電話營銷的內涵及其法律規制的正當性

劉 國

(江西財經大學法學院,江西南昌 330013)

電話營銷的內涵及其法律規制的正當性

劉 國

(江西財經大學法學院,江西南昌 330013)

從介紹電話營銷的起源入手,探討電話營銷的內涵,進而分析電話營銷法律規制的正當性基礎。為了防止營銷者隨意撥打消費者的電話,保障電話用戶選擇接聽電話的自由權利,國家應當從法律上加強對電話營銷行為的管制。保護公共利益和電話用戶的隱私權以及防止電話營銷者轉嫁經營成本等,構成了電話營銷法律規制的正當性基礎。

營銷法律規制;電話營銷;電話用戶

電話營銷起源于20世紀60年代的美國,它是指商業活動者以電話為媒介從事商業性質的商品或服務的推銷行為。電話營銷既經濟又省時間,直接拜訪一個客戶的成本是一次電話拜訪客戶的20倍。進入21世紀后,由于電話尤其是手機普及率的提高,電話營銷行業獲得了蓬勃發展。但隨著電話營銷在各個企業的展開,其帶來的問題日漸暴露出來,電話欺詐、侵犯隱私、恐嚇等現象時有發生。加強對電話營銷的法律規制已成為我國網絡信息時代亟待解決的重要課題之一。

一 電話營銷的起源及內涵分析

電話營銷在營銷學上被歸類為直效營銷的一種營銷方式。電話營銷誕生于20世紀60年代的美國,當時只是消費者通過免費電話詢問有關產品或服務的信息,后來這一產業得到長足發展,成為一個龐大的新興產業,并逐漸發展到日本、臺灣、印度、新加坡等亞洲國家和地區。據統計,美國在1999年的時候就有將近550萬人從事電話營銷行業,當時電話營銷行業的營業額高達5400億美元,到2004年,這一數字更是高達8000億美元。[1]20世紀70年代,在歐美一些經濟發達國家,電話營銷已經成為商業社會中必須掌握的一門技術和專業知識,并形成了一套完整的商業科學。近年來,這種新型營銷方式在我國也有所發展,由最初的地下運作轉向為一種官方認可的合法營銷模式。2008年5月21日,保監會頒發了《關于促進壽險公司電話營銷業務規范發展的通知》(以下簡稱《通知》)。該通知對電話營銷業務的定義和銷售區域、保險公司的內部管理、加強銷售機構和銷售人員的管理等方面做了較為詳細的規定。并明確要求養老保險公司、健康保險公司的電話營銷業務參照本通知執行。

電話營銷可分為被動營銷和主動營銷兩種類型。被動營銷就是由客戶撥打電話給企業,通常是企業在給客戶提供售后服務的過程中,介紹新的產品或其他客戶所需要的產品,或者通過廣告的方式吸引目標客戶回電以達成銷售的目的,這是電話營銷最早被采納的方式。主動營銷則是由企業撥打電話給客戶以尋求新的交易機會,可以是針對原有客戶資料庫中的客戶,也可以是針對潛在客戶進行陌生電話拜訪。電話營銷最初為直接郵寄營銷 (DirectMailMarketing)的輔助營銷模式,但由于電話營銷相對于直接郵寄營銷而言有較大的優勢,如速度快、數量大、可針對產品做更深入的分析、大幅提升成交率等,受到了許多企業的青睞,因此,近年來直接郵寄營銷的效果逐漸降低。企業為了降低成本進而只進行電話營銷而不再采取直接郵寄營銷的形式,這使得電話營銷發展成為一種主流的營銷模式。

雖然自電話營銷產生至今已有數十年,但在法學領域,其內涵一直存有爭議。在商業領域,營銷活動是商品或服務的提供者和接受者之間互動的一個溝通過程,其目的在于達成交易。從字面上來理解,電話營銷就是以電話為媒介與對方進行溝通,以促成交易發生的一種營銷方式。然而,我們無法從中知道電話營銷的主體有哪些,是否任何個人、企業、組織或社會團體都可以從事電話營銷活動,電話營銷行為只限于以營利為目的的商業領域嗎,其他非營利性組織如公益組織或政治團體能否從事電話營銷?在法學領域內,由于對上述問題采取的立場不同,導致了對電話營銷的內涵有不一致的認識。

美國是當今電話營銷立法較為完善的國家。美國國會曾于1991年通過了《電話用戶保護法》,該法將電話營銷定義為:“以購買、出租或投資于房地產、商品或服務為目的而撥打電話或傳送語音的行為”。[2]該法是基于多數電話用戶對電話營銷行為感到不堪其擾,國會企圖通過立法對這種行為進行規范以保障電話用戶的安寧。但該法在對一般電話營銷行為進行規范的同時,又明文規定排除非營利性機構的適用。從這部法律規定的適用范圍來看,當時的電話營銷是指以營利為目的而撥打電話或傳送語音進行房地產、商品或服務的推銷行為,其主體范圍限于營利性的組織或個人,明確將非營利性機構的行為 (如慈善捐款活動或政治競選活動)排除在外。

1994年美國國會通過的《電話營銷消費者欺詐及騷擾防治法》將電話營銷定義為:“電話營銷是一種通過電話的方式,引起對商品或服務購買的行為”。[3]在這部法律里,國會仍然將電話營銷行為限定為商業性質的推銷行為,排斥非商業性質的電話溝通行為。

2003年美國聯邦貿易委員會根據國會授權,修訂了其于1995年制定的《電話營銷銷售規則》(Telemarketing Sales Rule),因為原規則已無法有效保護電話用戶的隱私和安寧。新頒布的規則限制電話營銷者向已經登記的電話用戶撥打電話,更有利于保護電話用戶的隱私和防止不被打擾,但它同時規定,慈善、宗教和政治團體的行為不在該法限制范圍之內。[4]這實際上將慈善、宗教和政治團體排除在電話營銷的主體范圍之外。針對這種做法,2003年9月,科羅拉多州聯邦地方法院在Mainstream Marketing Services訴聯邦貿易委員會一案中認為,電話營銷包括商業團體、慈善捐款以及政治團體等,只要是通過電話的方式,尋求銷售商品或是捐款機會,都在其范圍之內。并認為該法規僅限制商業性言論,沒有基于保護隱私或防止騷擾的理由作為其正當性基礎,應屬違憲。[5]

營銷行為是一種動態的活動,其目的在于交易的實現。傳統上一般將營銷限于對產品和服務的商業銷售活動。美國營銷協會于1985年對營銷下的定義為:對思想觀念、產品、服務的構思、定價、促銷、分銷來創造交換,并滿足個人與組織目標的計劃和執行的過程。這一定義已超出了傳統上的理解,將營銷的范圍擴展到商業領域之外,其他從事非商業活動的個人、組織或團體的行為也可被納入營銷范圍。

不過,廣義的電話營銷涉及的主體范圍太過寬泛,不僅不同性質的主體從事電話營銷之目的懸殊很大,而且他們的行為對電話用戶的影響也不一樣,也就是說,電話用戶接到不同性質的主體撥打的電話時的態度很可能是不同的,比如一個電話用戶在接到商業營銷電話和接到慈善捐款電話時,他很可能對前者十分反感,而對后者表示接受,或反感不是那么強烈。有鑒于此,我們認為,可以考慮從撥打電話者之目的來進行分析,將以贏利為目的之商業活動者向消費者撥打電話的行為稱為電話營銷,將不是以贏利為目的之非商業活動者撥打電話的行為稱為電話溝通。這種劃分既可以澄清上述因對電話營銷主體看法的不同而導致的對電話營銷內涵的分歧,還可以對他們的行為采取不同形式的規范,畢竟他們行為的性質有著重大的差異,對電話用戶的影響有所不同,對其采取的管理方式也應有所區別。因此,本文認為,電話營銷是指商業活動者以電話為媒介從事商業性質的商品或服務的推銷行為。

二 電話營銷法律規制的原因

在我國,自電話營銷發展以來,幾乎每個人都收到過內容各異的營銷電話。現在越來越多的電話用戶都對電話營銷持一種厭惡和反感的態度。據統計資料顯示,被認為最打擾人的電話就是商業性質的營銷電話,在人們提出的抱怨中,約有80%-90%的抱怨是針對商業性電話營銷。[6]為了電話用戶免受其反感的營銷電話的侵擾,國家有必要通過立法對電話營銷活動進行干預和控制。

網絡信息時代的電話營銷是一把雙刃劍,它為經營者和消費者提供了便利,尤其是為銷售者節省了成本、提高了營銷效率;同時它又存在潛在的危險,容易侵害消費者的利益,給消費者帶來各種不同程度的損失。電話營銷法律規制不僅有利于防止消費者的合法利益受到侵害,而且有利于促進電話營銷行業的健康發展。

2008年保監會頒布《通知》后,2009年四川省保監局又下發了《關于進一步規范轄區內保險電話營銷業務的通知》,對保險電話營銷業務進行規范,以切實保護投保人的利益。從這些文件來看,電話營銷之所以應得到規制,就是為了保護消費者利益。其實,電話營銷法律規制的另一個很重要的原因是電話營銷者突如其來的來電,剝奪了消費者的一項很重要的東西,就是在充分了解資訊的情況下,決定何時、何地,以及如何進入交易市場的自由。[7]電話鈴聲有一種令人難以抗拒的影響,只要電話一響,必定會引起電話用戶的注意。且電話鈴聲的出現是人們無法預料到的,鈴聲所產生的刺激性反應,會讓電話用戶不由自主地去接聽。這不像通過傳統郵寄方式送達的信件,只有人們去打開信箱的時候,才知道信件的到來;也不像收看電視那樣,是由看電視的人自己決定打開電視的時間,并自由決定收看哪一個頻道的電視節目。電話就不一樣了,什么時候撥打電話,以及給誰撥打電話,主動權都掌握在撥打電話者手上。由于電話鈴聲的制約性反應,接聽電話者就喪失了選擇的權利。電話接聽者也無法從電話鈴聲去分辨電話的另一頭是誰,更無法通過電話鈴聲去了解對方要向他傳達什么樣的信息,所有這些都只有等他接聽電話后才能知曉。

為了實現電話營銷者和電話用戶撥打電話與接聽電話選擇權之間的平衡,對電話營銷者撥打電話的行為進行限制實有必要。這可以防止電話營銷者肆無忌憚地隨意撥打用戶的電話,從而將是否接聽電話的選擇權交給電話用戶。雖然電話用戶不能決定在某個具體時間點接聽經其同意的電話,但只要是經他自愿選擇接聽的電話,就不會產生沒有經其同意而突然侵入的電話那么強烈的反感。所以,對電話營銷進行管制,最重要的目的就是保障電話用戶選擇接聽電話的自由權利,而不是使他安裝的電話成為被電話營銷者隨意使用的工具。

三 電話營銷法律規制的正當性

對電話營銷實行法律管制的初衷是為了保護電話用戶的利益,但這種管制也會牽涉到電話營銷方的利益。因此,對電話營銷實行管制的法規本身也并不是恣意的,而是要對電話營銷者和電話用戶兩者之間的權益進行適當權衡,盡管如此,管制是必不可少的。從當前電話營銷的現狀和有關國家對電話營銷的立法及法院對相關法規的司法審查來看,電話營銷法律規制的正當性主要包括以下幾個方面。

(一)保護公共利益。在現代社會,公共利益是價值追求的最大目標。如果私人利益危及到公共利益,對二者進行權衡的結果就是私人利益須讓位于公共利益。電話營銷是通過電話的方式推銷產品或服務以實現銷售目的,這種行為所追求的是營銷者的私人利益。電話營銷者對不特定的潛在客戶撥打電話的行為,在客戶并未許可的情況下,必然會妨礙他們的住家利益及與此相關的其他利益,更不用說有人假借電話營銷實施欺詐和犯罪活動了。所有電話用戶的這些利益構成了一種公共利益。保護廣大公眾免受不請自來的營銷電話的干擾,以及防止欺詐和犯罪活動的發生,是政府部門的責任。美國聯邦最高法院在 Hynes n.Mayoramp;Council ofOradell案[8]中認為,為了使市民免受犯罪行為的侵害及不當干擾,政府對相關行為的規范是正當的。在Ohralik v.Ohio State Bara Ass’n案[9]中認為,保護公眾不要受到欺詐、不正當影響、恐嚇是合法和重要的公共利益。可見,對電話營銷行為進行法律規制的正當性基礎首先就是保護公共利益的需要。但為了防止出現假借公共利益之名實施侵害公民個人利益之實,某些基本的原則是必須堅持的。現代社會既強調特定情況下公共利益優位于私人利益,但現代民主社會同時還存在一個基本的法理,即國家要限制人們的自由,必須符合法律保留原則,須經由立法機關或立法機關授權的部門頒布的規則,方能對人們的行為施加限制。即使是立法者頒布的法律,也須接受司法審查的檢驗。公權力的行使應受限制本來就是現代民主社會的基本要求,所以這種限制實際上是電話營銷法律規制的應有之意。因此,盡管為保護公共利益需要對電話營銷進行法律規制,要受到法律保留和司法審查的雙重限制,但并不能由此否認電話營銷法律規制的正當性基礎。

(二)保護電話用戶的隱私權。1991年美國國會通過的《電話用戶保護法》明確規定,其立法目的之一就是保護電話用戶的隱私權。[10]對電話營銷進行法律規制主要是限制那些不請自來的營銷電話。這種電話直接侵害的是用戶對其電話號碼的隱私權,同時也間接侵害了用戶的其他隱私權。關于電話號碼是否應當成為隱私權保護的內容,美國經歷了長期的爭論,最終大多數人認為電話號碼應當成為一種信息隱私權的保護對象。在Whalen v.Roe案中,法院第一次認可了信息隱私權,認為獨處權是文明人最具有價值的權利,并認為避免個人事情被公開的個人權益是一種受保護的隱私。[11]電話號碼成為個人隱私權內容的法理基礎與其他任何隱私權一樣來自于人權中最重要的內容——個人自由。盡管電話號碼并不是人身權的客體,但卻是人身權實現的必要工具,因為電話是人們私密談話的傳輸工具,無論是私密性質的談話本身還是談話的傳輸工具都已經與人身發生了密切聯系,對這種人身權實現工具的保護有利于充分實現對隱私權的保護。正是基于這一原因,對電話號碼的保護才取得合法的權利基礎,電話號碼才真正成為隱私權的保護對象。[12]因此,用戶的電話號碼屬于個人隱私權的重要內容,電話號碼是否需要讓他人知道,以及需要讓哪些人知道,都應由電話用戶自己來決定,不請自來的營銷電話首先侵害的正是用戶的電話號碼隱私權。

同時,不請自來的營銷電話對用戶的其他隱私權構成間接侵犯。在用戶不愿意接受電話營銷的情況下,營銷者擅自撥打用戶的電話號碼,而電話這種裝置的特點就是其鈴聲容易對其主人造成干擾,不請自來的電話鈴聲勢必會破壞他們正在享受的寧靜與愜意,以及在這種環境下從事其他活動的權益,如享受美食、泡澡或與愛人親熱。住宅電話更是如此,當一個人正在家里睡覺時,電話鈴聲突然響起,此時不但他所需要的安寧環境被打破,而且其精神上也遭受很大的痛苦。家庭應該是寧靜、安全的港灣,在家里,只要不干違法的事,人們應該不受任何妨礙地從事他們愿意從事的行為。“家庭隱私是隱私人在其國家所享有的最應該受到保護的個人隱私”。[13]電話營銷所涉及的隱私權是一種可以放棄的隱私權,除非由它的主人同意加以放棄,任何人都不得隨意侵犯。只有在用戶自愿接受電話營銷的前提下,電話營銷對個人隱私權的侵入才是正當的。

(三)防止電話營銷者轉嫁經營成本。電話營銷是一種商業行為,營銷者的目的就是通過撥打用戶電話的方式推銷產品或服務,以獲取商業利潤。毫無疑問,電話營銷者從其推銷的產品或服務中獲得利潤,他們應當自己承擔獲得這些利潤所需要支付的成本。但事實上,很多情況下電話營銷者卻將其成本轉嫁給了電話用戶。在用戶沒有開通免費接聽電話的情況下,用戶接聽電話都是需要付出電話費的。即使開通了免費接聽的用戶,當其電話處于漫游狀態時,仍然需要支付接聽話費,尤其是處于國際漫游狀態時,接聽電話的費用更高。用戶安裝電話首先應該是為了自己通訊的方便,而不應該反過來成為被人利用的工具。如果不對電話營銷行為施加限制,任由經營者隨意撥打用戶的電話,不僅用戶的私人電話變成營銷者推銷產品或服務的工具,而且營銷者還將其成本轉嫁到用戶身上,這顯然是不正當的。此外,在固定電話用戶安裝了傳真機的情況下,由于傳真機的接受端需要接受紙張和碳粉才能接受,這無疑使用戶支出的費用大為增加,這進一步造成本應由營銷者支付的成本轉嫁到接受端的用戶身上。因此,防止電話營銷者不當轉嫁經營成本,構成了對電話營銷進行法律規制的又一正當性基礎。

[1]Craig Savoye,State Spare Residents from Telemarketers,Christian Sci.Monitor,Dec.22,2000,at2,2000 WL4433175.

[2]47U.S.C. §227(a)(3).

[3]Pub.L.No.103-297,108 Stat.1545(1994).

[4]16 C.F.R. §310.4(b)(2003).

[5]283 F.Supp.2d1151,1154(D.Colo.2003).

[6]H.R.Rep.No.102(1991).p9.

[7]See James Sweet,Opting-out of Commercial Telemarketing:The Constitutionality of the NationalDo-Not-Call Registry,70 Tenn.L.Rev.921,981.

[8]425 U.S.610(1976).

[9]436 U.S.447(1978).

[10]See S.Rep.No.102-178,at1(1991).

[11]Steven P.Oates,Caller ID:Privacy Protector or Privacy Invade?U.IllL.Rev(1992).p226.

[12]胡大武.家庭來電顯示下個人隱私的法律沖突及保護[J].環球法律評論,2007(6).

[13]Steven P.Oates,Caller ID:Privacy Protector or Privacy Invade?U.IllL.Rev(1992).p229.

The Connotation of Telemarketingamp;ItsLegit imacy of Legal Regulation

L iu Guo
(JiangxiUniversity of Finance and Economics,Law School,Nanchang 330013,China)

This paper,starting from the origin of telemarketing,discusses the connotation of telemarketing, and then analyzes the basis for legitimacy of the legal regulation.In order to prevent operators dialing customers at discretion and protectphone users’freedom to decidewhether they answer the callor not,the state should take some legal acts to regulate telemarketing.Protect the public interest and the privacy of telephone users and prevent telemarketing operators shifting operating costs upon customers constitute the basis for legit imacy of the legal regulation on telemarketing.

D922.29

A

1004-342(2011)02-01-05

2010-10-17

2010年江西省高校人文社科規劃項目“公民姓名權的限制標準研究”(FX1005)的階段性成果。

劉國(1968—),男,江西財經大學法學院副教授。