002年4月1日施行的《國務院指導外商投資方向規定》和2008年8月3日施行的《國務院關于經營者集中申報標準的規定》。

（3）部門規章：2009年初，國務院法制辦向社會公眾公示了5份有關經營者集中的規章草案，并廣泛征求意見。分別是《經營者集中申報暫行辦法》《經營者集中審查暫行辦法》《關于對未依法申報的經營者集中調查處理的暫行辦法》《關于對未達申報標準涉嫌壟斷的經營者集中調查處理的暫行辦法》《關于對未達申報標準涉嫌壟斷的經營者集中證據收集的暫行辦法》。這5份草案生效后將成為我國企業并購規制的重要規范性文件［5］33。此外，還有商務部會同5部門共同制定、發布的《金融業經營者集中申報營業額計算辦法》。針對外國投資者的并購行為，商務部于2009年6月修訂了 《關于外國投資者并購境內企業的規定》。

值得關注的是，國務院辦公廳于2011年2月3日發布了《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》，決定建立外國投資者并購境內企業安全審查部際聯席會議制度，具體承擔并購安全審查工作。這是我國第一部專門針對外資并購安全審查出臺的相關法規制度，對于引導外國投資者有序地并購境內企業，維護國家安全，具有重大的指導意義。

（4）商務部指導性文件：指導性文件雖不具有法律強制性，但其操作性強，在企業并購反壟斷審查事務中發揮著重要作用。這些指導性文件主要有商務部條法司反壟斷調查辦公室2007年3月8日發布的《外國投資者并購境內企業反壟斷申報指南》、商務部反壟斷局2009年1月發布的 《關于經營者集中申報的指導意見》《關于經營者集中申報文件資料的指導意見》《經營者集中反壟斷審查辦法指南》，以及國務院反壟斷委員會于2009年5月24公布的《關于相關市場界定的指南》。此外，還有《外商投資產業指導目錄》和《有關外商投資企業行業準入行政許可法規目錄》。

（二）我國外資并購反壟斷法律規制的不足

（1）外資并購反壟斷審查的法律體系不夠清晰。《反壟斷法》已于2008年8月1日起正式實施，有關外資并購反壟斷審查的理論和實踐尚處于起步階段，雖然建立起了一套外資并購的反壟斷審查的法律體系，但是，這種帶有實用主義色彩的立法探索也存在一些問題，出現了商務部就有關問題在不同指引中重復規定、而對某些問題卻缺乏規定的現象［3］36。

（2）有關外資并購規制的法律法規的立法層次及效力位階偏低。除了《反壟斷法》和《反不正當競爭法》之外，我國現有的關于外資并購反壟斷的規定大多散見于一些行政法規和規章之中。現有的外資并購反壟斷規制的法律依據幾乎都是國務院各部委頒布的規章和規范性文件，這與規范外商以設立企業進行投資的《中外合資經營企業法》《中外合作經營企業法》《外資企業法》在法律權威上產生了巨大的反差［4］。

（3）有關外資并購的申報制度存在缺陷。我國目前的外資并購審查文件中僅僅規定了事前申報，沒有規定事后申報的相關制度，更沒有規定事后監管制度。另外，我國的外資并購申報標準偏低，這不但會使許多原本不受規制的國內企業的并購活動被納入到《反壟斷法》調整的范圍，而且還會加重反壟斷機構的工作量，容易導致立法和執法環節的脫節。我國的《反壟斷法》及《國務院關于經營者集中申報標準的規定》都未對外資并購后濫用市場支配地位進行的壟斷行為建立實時監控，對外資并購后從事的壟斷行為監管也不夠。

三、我國外資并購反壟斷法律規制的完善

（1）健全現行的《反壟斷法》及相關行政法規中有關外資并購的規定，形成結構一致、內容完備的法律體系。無論從法的效力層級上，還是按照新法優于舊法的原則，《反壟斷法》都是應該是規制外資并購防止壟斷的基本法律規范。但是，我國現行的《反壟斷法》中的內容過于原則化，缺乏可操作性。既要借鑒發達國家有關外資并購規制的成功經驗，制定針對外資并購的反壟斷法規定。還要結合我國經濟發展的實際，對外資法、公司法、證券法等相關法律法規進行修改和完善，解決法律法規之間的沖突，對外資并購中的壟斷行為進行有效管制。

（2）制定一部統一的外資法典對外資并購進行規制。盡管我國已有《反壟斷法》和《反不正當競爭法》，但其規定相當原則化，操作性不強。國際直接投資包括新設企業與并購兩種方式，而我國現行的外資法僅以調整外資設立企業這種直接投資方式為核心內容，而未涉及外資并購等其他外商投資形式，已不能適應外商投資形式多樣化的趨勢［5］229。制定一部統一的外資法典，不僅可以對以前散見于各種法律法規中關于外資并購的規定進行梳理，而且能增強在規制外資并購適用中的權威性和普遍適用性。

（3）完善外資并購的申報制度。一是借鑒歐盟的做法，建立申報程序制度。在申報對象和申報范圍的確定上采取“部分申報原則”，即事先提出申報必須是達到了一定企業實施的并購行為。二是借鑒澳大利亞的做法，建立事前申報制度。采取這一制度可以由專門的外國投資審查委員會根據本國外資審查法律對外國投資進行審查，然后做出相關決定。筆者認為，結合我國實際，建立外資并購的事前申報制度以及事后補救的監管制度，可以有效地規制在外資并購過程中出現的壟斷問題，從而促使我國市場經濟秩序能夠良好運行。

[1]嚴海.入世后我國外資并購中的反壟斷問題研究[EB/OL].http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=4388，2011-03-10.

[2]鄒立剛.國際投資法學[M].北京：中國法制出版社，2000.

[3]史建三，等.企業并購反壟斷審查比較研究[M].北京：法律出版社，2010.

[4]嚴愛玲，江宏.對我國外資并購反壟斷的幾點思考[J].宜賓學院學報，2007（4）.

[5]顏湘蓉.跨國協議并購法律問題研究[M].武漢大學出版社，2009.

D922.259

A

1673-1999（2011）13-0056-02

尚毅（1986-），男，山東青島人，華僑大學（福建泉州362021）法學院2010級國際法學專業碩士研究生，研究方向為國際經濟法。

2011-04-07