正當程序的法理初探

胡文靜

正當程序的法理初探

胡文靜

隨著現代法治國家的發展，程序在各國法律體系中占有越來越重要的地位。程序和實體一樣，具有自身的獨立價值，程序正義是程序內在價值的體現，正當程序又是最低限度程序正義的體現，其法理淵源可追溯至英國古典的自然正義原理和美國的正當法律程序條款。

程序；正當程序；程序正義

一、程序

程序是與實體相對應的概念，法律上的程序概念是指按照一定的順序、方式和手續來作出決定的相互關系［1］。程序具有自身獨立的價值，其在實現法律控制方面與實體具有同等意義，甚至有時意義更大。

人性具有善惡兩面，法律的存在是為了控制人性的惡，而實體和程序是法律的兩個有效武器。其中程序通過分化、對立和制約來約束人性惡的擴散，將人性惡的一面分化于無形之中，這是實體控制所無法達到的。

權力具有內在擴張性，易被濫用，僅依靠實體上的規制難以全面控制權力，且在權利和權力之間，前者易受到后者的侵犯，若僅從實體方面來限制權力的行使根本不能保障權利，實體法的規制在現代國家發展導致的權力膨脹面前顯得脆弱無力，因此必須加強程序對權力的制約，發揮程序強大的控權機能。若只有實體而無程序則必然會倒向恣意的人治，即使實體規定再完善也會如此。程序是區分恣意的人治和法治的標志。程序的實質是管理和決定的非人情化，其一切布置都是為了限制恣意、專斷和過度的裁量［1］。

程序對人性惡的遏制，對權力擴張性的制約，對恣意的限制實質上都是程序的獨立價值所在，而程序的這些獨立價值最終都是為了實現程序正義。

二、程序正義

在法理學和法哲學范圍內，正義觀往往是和自然法理論緊密相連的。自然法理論起源于古希臘時期，斯多葛學派是這一時期該理論的集大成者，其認為宇宙之間存在著一個永恒不變的法，這個法符合自然理性，高于世俗法之上，任何人都不能改變。古羅馬時期的許多學者深受斯多葛學派的影響，其思想也帶有自然法色彩，如西塞羅、蓋尤斯等。“真正的法律乃是一種與自然相符合的正當理性；它具有普遍的適用性并且是不變而永恒的。 ”［2］

追溯古希臘的自然法理論，其主要關注兩個問題，即法律的永恒基礎是什么；在什么方式上，法律與正義相聯系［3］。因此，法與正義的關系是自然法理論的核心問題之一。自然法認為符合正義的法才是真正的法，良法為法，惡法非法，正義性是法的本質屬性。而什么是正義，正義的標準是什么又是古往今來各個思想家為之絞盡腦汁也得不到確切答案的難題。柏拉圖把人分為統治者、軍人和勞動者三個等級，每個等級都應該固守其天職做好本分的事，各守本分、各司其職即為正義；亞里士多德把正義分為分配正義和矯正正義，認為正義就是給予每個人所應得的部分；烏爾比安認為正義是每個人獲得自身應得東西的永恒不變的價值［4］，還有諸如阿奎那、哈特、羅爾斯等思想家都對正義有著自己獨到的見解。正如博登海默所說的，“正義有著一張普諾透斯的臉，變化無常、隨時可呈現不同形狀并具有極不相同的面貌。”［5］

到近現代時期，正義被西方國家視為構建社會制度的首要價值基礎，其中最有影響力的是羅爾斯的《正義論》。羅爾斯的正義論以程序正義傾向為特色，認為公正的法治秩序是正義的基本要求，而法治取決于一定形式的正當過程，正當過程又主要通過程序來體現［6］。羅爾斯將程序正義分為完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。完善的程序正義是指既存在能夠最大限度地實現正義的程序，也存在著評判結果公正與否的標準。典型的如分蛋糕問題，只要規定分蛋糕的人最后一個拿蛋糕，那么他一定會盡可能公平地均分蛋糕；不完善的程序正義是指未必存在著能實現正義的程序，但存在判斷結果公正與否的標準。典型的如刑事審判，無論何種審判程序也難以保證最后結果一定公正；純粹的程序正義是指不存在判斷結果公正與否的標準，但存在著判斷程序公正與否的標準，只要遵守程序正當性的標準，不管結果如何，都被認為是實現了正義，這就是一種純粹的程序正義。典型的例如賭博，在賭博過程中，只要嚴格遵守了賭博的規則程序，不偏向于任一賭徒，則無論結果如何，都被認為是正當的。這種程序正義正是符合現代法治發展的理論根基。

由于社會形態的變遷，社會理念、社會文化也發生了重大變化，實體正義的標準正如普諾透斯的臉，是千變萬化的，難以捉摸的。正是由于實體正義的難以確定才需要人們遵守程序正義，程序正義影響著實體正義，結果的公正性來源于程序的公正性，程序有時對實體結果的公正與否起著決定性的作用，而且，即使實體不具有正當性，只要將其納入正當的程序中，最終的結果也會具有一定的正當性，人們也更容易從心理上接受。程序正義的缺失比實體正義的缺失危害性更大。程序正義是構建法治秩序的必須，程序正義不僅能夠實現法治對民主、自由、平等的要求，而且能夠幫助實體正義最大限度的實現。

三、正當程序是程序正義的最低限度標準

由于正義的范圍太過空泛，難以確定，因此要實現程序正義必須找出它的最低限度。程序正當性是最低限度的程序正義，體現在法律程序中就是正當程序是程序正義的最低限度標準。正當程序的淵源可追溯自英國的“自然正義”和美國的正當法律程序。

（一）英國的“自然正義”——最早確立正當程序的法律淵源

有關程序正義原理的表達最早見于英國1215年的《自由大憲章》，其第39條規定：“凡自由民，如未經其同級貴族之依法審判，或經國法判決，皆不得被逮捕和監禁，沒收財產，剝奪法律保護權，流放，或加以任何其它損害。”［7］之后，英國國會又通過了其它的法令對程序正義進行了規定。這些程序正義條款實際上都來自于對自然正義觀念的演化。英國古老的“自然正義”法理主要包括兩個方面，一個是“任何人都不應當成為自己案件的法官（No man should be a judge in his own case.）”，另一個是“當事人有陳述和被傾聽的權利（No one should be judged without a hearing.）”。

1.“任何人都不應當成為自己案件的法官”。這主要是指法官應當保持中立，祛除偏見。這就要求以下幾種人不能成為法官：與案件結果有金錢或其他利益關系的；與案件當事人有親屬、朋友或其他之親密關系的；對案件有個人主觀偏見的。法官審理案件只有本著中立無偏私的立場，才能作出公平公正的判決。這種情況下，當事人即使敗訴也會對這一判決結果表示信服和接受。這是符合程序正義的第一個要求。

2.“當事人有陳述和被傾聽的權利”。這個法理是在劍橋大學上訴案中所確立的，在這個案件中，法官堅持這一原則：如果不給利益被決定者傾聽的機會，任何裁決者的決定都不應當有效。這一原則具體表現為法官做出判決或行政機關作出具體行政行為前一定要對當事人進行通知，在作出決定的過程中應賦予當事人陳述和辯解的權利，并且在決定作出之后應當向當事人說明理由。利益被決定者對涉及其利益的決定的作出過程應當有參與的權利，還應當被賦予陳述和合理辯解的權利，這是正當程序對人權保障的要求，是程序正義最低限度的體現。

（二）美國的正當法律程序——另一重要的正當程序的法律淵源

美國的正當法律程序也源于英國的自然正義觀念。與英國確立于司法實踐不同，美國體現為規定在憲法中的正當程序條款，主要是憲法修正案第5條和第14條。這兩項條款分別適用于聯邦政府機關和各州政府機關，規定任何人未經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由和財產。但是，美國的正當法律程序的特別之處在于它分為實質性正當法律程序和程序性正當法律程序。實質性正當程序是指美國聯邦和各州議會制定的法律應當符合公平、正義，如果政府制定的法律和實施的行為不符合公平正義的要求，則任何人不得被剝奪生命、自由和財產。這實際上是美國司法權對立法權和行政權的限制，以達到司法審查的效果。實質性正當程序主要體現在社會經濟領域和限制公民人身權利領域，但隨著美國自由經濟主義的衰落、政府行政干預的加強，社會經濟領域的實質性正當程序原則逐漸被拋棄，現主要體現在限制公民人身權利方面。程序性正當程序是指國家機關在作出影響公民權益的行為時，必須遵守正當的法律程序，即在涉及公民的生命、自由和財產權利時，國家機關作出的行為應當符合程序正義的要求。美國《布萊克法律辭典》對此所作的解釋是：“任何權益受判決結果影響的當事人有權獲得法庭審判的機會，并且應被告知控訴的性質和理由……合理的告知、獲得法庭審判的機會以及提出主張和辯護等都體現在 ‘程序性正當程序’之中。”因此，程序性正當程序要求國家機關在行使公權力時應保障當事人的被告知權、申訴辯護權。在美國，行政法律體系中有1946年的《聯邦行政程序法》，其中通過聽證制度、參與制度等一系列正當程序來保障公民權利，而刑事法律體系中，也有諸如“米蘭達規則”等保障正當法律程序的條款。

美國的正當法律程序既體現了英國自然正義原則，也體現了羅爾斯在《正義論》中對程序正義的分析。羅爾斯指出，程序正義是實體正義與形式正義的協調與平衡,是法律規則的正當性和制定規則的程序的正當性的結合。這里的“法律規則的正當性”就相當于實質性正當程序，“制定規則的程序的正當性”就相當于程序性正當程序。因此，美國的正當法律程序實際上是指國家機關根據符合公平正義的實體法律并遵守正當的法律程序來對當事人作出行為，其更偏向于程序性正當程序的要求，可視為一種“程序之程序”。

綜上，英國的自然正義原理和美國的正當法律程序都體現了最低限度的程序正義，其正當性表現為過程的交涉性和過程的透明性，是一種 “看得見的正義”，符合“正義不僅要得到實現,而且要以人們看得見的方式實現”［8］（Justice must not only be done，but must be seen to be done）的程序正義的最低標準。

正義應被看見，程序正義就是一種“看得見的正義”。正當程序符合程序的正當性標準，是最低限度的程序正義。隨著我國現代化進程的加快和法治國家的建設需要，程序在法治體系中占有與實體同等重要的地位，甚至在我國這樣一個“重實體輕程序”的國家，目前法律程序方面的建設顯得更為重要。不但要構建程序，而且要構建正當程序，只有建立正當程序才能最終實現法治國家的正義要求。

[1]季衛東,法治秩序的建構[M].北京:中國政法大學出版社,1999(7).

[2]Ernst Levy·“Natural Law in the Roman Period.”2 University of Notre Dame Natural Law Institute Proceedings43,at 44-51(1949).

[3]徐亞文.程序正義論[M].濟南:山東人民出版社,2004:130.

[4]Dennis Lloyd.法律的理念[M].張茂柏譯.臺北:聯經出版事業公司，1984:111.

[5]博登海默.法理學-法律哲學與法律方法[M].鄧正來譯.北京:中國政法大學出版社,2004:261.

[6]John Rawls.A Theory of Justice[M].The Belknap Press of Harvard University Press,1971:239.

[7]E.coke,Institute two,(London E and R Brooke)1629;R.E.Cushman.“Due process of Law”[J].Encycolpedia of the Social Science,Vol.V,pp.264-365.

[8]“Justice should not only be done,but should manifestly and undoubtedly be seen to be done,”in R v.Byles(1912)77 J,p.40.

D922.1

A

1673-1999（2011）06-0055-03

胡文靜（1987-），女，安徽舒城人，安徽師范大學（安徽蕪湖241000）政法學院碩士研究生，研究方向為憲法學與行政法學。

2010-12-25