百年中的中國民法華麗轉身與曲折發展＊——中國民法一百年歷史的回顧與展望

楊立新

(中國人民大學民商事法律科學研究中心,北京 100872)

1911年 10月 26日,也就是清朝最后一年的宣統三年九月初五日 (辛亥年九月初五日),《大清民律草案》編纂完成,至今剛好一百年。在紀念中國民法百年的時候,回顧一百年的中國民法發展史,展望中國民法的未來發展,具有重要的意義。為此,中國人民大學民商事法律科學研究中心將隆重舉行紀念大會,討論中國民法百年的歷史經驗和教訓,給中國當代民法的發展提供科學的借鑒。作者為此專作此文,作為引玉之磚,也借此祭奠一百年來為中國民法作出貢獻的民法學家。

一、1911年中國民法華麗轉身的法律基礎

(一)與中國古代民法的哀婉告別

清朝作為中國封建統治的最后一個朝代,曾經輝煌過。但是在近代,清朝政府統治走向衰落。甲午戰爭戰敗,中國陷入被帝國主義列強瓜分的絕境。繼而,八國聯軍攻占北京,中華帝國逐漸走向崩潰。在此民族危機面前,有識之士為救國救民于水火,提出各種救國方案,均未奏效。維新派人士借鑒日本的經驗,積極建議變法維新,繼受外國法律,西學東漸,維新圖強。終于在 1900年及其后,清廷決定實行新政改革,參酌外國法律,改訂律例。自此,開始了中國的變律為法,哀婉告別中華法系民法傳統,走上了繼受歐陸民法的不歸路。

(二)中國古代究竟有沒有民法

對于上述歷史,沒有人提出異議。但是,在變律為法的中國古代的“律”中,究竟是否存在中國固有民法,亦即中國古代是否有民法傳統,則有不同見解。

一派見解認為中國古代有民法,學者以梅仲協、張晉藩等為代表。梅仲協認為:“我國春秋之世,禮與刑相對立。刑為震服庶民之工具,禮則為貴族生活之規范。禮所規定之人事與親屬二者,周詳備至,遠非粗陋之羅馬十二表法所敢望其項背者。依余所信,禮為世界最古最完備之民事法規也。”[1]張晉藩認為:“中國古代的法律文獻中雖無民法一詞,但有關債、田土、戶婚等等民事法律規范,或規定于歷代法典當中,或自成律令條例,經歷了從無到有、由簡到繁的發展過程?！盵2]孔慶明認為:“根據社會發展的客觀規律,凡是有財產流轉和商品交換的地方,必然有民事法律制度,只是這種法律制度的存在形式和發展程度不同而已。”“中國春秋時期就有爭財之訟的法律概念,到了南宋有了明確的民訟的概念,這是中國民法概念的肇始,同時民事法律關系中的物權、債、契約、主體客體概念也都齊備無疑?？梢詳嘌?說中國古代沒有民法是不符合事實的?！盵3]這種說法十分肯定。

一派見解認為中國古代沒有民法,學者以梁啟超、謝懷栻、梁慧星為代表。謝懷栻先生認為:“中國幾千年來不存在什么‘私法’或‘民法’。像婚姻、買賣這些現在認為是屬于私法范圍的事,也是一部分歸之于刑律之中,一部分歸之于‘禮’?！盵4]因而謝先生斷言:“中國自古沒有民法?！盵5]梁慧星認為:“中國歷代封建統治者雖重視法典編纂,產生過唐律、明律、清律等杰出的法典,均屬于刑事法律。其中涉及民事生活關系的條文,如戶、婚、錢債等,不符合近現代民法的主體平等、意思自治、權利義務結構和民事責任等特征,實質上仍屬于刑法規范。至于一般民事生活關系,則有類似習慣法的‘禮’調整,因此應當肯定中國歷史上不存在民法?！盵6]這種說法也十分肯定。

一派見解認為,中國古代有實質民法而無形式民法,李宜琛、胡長清等學者如是說。李宜琛認為:“我國古代,因儒家思想之影響,重禮制而輕法治?！薄半m名為禮制,實亦為我國固有私法重要法源,為吾人所不能忽視。抑有進者,我國古代僅有實質民法,而無形式民法?！盵7]胡長清認為:“謂我國自古無形式的民法則可,謂無實質的民法則厚誣矣?！盵8]這種說法看來比較客觀。

(三)中國古代有實質民法而無形式民法

以上三種見解,前兩種均頗值斟酌,因為斷言中國古代就有民法和斷言中國古代沒有民法,都不符合客觀現實,唯有第三種學說客觀、準確、妥當。理由是:

第一,我相信,“根據社會發展的客觀規律,凡是有財產流轉和商品交換的地方,必然有民事法律制度”[9]的論斷是正確的。其實,說得更準確一些,凡是有親屬關系,有財產流轉,有商品交換關系存在,就必然存在民事法律制度。進入奴隸社會以后的任何一種社會形態,都存在親屬關系,都存在財產流轉和商品交換的形式,都必須由民事法律作出調整。中國社會從商朝開始進入奴隸社會出現法律,那么調整親屬關系、財產所有關系、財產交易關系、遺產繼承關系的法律就必然是民事法律,也就是民法,只是那時不叫做“民法”而已。在中國古代,田宅法就是不動產法,錢債法就是債權法,戶婚法就是親屬法,繼承也有繼承法,即使是侵權行為法這樣極為西洋的概念,在中國古代法律中也十分發達[10],無論如何不能將這些民法制度歸屬于刑法。特別是在漢墓出土的磚石買地券“民有私約如律令”的記載[11],與《法國民法典》第 1134條第 1款關于“依法訂立的契約,對于締約當事人雙方具有相當于法律的效力”的規定,完全如出一轍,與近代歐陸民法思想完全一致。因此,否認中國古代有民法的觀點沒有客觀現實基礎。

第二,應當承認,中國古代傳統民法與歐陸民法的形式和內容都不相同。歐陸民法主要源于羅馬法和日耳曼法,特別是羅馬法的強大力量征服了近代社會的立法者,建立了以羅馬法為基礎的近代民法典,形成了完備的民法傳統,進而主要分為法國法系和德國法系。而中國古代民法是附著于強大的刑事立法之中,諸法合一,刑民不分,重刑輕民,使民法附屬于刑法,缺少獨立的民法形式。同時,中國古代民法的具體內容較為松散,分散在統一律典的各個部分如戶婚、田宅、借貸、雜律之中。特別是中國古代的侵權法,更是分散在律典的各個部分之中,但卻有著比較穩定的體系和內容[12]?？梢哉f,除了沒有完整的民法典形式之外,中國古代律令中的民法體系是完善的,是獨特的,可以稱之為中華法系民法。應當承認,中國古代民法當然沒有主體平等、意思自治、權利義務平等這樣歐陸近代民法的概念,但這并不是否認中國古代民法的根據,而只能說明中國古代民法不同于歐陸民法的特殊性而已。況且這些民法概念也不是古代歐陸法律所發明,也是近代法典化以來民法昌明、社會進步的產物。

第三,應當確認,中國古代民法是實質民法而不是形式民法。所謂實質民法,就是有民法之實而無近現代民法之形。就說中國古代民法與近現代民法完全一樣,具有近現代法典形式的民法,那是不正確也是不客觀的,因為中國古代民法確實不具有近現代民法的外在表現形式。因此,胡長清所說“謂我國自古無形式的民法則可,謂無實質的民法則厚誣矣”,是完全有道理的,是十分切合實際的表述。在中國古代律令中包含著的強大的、完整的民事法律制度,雖然不存在單獨法典的形式,但卻有著嚴密、系統的民法體系。這是一個科學的、符合實際情況的結論。

中國社會不可能在毫無民法的基礎之上繼受歐陸近現代民法,歐陸民法也不可能在一個毫無民法傳統的亞洲國家落地生根。事實上,中國古代民法體系完整而嚴密。正如張晉藩所云:“《尚書·序》說:‘咎單做明居。’咎單,是商湯的司空官,馬融解釋,明居即‘明居民之法也’。居民之法,實際上就是民事法律規范。這說明,商朝已經出現民事法規?！盵13]自此之后,中國古代民法不斷發展,形成了獨具特色的中華法系民法體系。中國古代專制制度下重公權而輕私權,使得刑事法律相對發達,刑事調整手段逐漸泛化,以致擠壓了民事法律的生存空間,加深了民刑不分的印象,由此而產生了“中國古代只有刑法,沒有民法”的誤解。這是不符合中國法律歷史的實際的,是混淆了法律體系與法典體例的區別而導致的結果[14]。對此,清廷民政部在光緒三十三年(1907年)五月的奏章中就說:“中國律例,民刑不分……歷代律文戶婚諸條,實近民法?！盵15]因此,張晉藩得出的結論是:“諸法合體、民刑不分是中國古代法典的體例,就法律體系而言,是諸法并存,民刑有分。”[16]如果中國古代社會不存在民法,中國在 100年之前就根本無法全面接受歐陸民法傳統,況且一個泱泱大國如果沒有深厚的民法傳統,也是無法維持政權的穩固,無法保證民事流轉的正常發展的,親屬關系也無法維系。因此,斷言中國古代沒有民法,只是在清末變法才出現民法,是不符合客觀歷史現實的,也是違反辯證唯物主義的認識論的。

在中國古代,各朝各代的立法一直民刑不分,實行諸法合體,法典的主體內容是刑法法規,但其中包含著豐富的民法內容,尤其是在物權法、契約法、侵權法和婚姻家庭法等方面,都有完善的內容,適應當時社會的經濟發展需要。只是由于我國古代社會自給自足的自然經濟占統治地位,商品經濟很不發達,因而沒有形成法典式的民法[17]。

(四)清末開始中國民法的華麗轉身

“民法準則只是以法律形式表現了社會經濟生活條件”[18],“民法不過是所有制發展到一定階段即生產發展的一定階段的表現,是純粹私有制占統治的社會的生活條件沖突的十分典型的法律表現”[19]。中國幾千年的奴隸社會、封建社會的經濟生活條件不可能不存在民法及民法規則。正是在這樣社會經濟生活條件下產生的民法制度,不符合近現代社會發展的基本需要,因此,經濟基礎的變革呼喚屬于上層建筑內容之一的民法進行“變法”,才能夠順理成章地打破自己固有的民法體系而繼受歐陸先進的、代表了社會發展方向的民法制度,因此才有了清末的西學東漸,才有了變法圖強,才有了《大清民律草案》。如果認為中國古代社會沒有民法,那么中國社會怎么就會憑空地繼受歐陸民法呢?

依我所見,中國清末之所以變法圖強引進歐陸民法思想和民法制度以代替中華法系民法,是因為中國傳統的民法思想和民法制度已經不能適應當時社會生活條件的變革,封閉、保守的中華法系民法無法適應中國近代快速發展的社會政治、經濟、生活需要。而歐陸民法恰好是適應商品經濟社會經濟結構和市場經濟發展需求的民法,能夠推動社會經濟的發展。從鴉片戰爭開始,清朝由于政治上的腐敗,造成了社會內部的矛盾重重,整個國家處于危機四伏的狀態,西方資本主義列強加緊向東方擴張,中國成為他們侵略和掠奪的首要目標,既加重了中國人民的苦難,也給清朝統治者以沉重的打擊,致使曾經經歷了百年盛世的清朝統治急速衰落,社會的經濟基礎、階級結構和文化觀念都發生了巨大的變化。在這樣的形勢下,清朝統治者放棄“祖宗之法”不可變,“天不變,道亦不變”的固有觀念,發出“世有萬古不變之常經,無一成罔變之治法”,“法令不更,錮習不破,欲求振作,須議更張”的上諭,由此揭開了變法修律的序幕[20],開始了中國民法的華麗轉身。

二、中國民法華麗轉身中的兩次“民草”

(一)清末改律變法制定《大清民律草案》

1840年鴉片戰爭之后,中國的社會經濟關系、階級結構、政治法律制度以及國際地位都發生了前所未有的重大變化,百年盛世的清朝急遽衰落,國家處于“岌岌乎不可以支月日”的境地。進入 20世紀之后,清朝已經無法照舊統治下去,清廷決定實行新政和修律,期望借此延續其國祚和收回治外法權[21]。一些開明的官僚和士大夫揭露清朝法律的落后與刑獄的黑暗,要求因時更法。光緒二十八年(1902年),清廷著派沈家本、伍廷芳將一切現行律例,按照交涉情形,參酌各國法律,細心考訂,妥為擬議,務期中外通行,有裨治理。光緒三十三年 (1907年)四月,民政部奏請速定民律,陳述了公法私法之分野,民法的作用,中國民法傳統的欠缺等諸條理由,提出“推行民政,澈究本源,猶必速定民律,而后良法美意,乃得以挈領提綱,不至無所措手”,“斟酌中土人情政俗,參照各國政法,厘定民律,會同臣部奏準頒行,實為圖治之要”。官員主張,凡民法賞罰修訂,皆當廣為調查各省民情風俗所習為故常,而于法律不相違背,且為法律所許者,此則編纂法典之要義也[22]。隨后,沈家本、俞廉三、英瑞作為修訂法律大臣,參考各國成法,體察中國禮教民情,會通參酌,妥慎修訂,奏明辦理。光緒三十四年 (1908年)十月,沈家本奏請批準,聘用日本法學博士,制定包括《大清民律草案》在內的各部法律。

修訂法律館在起草民律草案之前進行了兩項工作:一是聘請法律學堂教習、日本大審院判事、法學士松岡義正協同調查,二是遴選館員分赴各地采訪民俗習慣[23],使修律者們對地方風俗習慣“洞徹無遺”,并依據調查資料,參照各國民事立法的成例,斟酌各省報告的表冊,進行充分的準備。

準備工作就緒之后,制定民律草案的工作正式開始。其中,《大清民律草案》的總則、物權、債權三編,由松岡義正負責起草,親屬編和繼承編由于關涉禮教,則由修訂法律館會同禮學館起草,章宗元、朱獻文起草親屬編,高種、陳菉起草繼承編[24]。

民律草案初稿于宣統二年 (1910年)十二月草成。再反復詳為核閱,逐條添附按語,說明立法理由,歷時八月完成,于宣統三年 (1911年)也就是清朝最后一年的九月初五日編纂完成,由俞廉三、劉若曾等復核上奏。草案凡五編 1569條,是中國民法史上第一部按照歐陸民法原則和理念起草的民法典。這就是史稱為“第一次民草”的《大清民律草案》。

這部法律盡管由于清廷的迅速覆滅而未及正式施行,但是它第一次打破了中華法系民法的傳統,引進了西方民法典的立法理念和編纂方法,將歐陸民法規則與中國社會實際結合起來,形成了完整的民法體系和民法規則,使中國民法在中華法系民法的基礎上開始了一個華麗的轉身,出現了劃時代的進步。

(二)北洋政府制定《民國民律草案》

民國開國之初,尚未及考慮民法的制定,司法部頒行《中華民國暫行民律草案》,其實就是《大清民律草案》?，F在北京圖書館分館館藏的民國元年即1912年刊行的兩部《民國暫行民律草案》,其基本體例和條文與《大清民律草案》沒有區別。民國開國不久,民國的政權即為北洋軍閥所篡奪。

北洋政府執政以后,雖然軍閥混戰,政局動蕩,但清末以來開啟的法律現代化事業并沒有中斷,北洋政府將清末的各項法典以及法典草案進一步完善。在法律適用上,開始雖然宣稱援用清末的民商事法規,但是沒有講清適用的是清現行刑律中的民法部分,還是《大清民律草案》,因此形成適用法律上的混亂。后來,明確“前清現行律關于民事各條,除與國體及嗣后頒行成文法相抵觸之部分外,仍應認為繼續有效”①1915年 10月 30日司法部《司法公報》第三次臨時增刊。,廢棄《大清民律草案》,規定繼續援用大清現行刑律中民商事部分,作為民事基本法,由司法機關加以援用。同時大理院通過發布民事判例、解釋例創制新的法律規則,被下級審判機關及民間所遵守,具有民事法律效力,彌補了民事制定法不足的缺陷,并為后來制定民國民律草案準備了豐富的材料,也促進了民事法律實質內容的發展。

在立法上,北洋政府認為《大清民律草案》存在三個缺漏:一是《大清民律草案》仿于德日,偏重個人利益,現在社會情況變遷,非更進一步,以社會為本,不足以應時勢之需求;二是《大清民律草案》多繼受外國法,于本國固有法源,未及措意,此等法典之得失,于社會經濟,消長盈虛,影響極巨,未可置之不顧;三是親屬、繼承之規定,與社會情形懸隔天地,適用極感困難,法曹類能言之,欲存舊制,適成惡法,改弦更張,又滋紛糾,何去何從,非斟酌盡善,不能遽斷②北洋政府修訂法律館總裁江庸:《五十年來中國之法制》,轉引自張國福:《中華民國法制簡史》,北京大學出版社1986年版,第161頁。。因此,決定修訂新的民律草案。

1914年,北洋政府法律編查會開始修訂民律草案,至 1915年編成《民律親屬編草案》7章。1918年,法律編查會改為修訂法律館,對民律繼續進行修訂。該館參詳前清民律草案,調查各省民商事習慣,并參照各國立法,進行修訂。具體的分工,總則由余棨昌負責,債編由應時、梁敬钅享負責,物權編由黃右昌負責,親屬和繼承兩編由高種負責[24]。迫于收回領事裁判權的政治壓力,至 1925年,北洋政府修訂法律館迅速起草完成了《民國民律草案》的總則編、債編和物權編,1926年完成了親屬編和繼承編,《民國民律草案》全部完成,凡五編 1522條。這就是史稱為中國“第二次民草”的《民國民律草案》③在歷史上,對此有不同說法?！暗谝淮蚊癫荨敝浮洞笄迕衤刹莅浮窙]有爭議。關于“第二次民草”,一說指民國四年制定的《民律親屬編》,而將《民國民律草案》稱為“第三次民草”;另一說則指《民國民律草案》。這里采通說,將《民國民律草案》稱為“第二次民草”,因為《民律親屬編》不是完整的民法草案。。

《民國民律草案》完成之時,正值北洋政府發生北京政變,囚禁了曹錕,解散了偽國會,因而該法律草案未予公布。1926年 11月 18日,《民律案總則編債編準暫行參酌采用令》規定,總則編和債編由司法部正式參酌采用,而物權編、親屬編和繼承編則由各級法院作為條理予以采用。1927年 8月 12日南京國民政府規定《民國民律草案》仍作為條理適用,直至民法典生效時才停止適用。可見,盡管《民國民律草案》沒有正式實施,但在 1926年之后曾作為條理被各級審判機關所援用,并對后來南京國民政府民法典的起草產生了深遠的影響,具有重要的歷史價值[25]。

《民國民律草案》與《大清民律草案》相比較,主要變化有以下幾點:一是在總則編削弱個人主義色彩,弱化私權觀念,同時增加對外國法人的規定,以適應各國通商的需要;二是將債權編改為債編,更強調保護債權關系雙方的利益,而非只保護債權人的利益;三是在物權編中刪除仿照德國制定的土地債務,重新規定中國固有的典權制度;四是在親屬編中改變了《大清民律草案》已經有了的進步規定,更多地因襲了封建禮教的內容,擴大家長權,強化封建包辦婚姻的制度,在繼承編中也增加了宗祧繼承等封建制度。相比較而言,《民國民律草案》在親屬和繼承方面的規定在《大清民律草案》基礎上有所倒退。

(三)清末民初兩次“民草”的歷史意義

在中國歷史上出現的這兩次民律草案,都是產生于中國半殖民地半封建社會歷史時期的民法草案,都帶有濃厚的半殖民地半封建社會的政治、文化和法制的歷史背景和色彩,在一些制度上體現的是落后的、封建的法制思想。同時,這兩部民律草案也不能不說在某些條文上存在著抄襲嫌疑和生搬硬套之弊。但是,歷史唯物主義者和辯證唯物主義者對任何歷史現象都不應當而且也都不會采用形而上學的方法進行觀察和研究,而是歷史地、辯證地對任何歷史現象進行科學的觀察和研究,揭示其重要的歷史意義,以便參考和借鑒。

依據這樣的立場,我們可以看到,《大清民律草案》和《民國民律草案》這樣兩部民法典草案,產生于具有濃厚封建傳統的半殖民地半封建的中國近代社會,實現立法的華麗轉身,無疑具有非常積極的、非常重要的進步意義,劃清了中華法系民法與中國近現代民法的界限,具有劃時代的意義。在改革開放之前的法制史研究中,對這兩部民法草案所持的態度基本上是批判者居多,欣賞者鮮見,否定者居多,肯定者鮮見。近年來,特別是在制定當代中國民法典的過程中,人們認真研究《大清民律草案》和《民國民律草案》,發現全面否定兩部民律草案的意見是不公正、不公平的。兩部民律草案的歷史光輝是不能否定的。甚至可以看到,今天的立法者和研究者還有很多不具有兩部民律草案起草者那樣的先進思想以及敢于創新的勇氣。對此,我們應當采用實事求是的態度,對這兩部民法草案的歷史意義做出公正的評價,還其歷史的真實面目。

《大清民律草案》和《民國民律草案》①在這里,我們仍然更側重的是《大清民律草案》,因為這部“民草”的歷史意義和價值較之于《民國民律草案》,更為鮮明。具有以下重要的歷史意義②這一部分內容是我在編輯《大清民律草案·民國民律草案》一書時寫作的點校說明《中國兩次民律草案的編修及其歷史意義》中的主要觀點,在這里作了適當修改。見該書,吉林人民出版社 2002年版,第7～16頁。:

第一,兩部民律草案脫胎于中國社會的封建傳統,采用了先進的西方民事制度和民法典編纂方法,實現了中國民法發展史上劃時代的歷史轉變。

數千年來,中國實行的是閉關鎖國的奴隸制度和封建制度。鴉片戰爭之始,帝國主義列強用武力打開中國國門,侵入中國,雖然破壞了中國的固有體制,但只是以半殖民地半封建的制度代替了封建制度。千百年來相沿成習的中華法系民法,在內容上主要是以封建禮教為基礎,在形式上是“諸法合體、民刑不分”,但實際上是“諸法并存,民刑有分”[25]的中華法系律令集成式的大一統法律。中華法系的民法即服制、名例、戶役、田宅、婚姻、犯奸、斗毆、錢債、戶口等制度,沒有受到歐陸民法發展的影響,自成體系,一統天下。這樣封閉的、封建的民事法律制度不適應當時社會的發展,尤其不適應半殖民地半封建社會政治、經濟、文化發展的實際需要,必須進行改革。

在維新變法的思想指導之下,在有識之士的鼓吹之下,清廷本著治亂圖強、根除弊端的宗旨,洞察中國固有民法“民刑不分”,“歷代律文戶婚諸條,實近民法,然皆缺焉不完”之弊端,闡明“東西各國法律,有公法私法之分。公法者定國家與人民之關系,私法者定人民與人民之關系,二者相因,不可偏廢。各國民法編制各殊,而要旨閎綱,大略相似”;舉其物權法、債權法、親族法、繼承法等,“靡不縷析條分,著為定律。臨事有率由之準,判決無疑似之文,政通民和,職由于此”[26]。因此斷然決定采用歐陸民事制度和民法典編制方法,編修民律草案,并一舉成功,實現了中華法系民法向現代民法的劃時代的歷史轉變,開始了中國民法的華麗轉身。

在今天看來,中國民法在這樣的時代發生這樣巨大的轉變,內政外交形勢的進逼當然是其重要原因,但是,如果沒有痛下決絕之決心,斷然不能實現這種脫胎換骨的轉變。有識之士的鼓吹和當局的當機立斷,是值得贊美的。因此,兩部民律草案尤其是《大清民律草案》這種劃時代的歷史功績,是不能抹煞,也是不容抹煞的。

第二,兩部民律草案斷然摒棄了中國民事法律的封建禮教核心,采用了公平、正義的先進民法觀念,實現了中國民法思想的革命性變革。

中國古代民事法律的核心是封建禮教思想。體現在立法上,中華法系民法的私權觀念淡漠,強調以官府、集團、家庭、宗族等為本位。民事法律所反映的是閉關鎖國的自然經濟形態,等級特權性的社會構成,以及君君臣臣、父父子子的專制宗法觀念。對于產生于海上貿易與開放的社會環境、自由交換的商品經濟社會,強調人人平等的平權思想基礎的歐陸近現代民法制度,則無法在古代的中國封建社會中產生出來。

而歐陸近代民法思想以平權、自由、公平、正義為核心,創立私權神圣、契約自由和過錯責任三大基本原則,反映了新生的資產階級強烈的權利要求,反映了市場經濟迅猛發展的需要,反映了人人平等的社會結構的歷史變化,因而代表了人類社會發展對民法變革的要求,也反映了我國半殖民地半封建社會政治、經濟、文化發展的要求。

在清末民初,雖然中國社會還沒有全面出現資產階級革命這樣的社會變革,但是這樣的變革無疑是在潛移默化地、漸次地發生著,并且越來越強烈。在變法維新中,立法者看到了歐陸民法觀念對社會發展所起的重要作用,特別是適應資產階級革命和工業化建設的社會發展需要,試圖通過制定民律,厘定良法美意,實現推行民政、政通民和的目的,因而決心采納歐陸民法觀念,制定體現平等、自由、公平、正義的民法制度。在兩部民律草案中,盡管還存在一些中國封建傳統的殘余,尤以《民國民律草案》為甚,但是其中閃現的近現代民法思想的光輝,是中國民法歷史的財富,對此絕對不能否認。

第三,兩部民律草案采用了明確的編修指導思想,注重社會調查,體現了立足本土、中西融合的立法思想。

清末制定《大清民律草案》,確立了明確的指導思想。在修訂法律大臣俞廉三、劉若曾關于《民律前三編草案告成奏折》中,完整地表述了編修民律的指導思想,這就是:“注重世界最普通之法則,原本后出最精確之法理,求最適于中國民情之法則,期于改進上最有利益之法則?！?/p>

確立“注重世界最普通之法則”,是斟酌瀛海交通,于今為盛。凡都邑巨埠,無一非商戰之場。華僑在國外發生爭端,要適用本國法。一旦構成訟爭,彼執大同之成規,我守拘墟之舊習,利害相去,不可以道里計。因而凡能力之差異、買賣之規定,以及利率、時效等項,悉采用普通之制,以均彼我而保公平。

確立“原本后出最精確之法理”,蓋因學術之精進,由于學說者半,由于經驗者半,推之法律,亦何不然?所以各國法律愈后出者愈精,亦最為世人注目。因此,采用世界最精確之法理,義取規隨,自殊剽襲,可以使民律草案獲得科學基礎,既原于精確之法理,自無鑿柄之虞。

確定“求最適于中國民情之法則”,則因各國民情民俗不同,人事法緣于民情風俗而生,不能強行規撫,削趾就履,因而民律草案凡親屬、婚姻、繼承等事,除與立憲相背,酌量變通之外,其余或本諸經義,或參諸道德,或取諸現行法制,務期整飭風紀,以維持數千年民彝于不敝。

確立“期于改進上最有利益之法則”,則為立足于變法新政,匡時救弊,貴在轉移,拘古牽文,無裨治理。中國法制歷史大抵稗販陳編,創制蓋寡,即以私法而論,驗之社交非無事例,征之條教,反失定衡,改進無從,遑論統一?故注意選擇適合于改進社會,改進政治與法制的最有利益的法則,民律草案特設債權、物權詳細之區別,庶幾循序漸進,冀收一道同風之益①以上關于《大清民律草案》制定指導思想的表述,參見張晉藩:《清代民法綜論》,中國政法大學出版社1998年版,第 251～252頁;潘維和:《中國近代民法史》,臺灣漢林出版社 1982年版,第 114～115頁。。

至于《民國民律草案》修訂的指導思想,多在于改變《大清民律草案》的激進態度,堅持固守封建立場,除了堅持歐陸法例之外,在較多具體民法制度上從《大清民律草案》的立場上后退。北洋時期對《大清民律草案》的批評意見是:其一,《大清民律草案》的總則和財產法部分多繼受于德、日民法典,采個人主義立法本位,對中國傳統法律的精華未予采納;其二,該草案親屬法及身份繼承制度基本因襲中國傳統宗法禮制,又與中國社會的發展不相適應;其三,《大清民律草案》的財產法部分在形式、內容方面與身份法迥然相異,只是通過法典化的形式將二者機械地統合在一起①以上是清末法學家江庸的意見,參見張晉藩:《中國民法通史》,福建人民出版社 2003年版,第1148～1149頁。。這個意見代體現了《民國民律草案》改變立場的原因。

盡管兩部民律草案制定的指導思想有所變化,但應當充分肯定兩部民律草案的立法指導思想是積極的、進步的,明確了改變封閉的中華法系民法,借鑒國外先進民事立法,結合中國國情民風,通過民法制度的改進來推動國家的昌盛和進步的基本目的?？梢哉f,如果將制定《大清民律草案》的指導思想除去上述具體的解釋,而以其抽象的文字表述作為基礎,難道不可以作為今天制定民法典的借鑒嗎?

在制定兩部民律草案中還有一個特別值得肯定的做法,就是重視民事習慣調查。在編修兩部民律草案的時候,立法者都組織了大量的人力物力進行民事習慣調查,分門別類,進行整理,作為制定法律的重要參考。清光緒三十三年(1907年)五月開始,專門制訂《調查民事習慣章程十條》調查要項進行指導[27]。在組織上,修訂法律館總其事,各省則成立調查局,各府縣設調查法制科。在形式上,凡各省習慣及各國成例,得分別派員或諮請出使大臣調查;由修訂法律館擬定調查問題,頒發各省調查局及各縣,各縣調查人員依據擬定的問題搜集各地習慣,將答復清冊報送修訂法律館匯總。清末的民事調查規模極大、范圍極廣,內容包括民情風俗、地方紳士辦事習慣、民事習慣、商事習慣、訴訟習慣五大類。民國時期的民商事習慣調查亦為廣泛。1917年,奉天省高等審判廳廳長建議進行民商事習慣調查,1918年北洋政府司法部發布訓令,發送各省區,民商事習慣調查自此全面開始[28]。除少數民族和邊遠地區外,各省、區均建立民商事習慣調查會,將調查所得資料詳細整理、編纂,最后出版了《民商事習慣調查報告錄》,為修訂民事法律起到了重要作用。這種做法,對于今天正在進行的起草民法典的工作,具有重要的參考意義。

第四,兩部民律草案廣泛吸納歐陸民法的先進制度,為中國民法的近代化和現代化奠定了堅實、可靠的基礎。

《大清民律草案》和《民國民律草案》大量吸納歐陸近代民法的先進制度,使中國民法與世界民法的距離迅速縮短,并且在國民政府正式制定民法典的時候,使中國民法跟上了世界先進民事立法的進程。

僅舉數例說明:(1)在中國固有民事制度中并沒有法人制度,而法人制度是適應商品經濟發展的必要制度。兩部民律草案均借鑒歐陸民法設置法人制度,并詳加規定,適應了商品經濟社會對民事主體制度的需要。(2)在物權制度上,除了堅持中國固有的物權制度之外,兩部民律草案借鑒近代歐陸民法的物權制度,創設了完善的用益物權和擔保物權制度。(3)在債權制度中,詳細規定了債法的基本規則,同時增加無因管理、不當得利、侵權行為的完整規范,在債的保全、雙務合同的抗辯權、債的清償、債的效力等方面都有完整的規定。(4)在民事責任制度上,除了有完整的規范之外,還采納了侵害名譽權等人格權的精神損害撫慰金制度。(5)在親屬法上規定了親等、親系等制度,完善了親屬制度。

總之,在兩部民律草案中,將歐陸先進的民事制度幾乎全部涵括進去,使中國實現了劃時代的改變,一步跨進世界民法之林,成為當時優秀的民法典草案。

三、完成中國民法現代化華麗轉身的《中華民國民法》

(一)國民政府制定民國民法的經過

北洋政府被推翻之后,南京國民政府成立之初,一方面,決定處理民事案件繼續沿用北洋政府的民事法規、判例,也沿用民間習慣,另一方面,設立法制局,負責草擬及修訂法律,開始著手制定民法典。當時認為,民法總則、債權、物權各編,再加上民間習慣及歷年法院判例,暫時尚可以維持民事審判活動,而關于親屬、繼承的習慣及判例卻因其沿襲幾千年來宗法社會的傳統,與當時國民革命政綱激烈沖突,也與當時世界發展的潮流背道而馳,因此決定立即先行起草民法的親屬和繼承兩編。隨之,1928年 10月完成了新民國民律草案的親屬編和繼承編,呈送國民政府核議[29],也有的將其稱為“民國民律三草”。

1928年 12月立法院成立。立法院院長胡漢民于當月即呈請中央政治會議制定民法。次年 1月29日,立法院設立民法起草委員會,指定傅秉常、焦易堂、史尚寬、林彬和鄭毓秀為委員,聘請王寵惠、戴傳賢及法人寶道為顧問,開始民法的起草工作[30]。當時國民政府盡速起草民法,除了要適應社會民事生活需要之外,還有一個重要的原因就是創造撤銷領事裁判權的條件。立法院在第三次全國代表大會上的工作報告關于立法計劃中明確提到:“現在所締結中比、中丹、中西、中意各商約,以十九年一月一日或是日以前頒布民商法為撤銷領事裁判權之條件,為撤銷不平等條約計,民法之起草尤不容緩也?！盵31]

制定民法典,由國民黨中央政治會議分別制定立法原則,分編草擬,分期公布。歷時三年,民法五編相繼完成立法程序:總則編于 1929年 5月 23日公布,10月 10日施行;債編于 1929年11月 22日公布,1930年 5月 5日施行;物權編于 1929年 11月30日公布,1930年 5月 5日施行;親屬編和繼承編同于 1930年 12月 26日公布,于 1931年 5月 5日施行。民法典共有條文 1225條。各編都有施行法,與各編同時公布施行。民國民法典工程浩大,但完成時間僅有三年而已。其間,立法院對各編都進行了詳盡的討論,召開會議 250余次(總則編 30余次、物權編 40余次、債編 150余次、親屬編和繼承編 30余次)[32],可見立法所下工夫之大。

民國民法典各編的起草,以大陸法系各國民法為主要參考,主要參照德國民法、瑞士民法中的多項制度和條文,也參考了法國、日本及蘇俄的民法規定,另外,還吸收了南京臨時政府、北洋政府法制建設的成果和經驗,其中包括對中國固有法律中美俗傳統的保留[33]。形成了完整的民法典體系和內容。在當時世界各國民法典中,民國民法典擷取各國民法精華,注重中國民事習慣,獨樹一幟,“采德國立法例者,十之六七,瑞士立法例者,十之三四,而法、日、蘇聯之成規,亦嘗擷取一二,集現代各國民法之精英,而棄其糟粕,誠巨制也”[34],“不可謂非我國立法史上一大可紀念之事業也”[35]。

(二)民國民法典制定的成功經驗

總結國民政府制定民國民法典的成功經驗,即“此莊嚴偉大之民法法典,先后兩年,全部完成”[36]的經驗是什么,頗值得探討。對此,多有學者進行總結,我擷其要者,提出以下看法:

第一,社會經濟生活的現實需要和民主政治發展的需要,為民國民法典的制定提供了歷史動力。

鴉片戰爭以來,中國社會經濟逐漸融入國際社會,形成了近代經濟的生產點和增長點,在一定程度上帶動了近代經濟在城鎮的迅速發展,產生了許多新的社會民事關系,對民事法律規則提出了新的要求,新的民事生活需要新的民事法律規則加以調整,城鎮經濟流轉速度加快則要求改變固有民事關系的性質和調整方法。這不僅為民法典的誕生提供了動力,同時也設定了民法制定的時間限度。在政治上,中華民國為當時亞洲的第一個民主共和國,人民主權原則要求在人民享有的權利中不僅有政治權利,更需要有民事權利。沒有民法,則無法確認和享有民事權利。因此,為適應社會經濟生活的迅速改變和民主憲政的要求,必須盡快制定民法典。正是因為這個原因的推動,國民政府能夠在短時間里制定出一部高質量的民法典[37]。

第二,帝國主義逼迫中國進行民事立法的客觀要求。

清政府于 1902年就與英國、美國、日本、葡萄牙等國續訂商約,英國允諾“中國深欲整頓本國律例,以期與各西國律例改同一律,英國允愿盡力協助以成此舉。一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關事宜,皆臻妥善,英國即允棄其治外法權”[38]。因此,方有《大清民律草案》的誕生。1921年 10月在華盛頓召開的會議上,中國代表再次提出撤廢領事裁判權,西方列強會商決定,調查中國司法狀況之后再做決定,故有《民國民律草案》的迅速完成。南京政府成立之后,圍繞收回領事裁判權與各國進行談判,其中外國提出的基本條件之一是民商事法律制度皆臻完善。這種情形有點像我國加入W TO時提出修訂相關法律的條件的情形。因此,國民政府決定盡快完成民事立法。立法院在第三次全國代表大會上的工作報告中明確提到:“且近世交通頻繁,國內社會生活儼成國際的社會生活,不有完善之法規,無以撤銷不平等條約之準備。現在所締結中比、中丹、中西、中意各商約,以十九年一月一日或是日以前頒布民商法為撤銷領事裁判權之條件,為撤銷不平等條約計,民法之起草尤不容緩也。”因此,由于在與各國條約中規定領事裁判權的撤廢以1930年 1月 1日以前頒布民商法為條件,所以民國民法典得以迅速出臺[39]。這是國民政府能夠在短時間里制定出一部高質量的民法典的又一個主要原因。

第三,有《大清民律草案》和《民國民律草案》制定的豐厚基礎。

自 20世紀初,中國即開始了變律為法的進程,廣泛繼受西洋民法傳統。從《大清民律草案》至民國民法典,實際上是一個完整的過程。盡管民國民法典的很多內容與《大清民律草案》和《民國民律草案》的內容不同,但總體上是一個前后相續、相互銜接的整體。如果沒有《大清民律草案》和《民國民律草案》的基礎,相信國民政府再有能力也不可能在短短的兩三年時間里完成一部如此“莊嚴偉大”的民法典。同時,在起草《大清民律草案》和《民國民律草案》的過程中,積累了豐富的民法理論基礎,造就了一大批前后相接的三代民法專家[40],進行了廣泛的民事習慣調查,為民法的順利制定提供了良好的思想基礎、骨干基礎和社會基礎。因此可以說,當時民法典的起草工作有一定基礎[41],其實并不夠,而是有相當好的基礎。

第四,有科學的立法程序保證。

在制定民國民法典的過程中,按照國民政府制定重要法律的辦法,首先制定立法原則,再定具體條文,繼之討論通過。立法原則也稱為“先決問題”,都是“立法主義上最有爭議”[42]之點,將一編中的重大原則問題先行定出,并報中央政治會議批準,然后立法院根據立法原則擬定條文;至于細節則可在起草條文時討論決定通過。謝懷栻認為,這樣做的好處是把原則問題和具體條文問題分開,避免就同一問題在各種層次的會議上反復爭論,影響整部法律的立法進展,可以節省討論時間,以免原則問題定不下來,條文也就無法草擬[43]。

(三)民國民法典的優勢

1.采世界的普遍法則作為立法原則

國民政府制定民法典,繼承了自沈家本修律以來所確定的基本指導方針,以西方先進之法改造中國固有法。采世界的普遍法則在南京國民政府制定民法典中表現最為突出的,就是社會本位主義法律思想的吸收及其對民法的重大影響[44]。19世紀初期的歐陸民事立法側重個人主義思想,至 19世紀后期開始轉變,強調社會本位主義法律思想。民國民法典深受這種思想的影響,注重在維護民事權利的同時,增進社會公益,維護公共秩序和善良風俗,開始脫離純個人本位的立法模式,不完全從個人利益考慮問題。其表現在于,對近代民法中的絕對意思主義、契約自由、所有權絕對、過失責任諸點多有限制;在法律行為上不采取絕對意思主義,兼采表示主義;設置多處無過失主義原則;本著革命精神,推翻男性獨占的繼承制度,認為男女有均等的財產繼承權等。

2.采取適合現代思潮的立法形式和體例

南京國民政府制定民法典,就立法形式而論,是直接學習歐陸民法,力圖擺脫傳統法律的束縛。主要表現是:第一,確定使用“民法”稱謂,采用日本對民法的稱謂作為民事法典的名稱,而不是叫做“民律”;第二,劃清公法和私法之間的界限,確認民法是私法;第三,確立了實體法和程序法的區分,確定民法是實體法而非程序法;第四,完全采納潘德克吞體系,制定五編制民法,分為總則、債、物權、親屬和繼承,與德國民法典體例一致。因此,中國歷史上的第一部民法就與世界成文法國家民法同一體例,實現了“與各西國律例改同一律”,達到西方列強允諾撤廢領事裁判權條件的標準。

3.改革我國固有封建惡習,仍注重我國國情

民國民法典大刀闊斧地改革我國固有的封建惡習,特別是在親屬編和繼承編中表現顯著。例如實行男女在人格上的平等,使已婚婦女的民事權利能力和行為能力完全與男子居于同等地位,掃除了中國古代數千年的男尊女卑、三從四德的封建陋習;廢除納妾制度,強調一夫一妻制;廢除了數千年的嫡子、庶子、嗣子及私生子的稱謂,建立平等的親屬制度,采用羅馬法的親等計算法;廢除宗祧繼承制度,建立男女平等的財產繼承制度;廢除大家族制度,不設族長,削弱家長的權利,僅規定家制和家庭會議制度等。在這些方面,立法者是具有很大勇氣的[45]。

但是,民國民法典也并不盲從,根據國情民風,吸納了一些在中國沿用已久,能夠很容易地為中國社會所接受的內容,均保留傳統習慣。最為典型的是保留典權制度,國民黨中央政治會議第 202次會議決議“民法·物權編立法原則”指出:“我國習慣無不動產質,而有典”,“二者比較,典之習慣實遠勝于不動產質。因(一)出典人多為經濟上之弱者,使其于典物價格低減時拋棄其回贖權,即免負擔;于典物價格高漲時有找貼之權利,誠我國道德濟弱觀念之優點。(二)拍賣手續既繁,而典權人既經多年占有典物,予以找貼即取得所有權,亦系最便利之方法”[46],因此專設典權一章。

4.條文詞句簡潔通俗

梅仲協認為,民國民法條文辭句,簡潔通俗,且避去翻譯式之語氣,為純粹之國語。詞句典雅,用詞極為考究,頗具瑞士民法之長處,且避去前次各民律草案之日本語口氣,足征立法者之慘淡經營,獨具只眼,誠為立法技術上之一大進步也[47]。這個評價也非常貼切。

四、中國民法華麗轉身中的“偽滿洲國民法”

偽滿洲國政府在 1932年 3月宣布成立之后,曾經宣布暫時沿用從前的法令,即民國民法典只要與偽滿洲國建國宗旨不相矛盾的部分都可以援用,被稱為“舊民法”。隨后,1932年 8月成立“司法部法令審議委員會”,開始由司法大臣馮涵清負責,后來由日本法官古田正武任“司法部”總務司長負責。在日本帝國主義勢力的協助下,偽滿洲國政府開始起草各種法律,其中包括民法。當時確立的立法基本原則是,一是順應建國的本義,二是順應國情,三是彰顯大義、遵循條理,四是努力維護并發展自古以來的淳風美俗,五是努力汲取先進國家的長處[48]。

1934年,偽滿洲國開始起草民法草案。參加起草“偽滿洲國民法”的基本上是日本民法學者,負責民法總則和物權法部分內容的是日本大阪地方法院原法官萬歲規鉅樓,負責債權部分起草的是日本大阪地方法院原法官川喜多正時,負責部分物權編內容的是日本東京法院原法官兼原達郎。穗積重遠、我妻榮擔任審核員。起草親屬繼承兩編的是東京地方法院原法官千種達夫和中國人朱廣文。

“偽滿洲國民法”包括兩個部分,一部分是只有總則編、物權編和債權編的“偽滿洲國民法”,一部分是“偽滿洲國親屬繼承法”。“偽滿洲國民法”于1937年 5月 31日“內閣會議”通過,6月 15日“參議府御前會議”通過,予以公布,自同年12月 1日施行,包括總則、物權、債權 3編,共 745條,再加上民法總則編施行法、民法物權編施行法、民法債權編施行法?！皞螡M洲國親屬繼承法”制定的時間較長,頒布于 1945年 7月 1日,包括親屬、繼承兩編,共 287條,親屬繼承法施行法 19條。到 1945年 8月 15日偽滿洲國解散,這部法律只維持了一個多月就失效了。兩個部分的全部內容 (不含各編的施行法)共計1032條。

“偽滿洲國民法”誕生于七七事變前夕,消亡于抗日戰爭的勝利,是一部短命的民法典。這部民法典一方面表現了殖民主義對中國的侵略特別是法律的侵略,但在另一方面則凝聚了法律起草者特別是日本民法學家懷著對民法現代化的理想,將其作為制定現代民法的“一大實驗場所”,是將日本民法學者和實務家理想中的民法在“滿洲國”的付諸實現[49]。因此,其存在價值以及對后世的影響不容忽視。學者概括其特點是:(1)確認資本主義現代民法三原則;(2)明確規定誠實信用原則并將之貫徹于分則各編;(3)吸收了日本明治民法典制定以來日本民法學者發展的最新成果;(4)編纂審議過程細致、有序;(5)法典既體現了日本帝國主義勢力殖民滿洲的企圖,也隱含了一批日本法學者制定一部先進的民法典的孜孜以求的精神[50]。

學者認為,“偽滿洲國民法”為我們開拓了一個新的研究領域:殖民法研究。這一研究至少有東北三省和臺灣可以提供土壤,或許其他當過殖民地的省市也能如此?！皞螡M洲國民法”還為后來的民法典留下了些許智慧。因此,研究“偽滿洲國民法”對于研究東亞民法思想史的變遷,當有一定的意義[51]。

五、當代中國民法繼續進步的艱難努力

(一)當代中國民法建設的經歷

自 1949年 10月 1日以來,中華人民共和國(以下簡稱新中國)共制定了 12部民事法律,分別是《婚姻法》(1950年4月13日通過實施,1980年 9月10日重新制定通過,2001年4月 28日修正)、《經濟合同法》(1981年 12月 13日通過,1982年 7月 1日生效)、《涉外經濟合同法》(1985年 3月 21日通過, 7月 1日生效)、《繼承法》(1985年 4月 10日通過, 1985年 10月 1日生效)、《民法通則》(1986年 4月12日通過,1987年 1月 1日生效)、《技術合同法》(1987年 6月 23日通過,11月 1日生效)、《收養法》(1991年 12月 29日通過,1998年 11月 4日修正)、《擔保法》(1995年 6月 30日通過,1995年 10月 1日生效)、《合同法》(1999年 3月 15日通過, 1999年 10月 1日生效)、《物權法》(2007年 3月 16日通過,10月 1日生效)、《侵權責任法》(2009年 12月 26日通過,2010年 7月 1日生效)和《涉外民事關系法律適用法》(2010年 10月 28日通過,2011年4月 1日生效)。其中《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》和《技術合同法》于《合同法》生效后全部廢止。至目前為止,現有的民事法律合在一起共有 9部。如果從嚴格的意義上考察,當代中國民法還需要制定一部《民法總則》和一部《人格權法》,也還需要制定一部《債法總則》,《擔保法》的內容需要修訂。如果能夠把《民法通則》作為民法總則看待的話,從形式上看,中國民法的總則和分則已經基本齊備。

從以上民法立法的情形來看,作為一個民主法治的社會主義共和國,用了 60多年時間還沒有制定出一部統一、完備的民法典,只有了一個較為松散的、內容還不十分完備的民法,不能不說令人遺憾。蘇聯在 1917年革命成功之后到 1922年制定《蘇俄民法典》,用了 5年時間。辛亥革命成功是 1911年,到 1930年制定了統一的民國民法典,用了 19年。就此比較,可見當代中國的民事立法是極其遲緩的。

學者曾經設問,是中國的立法者沒有法律素養嗎?是中國的立法者沒有敬業精神嗎?回答是:“中國立法工作者的智慧之花遲遲未能結成法典之果,主要原因就在于這 50多年時間內新中國的成長過程中所遇到的種種經濟和政治方面的動蕩和變革?！盵52]

事實上,在長時間里,當代中國并非沒有將民法典的起草列入日程,而是一個斷斷續續的立法過程,其中有三次民法立法高潮:

1.第一次民法立法高潮

第一次民事立法高潮是 1954年至 1958年。在這一段時間里,立法機關對民法立法做了大量工作,起草的草案及有關研究資料累積約 950萬字①根據何勤華主編的《新中國民法典草案總覽》上卷和下卷的內容統計。。在這個期間起草的民法草案涉及總則、分則的各個部分,應當說內容是完整的。這些內容盡管多仿制于《蘇俄民法典》,計劃經濟色彩極濃,但仍可以看出當時制定民法典的高度熱情?？上У氖?這樣的立法熱情被隨之而來的“大躍進”以及人治思想的最高決策而扼殺。關于“主要靠決議、開會,一年搞四次,實際靠人,不靠民法、刑法來維持秩序”和“到底是法治還是人治,實際靠人,法律只能作為辦事的參考”[53]的領導講話,就是阻斷民法立法進程的原因。在從此之后長達 5年的時間里,民法制定完全停止。

2.第二次民法立法高潮

第二次民事立法高潮是 1962年至 1966年。隨著中國三年自然災害的影響逐漸消除,毛澤東提出不僅刑法要制定,民法也需要制定[54]。立法機關重新啟動民事立法工作。從 1963年北京政法學院和中國社會科學院等起草民法典草案開始,到 1964年7月 1日全國人大常委會辦公廳草擬的 262個條文的《中華人民共和國民法草案(試擬稿)》,已經有了民法典的雛形。1964年 11月 1日,全國人大常委會辦公廳提出了 283個條文的《中華人民共和國民法草案試擬稿》,草案擬就后未經付印,未經正式討論,就因參加社會主義教育運動而停止。在“文革”運動開始之后,更沒有民法立法活動的開展理由了。第二次民事立法高潮真正是“無疾而終”,是由于社會主義教育運動和“文化大革命”運動的興起而沒有辦法繼續進行。

3.第三次民法立法高潮

第三次民事立法高潮是 1979年至今。改革開放之后,中央決定加強法制建設,盡快完成民法立法。這次立法高潮分為前后兩期。

前期從 1979年開始。鄧小平提出,應該集中力量制定刑法、民法、訴訟法和其他各種必要的法律[55]。1980年 8月 15日的《中華人民共和國民法草案(征求意見稿)》(即民法一稿)擬就,共 501條,內容很全面。民法二稿于 1980年 4月 10完稿,共426條。民法三稿于 1981年 7月 31日完成,共 510條。民法四稿于 1982年 5月 1日完稿,共 465條。由于各方面的原因,立法機關決定民法制定由“批發”改為“零售”[56],決定先制定《民法通則》,于1986年 4月 12日制定完成了《民法通則》。這是新中國第一部具有民法總則性質的民法基本法,具有極為重要的意義。

后期從立法機關在 90年代決定制定完整的民法典開始。1998年全國人大常委會決定恢復民法典起草[57],成立了 9人組成的民法起草小組,負責民法典的起草工作,先于 1999年制定完成了《中華人民共和國合同法》,“三法合一”(《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》和《技術合同法》統一為《合同法》),統一了合同法律制度。2002年年初,李鵬委員長決定加快民法典起草工作,隨后于 2002年 12月第一次審議了《中華人民共和國民法》(草案)。2004年 6月,十屆全國人大常委會變更立法計劃,決定擱置民法典草案的起草工作,恢復物權法草案的修改和審議,仍然按照“零售”模式,排除了重重阻力,于 2007年 3月制定完成了《中華人民共和國物權法》②參見梁慧星:《中國民事立法評說》,法律出版社 2010年版,第 48～49頁。。2009年 12月,順利完成《中華人民共和國侵權責任法》的制定工作,于 2010年 7月 1日實施。2010年 10月 28日通過了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》,2011年 4月 1日起施行。學者認為《涉外民事關系法律適用法》是國際私法,并不是民法,但立法計劃是放在民法典中的,應當將其作為民法典的組成部分。

目前,當代中國民法的基本狀況是:《民法通則》有 156個條文,《婚姻法》有 51個條文,《收養法》有 34個條文,《繼承法》有 37個條文,《物權法》有 247個條文,《合同法》有 428個條文,《擔保法》有 96個條文,《侵權責任法》有 92個條文,《涉外民事關系法律適用法》有 52個條文,總計 1193個條文。這些法律條文構成了我國民法的基本框架和內容。

經過漫長的曲折之路,當代中國民法的主要部分目前已經制定完成,基本形成了松散型的民法典體系。

(二)當代中國民法建設經驗

回顧 60多年的當代中國民法建設歷史,我認為有以下經驗值得重視:

1.必須堅持法治,反對人治,實現依法治國

研究新中國 60多年的民法發展歷史,可以看出一個鮮明的經驗,那就是只有實行依法治國的方略,才有民法立法的發展?？v觀 60多年新中國的發展,前 30年幾乎不講法治,實行的是人治。彭真曾經說過:“我們現在的法律還很不完備,大家全說無完備的法律很麻煩,但也有便利之處。我們辦案時,只要站穩階級立場,根據政策,按照階級利益來辦事就可以了。”①1956年 3月 31日彭真在第三次全國檢察工作會議上的報告。劉少奇講得更徹底:“到底是法治還是人治,實際靠人,法律只能作為辦事的參考。”[58]在這樣的人治思想指導之下,國家不可能實行法治,當然也就不會有對民法的重視,民法的起草工作當然無法正常進行。1978年改革開放之后,國家強調依法治國,強調用民事法律調整商品經濟關系,維護市場經濟秩序,促進市場經濟繁榮,推進現代化建設,立法機關特別強調民法還是要搞;1997年,黨的十五大把依法治國正式確立為黨領導人民治國理政的基本治國方略,實行中國特色社會主義民主法治的發展道路,因此就有了民法繁榮的今天,使當代中國民法典建設初步完成。如果沒有依法治國治國方略的確立,當代中國民法仍然不會有今天的發展形勢,再拖上幾十年也是有可能的。因此,強調人治而忽視法治,民法研究就不會繁榮,民法立法就不會發展。

2.需要真正認識民法的本質價值,突出民法的地位和作用

學者認為,清末繼受外國民法和國民政府制定民法典,其直接動因是為了廢除領事裁判權;而新中國成立后因意識形態和經濟政治的原因而繼受蘇聯民法,直到 1978年后在民法經濟法論爭中將民法理解為商品經濟法,以及為了適應改革開放和發展社會主義市場經濟的需要而制定統一的《合同法》和《物權法》,充分體現了中國民法一直為某種政治功利目的所左右[59]。我認為這個評論非常準確。直至今天,或許我們還沒有真正認識清楚民法的基本社會價值。將民法的價值定位在經濟方面當然是沒有錯誤,但要看到的是,這并不是民法的本質價值。認識民法,更重要的是要看到民法對人的價值的承認,對人的地位的尊重和對人的權利的保護。因此,民法更是人法,即使是關于財產的法律,也是關于人的財產法。羅馬法的《法律大全》標榜民法就是人法,是調整市民社會中市民關系的法?！赌闷苼雒穹ǖ洹返谝痪砭褪侨朔?公然表明人的價值,表明人的地位。在 21世紀的今天,如果看不到民法就是人法這個民法的本質,僅僅著眼于民法調整市場經濟的價值,民法就仍然得不到應有的重視,制定民法典也必然受到功利主義所左右。只有將民法的價值定位為人法,是賦予民事主體以民事權利、規定民事主體行使民事權利的規則,保護民事主體的民事權利的基本法②這些意見可以參見楊立新:《民法總論》,高等教育出版社 2007年版,第5頁。,才能夠真正認識民法的本質價值,擺正民法的地位,充分發揮民法的作用。

3.堅持借鑒和本土化相結合,突出中國特色

借鑒和本土化是法律移植中的重大問題。只講借鑒不講本土化,外國的立法經驗不與本國的社會實際相結合,制定出來的法律必定會脫離實際,確定的法律規則必定會“水土不服”,無法解決本國的社會實際問題。在清末和民國初期,盡管在民律草案和民法典的制定中也非常注重考慮本國的民事習慣,但主要的部分還是借鑒。在新中國第三次民法立法高潮中誕生的民事法律,由于有了幾十年的積累,在制定民法時更多的是考慮民法的本土化,注重中國元素,而不是盲目遵從某一個或者某幾個國家的立法經驗。1986年制定的只有 156個條文的《民法通則》雖然篇幅短小,也存在較多的缺點,但在中國社會所發揮的作用卻是無與倫比的,其社會價值是無論怎樣估價也不會過分的,原因就在于適合中國國情。如果沒有《民法通則》,今天的中國人就不能有今天這種強烈的人權觀念、人格權觀念,以及對自己的價值、地位和權利的重視。在《物權法》體現的更多的是本土化的經驗,而不是對外國立法的借鑒。有人批評中國的《物權法》是抄襲之作,是完全沒有根據的。中國的土地物權制度無論是好還是不好,都是中國獨有的,無處可以抄襲,僅此一點足以證明“抄襲論”說法的荒謬。更有特點的是《侵權責任法》,融合了大陸法系和英美法系侵權法的精華,但都加以改造,突出中國處理侵權賠償責任的司法經驗,創造了新型的具有 21世紀特點的侵權法,是完全本土化的侵權法。在民事立法中只有將借鑒和本土化結合起來,才能夠使民法具有生命力,發揮其社會調整作用。

4.必須有一個強有力的民法學術理論骨干隊伍,實行專家立法

加強民事立法,制定民法典,沒有強大的民法學術隊伍骨干,沒有充分的理論準備和經驗準備,是不能完成這個重任的。在清末民初民事立法中,如果沒有董康①字授經,號涌芬室主人,江蘇武進人,1889年考中舉人,入清朝刑部工作,1902年任修訂法律館編修、總纂等,是沈家本的得力助手。、江庸②字翊云,晚號澹翁,福建長汀人,出生在四川。近代法學家、社會活動家、文化名人。、余啟昌③北京大學法律系教授,參加民國民法總則的起草工作。、王寵惠④王寵惠(1881年 10月10日～1958年 3月 15日),字亮疇,廣東東莞人,近現代中國法學的奠基者之一。1881年生于香港。、陳菉⑤清末法學家,翻譯《法國民法典》,起草《大清民律草案》繼承編。、郁華⑥字曼陀,又字慶云,小名蓮生,浙江富陽縣人,1905年考取浙江省首批官費留學日本,先后畢業于早稻田大學師范科,法政大學法科,獲法學士學位,1912年考取法官,任京師高等審判廳推事,兼司法儲才館及朝陽大學刑法教授。1929年調任大理院東北分院推事,司法部科長,最高法院東北分院刑庭庭長。、張知本⑦(1881～1976),號懷九,漢族,湖北省江陵縣張公擋人,1904年以公費赴日本留學,初入宏文書院,后轉入法政大學攻法律。1905年由時功久介紹加入同盟會,1907年學成回國,歷任廣濟中學堂堂長、武昌公立法政學堂監督、武昌私立法政學堂及法官養成所教習、荊州府中學堂堂長。、張一鵬、陳時夏,陳瑾昆⑧字克生,漢族,中共黨員,清光緒十三年(1887)生,常德縣人,中國當代著名法學家。、戴修瓚⑨常德縣人,字君亮,日本中央大學畢業,著名法學教授,歷任國立北京法政大學教務長、京師地方檢察廳檢察長、河南司法廳長、國民政府最高法院首席檢察官、上海法學院法律系主任、中國公學法律系主任。、朱學曾[10]民國政要,法學家,貴州平越人,早年留學日本,回國后曾任清政府內閣中書。民國成立后,歷任京師高等審判廳推事、庭長,法律編修館總纂等。后曾任北京政法大學等校教授。1924年 11月病逝。、劉志敭[11]字報愿,江蘇武進縣人,日本東京帝國大學法科畢業,1923年任大理院推事,南京國民政府最高法院首席推事,后任北京大學法律系、朝陽大學法律系教授等職,著有《民法物權》。、歐宗祜、歐陽蹊、鐘洪聲[12]曾任浙江省高等法院民庭庭長、復旦大學法律系教授。、李祖蔭[13]字麇壽,民法學家,湖南祁陽文明鋪人,1927年北京朝陽大學法律系畢業后東渡日本,就讀于明治大學法律系專攻科,于 1930年回國,歷任北京大學(專任)講師、副教授,同時兼任朝陽大學教授、名譽教授及《法律評論》總編輯,1936年起專任北大教授,只在燕大兼課。、樓桐蓀、阮毅成[14]余姚臨山人,1927年畢業于中國公學大學部政治經濟系,1931年畢業于法國巴黎大學,獲法學碩士學位,回國后歷任國立中央大學法學院教授、中央政治學校教授兼法律系主任、《時代公論》主編。1937年任浙江省第四行政督察專員?？谷諔馉幊跗谌握憬≌瘑T兼民政廳廳長,英士大學教授、行政專修科主任等職。抗戰勝利后任國立浙江大學法學院院長,1946年任“制憲”國民大會代表。、吳學義、周新民[15]原名周駿,別名振飛,安徽省廬江縣人,早年曾在家鄉興辦兢存小學(后為縣立陡崗小學),后到外地工作,一直關心學校的建設及教學,常寄圖書、教具資助該校,暮年常以書信詢問辦學情況,曾任中國社會科學院法學研究所副所長。、郁嶷、李宜琛[16]字子珍,福建閩侯人,日本早稻田大學畢業,曾任廣西大學、中央干校教授,1944年后曾兼任朝陽大學教授,著有《日爾曼法概說》,編著《民法要論總則》、《民法總則》、《現行物權法論》、《現行親屬法論》、《現行繼承法論》等。、史尚寬[17]字旦生,安徽樅陽人,15歲留學日本,由京都第三高等學校而東京帝大法律系,獲法學士學位。1922年秋赴德國入柏林大學研究法律,越兩年轉法國巴黎大學研究政治經濟。1927年返國歷任中山大學教授、中央大學教授、政治大學教授、“立法委員”、“立法院法制委員會委員長”、“考試院秘書長”、“國民大會代表”、“總統府國策顧問”、“考選部部長”、“司法院大法官”、“司法行政部司法官訓練所所長”等職。曾參加民法起草工作,先后出版民法專著 14種、論文數百篇。、胡長清、王去非、李謨、曾杰、鄭國楠等,就不會有《大清民律草案》、《民國民律草案》和民國民法典的問世。在當代,如果沒有佟柔、江平、王家福、謝懷栻、魏振瀛、張佩霖等一代民法學家的努力,就不會有《民法通則》的出臺。從開始制定《合同法》開始,立法機關開始重視立法中法學專家的作用,預先委托江平、梁慧星、王利明、郭明瑞、崔建元和張廣興六位專家和李凡、何忻兩位法官討論擬定中國合同法立法方案,隨后組織北京大學、中國人民大學、吉林大學、中國政法大學、武漢大學、煙臺大學、中南財經政法大學、中國社會科學院法學研究所等 12個單位的民法專家分頭起草《合同法》草案的建議稿。隨后,在《合同法》草案專家建議稿的基礎上,制定完成了《中華人民共和國合同法》,創造了專家立法的先河。此后,《物權法》和《侵權責任法》也是如此,都是先由專家起草法律草案的建議稿,在此基礎上起草法律草案,保證了法律的質量?！逗贤ā贰ⅰ肚謾嘭熑畏ā返仍谡酵ㄟ^之后,都受到各國專家的好評,究其原因,民法理論的準備和專家的重要作用至為關鍵。

(三)《民法通則》的歷史意義

在研究當代中國民法的時候,必須認真研究《民法通則》的歷史意義?！睹穹ㄍ▌t》作為當代中國民法的基本法,盡管比較簡陋、條文比較少,確實是在一時難以制定出完整的民法典的情況下,不得已才制定出來的一部“迷你型”的民法基本法,但它在當代中國民法建設中所具有的歷史意義極為重要。這些意義可以概括為以下幾個方面:

1.新中國第一次規定了全面的民法基本法

在新中國建立后至改革開放之前的幾十年中,除了在 1950年制定了《婚姻法》之外,幾乎沒有制定其他民事法律,更不要說全面、完善的民法典。1986年頒布的《民法通則》盡管只有 156個條文,從條文上看是一個“小法”,但它概括的卻是全面的民法基本法。它不但規定了自然人、法人、民事法律行為、代理、民事責任、訴訟時效等民法總則的基本內容,而且還規定了物權、債權、知識產權和人身權①《民法總則》第五章第四節規定“人身權”,其內容實際只規定了人格權,并沒有身份權的內容。中國民法關于身份權的規定是在《婚姻法》作出的。等基本民事權利制度和侵權責任制度,幾乎概括了民法的全部內容。因此,《民法通則》盡管簡單,但卻是一部全面的民法基本法。在一時無法制定民法典的情況下,為適應社會生活急需而制定這樣一部小型的民法基本法,是沒有辦法的辦法。然而,正是有了這樣一部小型的民法基本法,民法的基本思想和基本規則貫徹在 20多年的社會生活中,調整各種民事法律關系,發揮了難以想象的重大作用。在調整民事法律關系方面,一方面是它本身提供了基本的民法規則,另一方面,最高人民法院依據這些民法的基本規則創設出豐富的司法解釋進行補充,保障了我國在改革開放中社會主義市場經濟建設的有序進行,保證了民事主體民事生活的和諧和穩定。

2.第一次全面規定民事主體、客體和權利義務等基本民事制度,起到了民法總則的作用

《民法通則》的基本內容是規定民法總則的基本規則,規定了民事主體制度,確立了公民 (自然人)和法人的基本制度;規定了民事法律行為和代理制度,使取得、變動和消滅民事法律關系的民事流轉有法可依;規定了民事責任制度,保障民事活動依法進行,使民事權利保護有了強制性的保證;規定了訴訟時效制度,能夠促使民事主體及時行使權利,穩定社會生活。這些基本的民事制度都是民法總則的基本內容。因此,在 20多年的社會生活中,《民法通則》發揮了民法總則的作用,在調整民事法律關系的依據方面提供了基本的法律規則和保障。

3.第一次概括地規定了民事權利體系,設定了民法分則的基本框架

如果僅僅認為《民法通則》就是一部民法總則,也是不正確的?！睹穹ㄍ▌t》一個非常重要的規定,就是第五章“民事權利”的規定。這一章分為四節,概括地規定了物權、債權、知識產權和人身權四部分內容,而這四部分內容正是除掉婚姻法、繼承法以外的民法分則所應當規定的物權法、債權法 (包括合同法)、知識產權法和人格權法。如果將這四個部分展開,再加上婚姻家庭法和繼承法,就構成了民法分則的全部完整內容。因此可以說,立法者在《民法通則》中規定第五章,體現的是民法分則的宏大規劃,是一個高瞻遠矚的立法藍圖。例如,在“人身權”一節,實際上規定的是人格權法的內容,采取單獨設立一節的方法,使人格權與物權、債權、知識產權相并列,具有同等的法律地位。這在世界各國民法典中都是沒有先例的做法,是一個具有遠見卓識的立法舉措,體現了當代中國民法對人格權的高度重視。在今天,在很多學者還在為民法典中人格權法是否要單獨成編問題提出反對意見的時候,其實立法者早在 20多年前就已經預見到了人格權法的重要地位和單獨立法的必要性和必然性,并且作出了中國式的選擇。可以說,《民法通則》規定各項民事權利的內容盡管簡單,但其高瞻遠矚的預見性和極為簡潔的概括性,使它成為一個極為重要的法律,并且在 20多年的司法實踐中發揮了如此重要的作用。

4.第一次全面規定了侵權責任制度

《民法通則》本來是一部總則性的民法基本法,但它在第六章“民事責任”中卻詳細地規定了侵權責任法,凸顯了立法者對侵權責任法重要性的重視[60]。在該章中,立法者不僅規定了侵權責任的過錯責任原則和無過錯責任原則這些一般性規則,而且規定了諸如侵權行為種類、侵權責任方式、侵權責任的適用以及特殊侵權責任類型這樣的具體內容。因此,在《民法通則》總體上的概要性規定中,對于侵權責任的規定卻是具體的、詳細的,幾乎規定了侵權責任法的全部內容,確立的侵權責任制度具有重要的歷史意義和價值,成為我國現行民法制度中的重要組成部分。例如,在那種“左”的思想還普遍存在的政治形勢下,立法者毅然規定了精神損害賠償責任制度,盡管還不完善,但卻給日后發展打下了堅實基礎,提供了廣闊的空間,以至于在今天使精神損害賠償已經成為我國救濟民事權利損害廣泛適用的一般性權利損害的救濟方法。如果沒有《民法通則》關于侵權責任制度的規定,我國就不會有今天完善的民事權利保障制度,不會有和諧的市民社會秩序,更不會有今天民事立法的大好形勢。

(四)當代中國民法建設值得重視的問題

應當看到,當代中國民法建設已經取得了重大成就,具有 21世紀鮮明特色的中國民法典呼之欲出,彰顯了新中國民法建設所取得的成果。但是,經過 60多年的建設,至今中國還沒有完成一部完備的民法典的立法工作,不能不說是一個巨大的遺憾。歸納起來,在當代中國民法建設上,有以下幾個問題特別值得重視:

1.在立法上不應當否定民法的重要地位和重要作用

應當說,當代中國并不是完全否定民法在建設社會主義事業中的地位和作用,中共中央在進城之前就決定要搞刑法和民法。但是,在長時間的人治思想和法治思想的博弈中,前者始終占統治地位。在 1958年 8月北戴河中央政治局擴大會議上,毛澤東就提出:“法律這個東西沒有也不行,但我們有我們的一套?！薄按筌S進以來,都搞生產,大鳴大放大字報,就沒有時間犯法了。對付盜竊犯不靠群眾不行。不能靠法制治多數人。……民法、刑法那樣多的條文誰記得住?憲法是我參加制定的,我也記不得?！薄拔覀兠總€決議都是法,開會也是法,治安條例也要養成了習慣才能遵守?！薄爸饕繘Q議、開會,一年搞四次,實際靠人,不靠民法、刑法來維持秩序?！盵61]當毛澤東發表這個講話之后,以彭真為組長的中央政法小組很快寫了一個《關于人民公社化后政法工作一些問題向主席、中央的報告》,明確提出:“刑法、民法、訴訟法已經沒有必要制定”,遂使從1954年開始的法制建設進程驟然中斷,民法起草工作斷然停止。在我國改革開放之前的民法起草工作幾起幾落,原因就在于此。

2.在對待歷史上不應當完全廢除民國民法典

在 1949年內戰即將結束時,由于國共和平談判破裂,毛澤東毅然提出徹底廢除國民黨偽法統,其中宣布徹底廢除的六法全書中就包括民國民法典。歷史的經驗告訴我們,一個新的政權在建立之初,不可能立即制定出一部民法典,尤其是在革命勝利之后建立的新政權,更是這樣。列寧領導十月革命成功,建立了蘇維埃政權,首先宣布廢除沙俄的憲法,但有保留地繼續援用沙俄民法典,只有與蘇維埃政權的政策相違背的才不予以適用。即使是我國,在辛亥革命成功,推翻清朝統治之后,司法部即將《大清民律草案》作為《中華民國暫行民律草案》頒行;在南京政府成立之初沒有民法典,也是繼續沿用北洋政府的民事法規、判例[62]。這是因為任何一個新建立的政權面對市民社會生活,不能沒有民法的調整,換言之,民法調整民事法律關系不能出現空白期。在沿用前政權的民事法規基礎上,抓緊制定民法典,才是正確的選擇。因此,蘇聯在 1922年制定了《蘇維埃俄羅斯民法典》,國民政府在 1930年完成了民國民法典。新中國剛剛建立之初,特別需要民法調整民事關系,建立穩定的市民社會秩序,卻宣布徹底廢除民國民法,自己又在幾十年之中沒有制定出民法,不僅使中國大陸在長時間里的民法調整成為空白,而且也使人治思想更加恣意,完全失去法治觀念。尤其是 1956年開始的司法改革,更是清除了所謂的“舊法思想”和“舊法人員”,不僅使中國古代民法的傳統丟失殆盡,也使清末以來變法圖強的民事立法成果付之一炬。在當代中國民法建設上的任意性,恰好反映了法律虛無主義和人治思想的強大,同時也造成了割斷歷史的治國思想的泛濫。

3.在立法借鑒上不應當完全照搬蘇聯民法

就是在強調民法的重要性的時候,由于已經將中華法系民法和清末民初建立的現代民法秩序完全破壞,為了填補空白,當代中國民法建設的初期完全轉向蘇聯,把蘇聯民法立法和民法理論奉為經典。豈不知,蘇聯民法的傳統其實也是德國民法,且蘇聯民法在具體內容上,有很多都是意識形態和片面維護公有制的偏見和訛誤。將這樣的民法思想和民法規則奉為經典,本身是一個嚴重的錯誤。而且這樣的照抄照搬完全建立在政黨和領導人對蘇聯人好惡的感情之上,50年代對蘇聯民法和蘇聯民法學的“一邊倒”,大規模翻譯蘇聯民事法律和民法學著作,邀請蘇聯專家來華介紹蘇聯民事立法經驗,派遣留學生到蘇聯學習民法。這種一邊倒的民事立法借鑒,最終還是取決于中蘇兩國的關系。一旦中蘇兩黨關系惡化,這種立法和理論的繼受就會立即中斷[63]。民事立法借鑒大陸法系,并不是借鑒一個國家的立法。這樣的法律繼受思想,即使不是因為毛澤東的一言廢之,也將是短命的,無法指導當代中國民法建設的正常進行。

4.在全面制定民法時不應當采取“零售制”

近現代的大陸法系民法典是一個嚴密的體系,要么是德國法體例,要么是法國法體例。之所以德國民法典受到更多國家的青睞,就是因為潘德克吞體系的魅力使然。潘德克吞式編纂體例對近現代各國民法典的編纂產生了極為深遠的影響。大陸法系中德意志法系國家或地區都采取了這一體例。東方的日本、韓國、中國臺灣地區、越南,西方的土耳其、希臘、瑞士、奧地利、荷蘭等也均采該體例。一般認為,潘德克吞編纂體例的優點有四:其一,設立總則編,并把它作為全部民事關系、商事關系共通適用的規則;其二,將財產權區分為債權和物權,并使二者各為一編,即物權編和債權編;其三,將人格與能力的事項規定于總則編,親屬獨立成編,使財產法和身份法區別開來;其四,設專編規定繼承。當代中國60多年來的民事立法采用的是實用主義立場,最先制定的是《婚姻法》,在改革開放之后制定了《繼承法》和《民法通則》。之后,在正式啟動民法典制定程序之后,仍然按照這個思路進行,制定了《合同法》、《物權法》和《侵權責任法》。特別應當指出的是,就在立法機關審議了《中華人民共和國民法草案》之后,仍然打破完整的民法立法計劃,分別制定《物權法》等法律。這樣的做法顯然割裂了民法典的嚴密邏輯體系,使民法各個部門法的內容不相銜接,出現各種矛盾。學者之所以呼吁制定完整的統一民法典而不要松散型的民法典,其意義就在這里[64]。正像學者所言,要在我國把民法的旗幟高舉起來,使民法深入到人民的生活中,使民法思想、民法精神在我國不僅樹立起來,而且要牢固地發揚下去,只有一部分散的民法是不夠的,也是做不到的[65]。

六、21世紀中國民法的發展展望

21世紀已經過去了 10年。在這 10年中,當代中國民法的發展迅猛,前景一片輝煌。很多外國民法專家都把 21世紀當代中國民法典的制定作為世界民法發展的重大事件,寄予極大的希望,盼望 21世紀中國民法能夠給世界各國民法做出一個燦爛的引導。隨著國家政治的開明和學術思想的自由狀況越來越好,國際環境越來越有利于國家的發展。在這樣的環境中,展望 21世紀中國民法的發展,應當充滿信心,但也需要不斷努力克服各種阻力,實現21世紀中國民法的健康發展,為共和國人民造福。

(一)應當制定一部統一的《中華人民共和國民法典》

制定一部新的中國民法典,已經是應然的問題,不再存在懸念,估計也不會再出現反復,因為民法典的基本部分已經完成。但是,中國制定的這部民法典究竟是什么樣的形式,仍然未見分曉。在起草民法典之初,就存在松散型還是統一型的爭論[66]。在當前,就目前已經看到的民法的立法形式當然是松散型;問題在于,當民法的全部內容都完成立法程序之后,按照先松散后法典的計劃,是進行統一編纂,還是繼續保持松散現狀,還是一個未知數。對此,有人認為,隨著民法典基本內容完成之后,會立即著手編纂統一民法典;也有人認為,松散型的民法典可能會繼續存在較長時間,這不僅是因為民法典的規模龐大,內容復雜,很難在短時間里完成統一的工作,而且就我國立法的功利主義思想而言,似乎也不會在較短的時間里改變松散的民法形式。我的估計比較傾向于后者,因此并不十分樂觀。

當然,立法機關早在 2002年就在現有民事法律和物權法草案的基礎上形成了民法草案。民法草案分為九編:第一編總則,第二編物權法,第三編合同法,第四編人格權法,第五編婚姻法,第六編收養法,第七編繼承法,第八編侵權責任法,第九編涉外民事關系法律適用法。這已經表現了立法機關對于編纂統一民法典的決心。但是,全國人大常委會決定對民法草案仍堅持分編審議、分編通過,因此形成了現在的局面,這并不能說明分編通過之后立法機關就會立即進行統一編纂工作。

謝懷栻曾經說過,之所以要編纂一部民法典,不僅因為相對于刑法典、訴訟法典甚至憲法法典而言,民法典更足以代表一個民族的文明高度,而且唯有一部科學、進步、完善的中國民法典,才能表明中華民族已經攀上歷史的高峰[67]。這個論斷是完全正確的。我們不能不看到我國民事立法的功利主義立法思想,而且立法就是為了應用,功利主義立法思想當然也無可厚非;但是,僅有一個松散的民法典,并不能證明中華民族的民法立法和民法理論已經達到歷史的高峰。只有編纂出一部先進的、科學的、完善的統一民法典,才能夠證明中華民族民法的強盛,證明中華民族國家的強盛。這就像跑步健身一樣,一個人身體健康,已經跑得很快了,為什么還要跑得更快,一定要獲得奧運會冠軍呢?其實就是要證明中華民族的實力。中國政府能夠拿出那么對財力和人力,幫助劉翔在跨欄項目中獲得世界冠軍、奧運冠軍,就是要證明中國人的實力,中華民族的實力;那么,是不是要在中國民法事業上也應當有這樣的雄心,付出更大的努力,讓中國民法在 21世紀中,走出國門,沖出亞洲,走向世界,領先于世界民法之林,讓世界各國人民看到中國民法的強盛,看到中華民族的強盛。能夠作為世界民法的“奧運冠軍”當然更好,但起碼不能太落后,讓各國人民認為 21世紀的中國連一部統一的民法典都無法制定出來,愧對先人百年民法強盛之夢。

應當看到的是,編纂一部統一中國民法典并非輕而易舉、一蹴而就的事情,即使是將來制定完成了《民法總則》、《人格權法》,要將分編通過的民法全部內容編纂成為統一民法典,任務也是極為艱巨的。問題就在于分編通過的民法各部分內容相互重疊、交叉、沖突之處較多,就像一部巨大的機器,各個零部件都可以了,但組裝在一起并不合牙,需要調整和磨合。因此,立法機關在制定完成《民法總則》和《人格權法》之后,應當立即組織民法編纂委員會,著手編纂統一民法典,盡早完成這個歷史性的艱巨任務,把從 100年前即 20世紀之初開啟的中國民法立法事業推向一個高潮,創造 21世紀的民法輝煌。

(二)統一的中國民法典應當具有 21世紀的民法特點

具有 21世紀特點的統一中國民法典應當是一個什么樣子?這是一個非常值得探討的問題。北川善太郎教授多次強調,21世紀的民法典應當是開放型的民法典,而非拘泥于某一種民法體例,特別是潘德克吞體系①2008年 5月 8日至 9日,在全國人大常委會法工委召開的“民法典體系國際研討會”上,北川善太郎在講話中多次提到這個觀點。。那么,一部開放的民法典又是什么樣子,更值得深入探討。王勝明在闡釋 2002年民法草案的時候說,《民法總則》規定民法的基本原則以及一些共同規則,普遍適用于各種民事行為。草案的其他各編由單行法律組成,這樣便于今后修改,更能適應經濟社會不斷發展變化的要求[68]。這似乎說到了民法典的開放性,但這只是形式上的開放而非內容上的開放,且這樣的開放性更像是在說一部松散型民法典。我的看法是:

第一,開放性的民法典不應當拘泥于某一種民法的立法體例,而是根據具體的民法實際內容科學編排。未來的中國民法典在形式上應當既不是德國體例也不是法國體例,而是獨具特色、有別于潘德克吞體例的民法典。我國《侵權責任法》的立法實踐已經證明了這一點,《侵權責任法》既不是德國式,也不是法國式,還不是埃塞俄比亞式,而是將侵權法脫離債法,成為獨立的民事權利保護法,放在民法典的最后一編,在立法模式上像英美法,立法內容上廣泛吸收各國侵權法優勢且具鮮明中國特色的一種嶄新形式。這樣的開放性立法形式,不僅在國內民法學界得到普遍認可,而且在國外民法學界也得到充分肯定。

第二,在立法的傳統上應當廣泛借鑒,但要更多地繼受德國民法傳統。21世紀的中國民法應當發揮立法的后發優勢,廣泛借鑒各國民事立法經驗,不僅要借鑒德國法、法國法的經驗,還要借鑒英美法的經驗,以及國際通行的交易規則和習慣,做到海納百川,博采精華。在借鑒中,應當看到德國民法傳統更適合我國國情。在《大清民律草案》和《民國民律草案》以及民國民法典中,之所以“采德國立法例者,十之六七”[69],就是因為這個原因。即使是新中國建立以來著力借鑒的蘇聯民法,其實也源于德國法傳統。中國統一民法典在全方位地研究和借鑒各國民法經驗的同時,在總體上應當保持德國民法的傳統,在術語上、理論基礎上更多地借鑒德國法。當然,對德國法的規定也要敢于懷疑,敢于自己來定取舍[70],要完全自覺地借鑒,完全自主地建立自己的理論和規則。應當注意的是,在借鑒中更多地繼受德國法,但不能將德國民法作為偶像和模板,一切都謹遵潘德克吞體系的要求,一有不同做法,就斥之為違反德國法傳統,就認為是錯誤的。我們是在制定中國民法典而不是德國民法典,因此沒有必要德國人怎么做,中國人就必須怎么做。

第三,在民法典的內容上,應當更具開放性和創新性,吸納當代社會存在的更多的內容,體現時代性。21世紀的基本特點是科技創新、技術發展、文化不斷進步。面對這樣的情況,民法典必須不斷更新觀念,對新型的民事活動進行深入研究,把新的規則寫進民法典,使民法典與時俱進,不斷發展。在《合同法》的規則中寫進了電子商務的內容,在《侵權責任法》中寫進了網絡侵權責任的規則,都體現了與時俱進的時代性。應當將各國具有創新性的民法規則結合我國實際情況盡可能都吸收進來,作為我國的民法規則,進而使 21世紀中國民法典成為世界最先進的民法典。

第四,應當特別強調中國民法典的中國特色,適合中國國情。清末民初制定民法典都進行了大規模的民事習慣調查,將其作為制定民法典體現國情和民俗的根據。今天在制定 21世紀的中國民法典的時候,卻基本上沒有進行過廣泛的民事習慣調查,更多的是在對照外國法,想當然地推測中國實際民事活動規則。當然,在清末民初改律為法,不進行民事習慣調查很難決定我國民法規則的制定。在今天,立法機關更強調的不是人民群眾生活的民事習慣,而是刻意強調民事規則的統一。僅以《物權法》只規定物權法定原則而不規定物權法定緩和規則,就可以明顯看出立法機關苛求民法規則統一而不認同變化和多樣性;《物權法》不規定最有中國特色的典權制度,而認為那不過是地主剝削農民的封建制度,同樣看得出立法機關立法思路的缺陷。從中可以看出思想的僵化和保守,以及“左”的思想并沒有在中國社會中徹底肅清。對此,立法還是要進一步解放思想,肅清“左”的思想影響,把 21世紀中國民法典制定得更加有中國特色,更適合我國國情和民族習慣。

(三)制定統一的《民法總則》

制定民法典必須有《民法總則》?，F行《民法通則》的主要部分是民法總則的內容,但內容較為粗疏,不足以承擔《民法總則》的重任,需要補充和完善。它已經完成了它的歷史使命,應當盡快將《民法通則》改為《民法總則》。

事實上,《民法通則》的很多內容已經被新法所代替,《合同法》關于合同責任的規定和《侵權責任法》的規定已經替代了第六章“民事責任”的主要規定;《涉外民事關系法律適用法》已經取代了第八章“涉外民事關系法律適用”的規定。即使第五章“民事權利”的一般性規定,多數部分也被《物權法》、《合同法》的有關規定所替代。人格權和知識產權部分雖然還有效力,也需要補充和修改。事實上,《民法通則》只有第一章至第四章以及第七章的規定還在繼續發揮作用。

2002年民法草案的總則共有 117條,內容比較豐富,是在《民法通則》的基礎上,主要對無民事行為能力人的年齡以及訴訟時效的期間等作出修改補充,將限制民事行為能力的未成年人 10周歲以上年齡由修改為 7周歲以上,將兩年的訴訟時效修改為3年。借鑒國外的立法例,適當修改訴訟時效的起算時間,同時規定了取得時效。關于法人以及其他組織的民事主體地位,由于意見分歧較大,沒有做出新的規定。關于民事權利的規定,不僅規定了物權、債權、知識產權,還規定了人格權和身份權①民法草案第九十一條關于“自然人因婚姻、家庭關系產生的人身權利受到法律保護”中的人身權利,就是身份權。。在關于民事責任的規則中也有很多好的規定。

但是,《民法總則》草案中也存在較多問題,需要進一步完善。例如,在 20世紀 90年代各國民事立法中的監護制度改革,都增加了成年監護制度(特別是老年人監護),并且增加委托監護規則[71]。《民法總則》草案中對此毫無反映,立法的敏感度顯得過于遲鈍。在民事法律行為中規定意思表示是完全正確的,但規定的內容過于簡陋,不能把意思表示的各項規則完全規定清楚。諸如此類,都需要明確規定。

制定《民法總則》必須解決以下問題:

1.規定民事法律關系為民法的基本方法

民事法律關系方法是民法的基本方法[72]。應當將民事法律關系方法體現在民法總則的邏輯結構上,在規定了民法的基本原則之后,應當按照民事法律關系主體、民事法律關系客體和民事法律關系內容的順序,規定民法的各項基本制度,如自然人、法人、非法人團體,民事利益和物,民事法律行為和代理,民事權利和民事義務,民事義務違反的民事責任,變動民事權利的時效制度等。

2.關注特殊人群的法律保護,完善民事主體和監護制度

在民事法律關系主體方面最為重要的,是完善我國民法的監護制度,在現有的監護制度的基礎上,設立成年監護制度,構成對未成年人、精神病人、老年人以及心智喪失的其他特殊自然人的完善的民事監護制度。將這些特殊人群納入民法的特殊保護之中,對他們的權利作出最好的保護,避免其受到不法侵害。對于合伙,應當改變現在不認可其法律地位的方法,規定它們在符合條件時作為第三類民事主體,享有民事主體應當享有的民事權利,負擔應當負擔的民事義務,在市場經濟活動中更好地發揮作用;同時,應當規定非法人團體的民法地位。

3.明確規定民事法律關系客體,特別規定物的類型化

在民法總則中應當對民事法律關系客體專門規定。應當改變民事法律關系客體只規定物的做法,應當規定民事法律關系客體為民事利益。規定民事利益,應當明確規定民事利益是民事主體之間為滿足自己的生存和發展而產生的對一定對象需求的人身利害關系和財產利害關系。民事利益可以表現為物、行為、智力成果以及人格利益和身份利益[73]。

應當特別完善對物的規定。應當根據當代科學技術發展對物的認識,將物進行類型化的規定,規定倫理物、特殊物和一般物三種基本類型,分別規定不同的物的法律地位,規定支配不同的物的法律規則,規定不同的物的法律保護方法,其中應特別保護好具有人格利益或者倫理的人體變異物、動物以及珍稀野生植物[74]。對于動物的保護,應當順應環境保護的要求,對其規定特殊的法律保護措施,重視保護動物福利。

4.完善民事權利和民事義務的各項制度

在民事法律關系內容方面,應當完善各種基本制度:第一,對于作為民法基本方法的請求權制度做出明確規定。對于各種類型的請求權要分別做出規定,并且與民法分則中規定的人格權請求權、身份權請求權、繼承權請求權、物權請求權等的規定相銜接、相協調,構成完整的請求保護的法律體系。第二,對于抗辯權、形成權、支配權等民事權利應當做出明確的規定,規定行使規則,充分發揮這些權利在民事權利行使中的重要作用。第三,對民事法律行為要完善基本制度,進行類型化。對意思表示的規定要更加系統和明確,建立全面的民事法律行為制度。對于戲謔行為、施惠行為等民事行為,法律應當特別加以規定,以便在司法實踐中能夠正確運用。第四,對于時效制度應當統一規定,設計出完善的規則。針對《物權法》沒有規定取得時效的現狀,應當肯定取得時效制度是取得所有權的重要方式;將訴訟時效改稱為消滅時效,體現出時效制度在取得權利和消滅權利方面的作用。第五,應當明確規定民事義務的類型。在民事責任方面,規定民事責任是違反民事義務的法律后果,強調民事責任的強制性,對民事責任的一般規則作出規定。

(四)制定獨具特色的《人格權法》

值得注意的是,2002年民法草案專門將人格權法規定于第四章,盡管內容不十分豐滿,但這樣的立法體例已經足以引起民法學者的爭論。王勝明在回答記者的問題時說:“人格權的爭論在于,人格權的內容是放在總則中,在講民事主體的時候一并規定,還是獨立于民法總則單編規定。國內外有關人格權的保護近幾十年來發展較快,變化較大,有的人格權已經賦予新的內容,一些新的人格權如隱私權、信用權等應運而生。這次民法草案對人格權單編作出規定。當然,這一做法科學性如何,還可以進一步研究?！盵75]

贊成《人格權法》單獨立法的意見主要是,人格權也是民事權利,而且是最重要的民事權利,人格權法單獨立法符合保護人權的要求,并且突出民法以人為本的立法思想[76]。反對《人格權法》單獨立法的意見主要是,人格權為民事主體資格應有的內容,具有與民事主體不可分離的性質,不宜單獨設編,建議在總則編自然人一章規定人格權[77]。

應當看到的是,我國通過《民法通則》等法律確立人格權立法的“中國模式”[78],是獨特的立法例,在世界各國的人格權法立法中具有重大意義,具體表現在:

第一,突出了《人格權法》在民法中的地位。民法是一部民事權利法。民法規定的各項民事權利都是重要的,但人格權具有更為重要的地位,是當代人權的主要內容。各國民法典對人格權沒有給予特別的重視,并非是因為人格權與民事主體的資格相聯系,而是在制定民法典時的人格權法及其理論還不夠發達。我國《民法通則》將人格權法規定在可以作為民法分則對待的第五章中,占有相對獨立的重要地位,表達了人格權在民法中具有最重要地位的思想。我國制定民法典具有后發優勢,應當將《人格權法》單獨規定。

第二,突出了人格權在保護人和人格中的重要作用。長期以來,我國并沒有對人格權給予特別重視,因此出現了 1966年至 1976年“文革”大規模踐踏、凌辱人格的歷史慘劇?！睹穹ㄍ▌t》特別重視人格權的立法和保護,就是用法律的形式肯定這個反思的結果。這與二戰之后各國人民在慘遭屠殺和蹂躪的悲劇之后掀起波瀾壯闊的人權和人格權運動是一樣的?！睹穹ㄍ▌t》將人格權單獨規定,表明了中國民法保護人格權的決心,體現了人格權的重要作用。

第三,表達了人格權與物權、債權、身份權、知識產權和繼承權之間具有平等地位的正當訴求。民法規定的六種基本民事權利,在其他各國民法典中多數都在分則中做出專門規定,只有人格權被規定在債權法的侵權法中,或者被規定在民法總則中,沒有獨立的民事權利地位。《民法通則》將人格權規定在第五章中,與物權、債權、知識產權并列在一起,確立了人格權與這些權利的平等地位,具有世界領先的意義。

我國民法典《人格權法》應當首先規定一般人格權,主要是要規定好人格獨立、人格自由和人格尊嚴三個基本內容,同時規定人格權的基本功能,以及公開權和自我決定權,把公開權、自我決定權和一般人格權作為抽象人格權的內容,并且與具體人格權體系相對應[79]。其次,應當規定好各種具體人格權。對于那些已經成熟、可以規定為具體人格權的權利,《人格權法》應當做出明確規定,以防止對于應當保護的人格權由于沒有具體規定而將其作為一般人格利益或者其他人格利益保護,導致“向一般條款逃逸”現象的大量出現。應當規定的具體人格權是:(1)生命權、健康權、身體權、休息權;(2)姓名權、名稱權、肖像權、形象權、聲音權;(3)名譽權、信用權、榮譽權;(4)人身自由權、隱私權、性自主權、知情權。

(五)規定《債法總則》并調整好與《合同法》的關系

在民法典中是否規定《債法總則》,始終存在爭論?！度烁駲喾ā返臓幷摪l生在學者之間,而對債法總則的爭論發生在學者與立法機關之間。學者主張規定債法總則,立法機關不同意規定債法總則。在學者起草的民法典建議稿中都有債法總則的規定,而 2002年民法草案將債法總則的部分內容規定在民法總則中,而債法總則的主要部分則適用《合同法》總則的規定。王勝明認為:如果搞《債法總則》,最大的問題就是《債法總則》的內容有相當部分和《合同法》的一般規定重復,因而沒有把《債法總則》獨立成編,但是債的最基本規定包括債的發生原因、債的效力,已寫入《民法總則》的民事權利一章[80]。

這種做法并不妥當,基本問題有二:(1)混淆了《合同法》總則與《債法總則》,在制定《合同法》的當時還沒有考慮制定民法典,也沒有考慮制定《債法總則》,因而在《合同法》總則中規定了大量《債法總則》的規則,因而使《合同法》總則暫時發揮《債法總則》的作用。但是由于這個原因而認為在民法典中對《債法總則》不作規定,僅在《民法總則》中規定無因管理和不當得利之債的規則即可①參見全國人大常委會 2002年 12月審議的《中華人民共和國民法草案》。,是不正確的。無論如何,不宜將《合同法》總則升格為《債法總則》,也不能以《債法總則》替代《合同法》總則[81]。(2)《民法總則》規定的規則是民法分則共同適用的規則,是采取“提取公因式”的方法歸納的一般規則,而不當得利、無因管理等是具體債的類型,無論如何也不應當規定在《民法總則》之中②2002年民法草案將其規定在第八十七條:“沒有法定的或者約定的義務,為他人管理事務的,有權請求本人償還由此而支付的必要費用。”第八十八條:“沒有合法根據,取得不當利益,造成他人損失的,應當將取得的不當利益返還受損失的人?！?。這樣的做法違反制定《民法總則》的一般要求。

債法總則與《合同法》的關系是一般與個別的關系,是抽象與具體的關系。債法總則規定的是債法的一般規則,具有概括性。而合同之債是具體之債,是在《債法總則》指導下、約束下的具體之債。因此,《合同法》應當接受《債法總則》的一般性指導和約束,《債法總則》規則對《合同法》規則具有一般性的指導作用。《債法總則》比《合同法》總則更抽象,能概括各種債,為各種以行使請求權和受領給付為內容的法律關系提供一般性規則。而債法總則的基本規則對于《合同法》都是適用的。例如,債的保全、移轉、終止比合同的保全、移轉、終止的適用范圍更為寬泛,更具有抽象性和概括性。盡管這些規定目前都規定在《合同法》總則中,但這些規則都是債法總則的規則,應當將這些規則剝離出來作為債法總則的一般規則,規定在債法總則之中。因此建議,民法典應當單獨制定《債法總則》,規定債的發生原因、債的標的、債的種類、債的變更和轉移、債的消滅,以及債的保全和債的擔保。

此外,《合同法》對某些重要的合同制度沒有規定,例如情事變更原則、對債權準占有人給付效力規則、受領規則等,都具有重要作用,應當做出規定。另外,《合同法》分則只規定了 15種有名合同,遠遠不適應社會生活的實際需要,大量的已經成熟的無名合同沒有應當遵循的具體規則,而須適用《合同法》總則的一般規定,并且參照最相類似的有名合同的具體規則確定權利義務和合同責任,給法律適用造成困難和麻煩。對此,《合同法》也應當適當增添。

(六)其他應當解決的問題

1.《物權法》應當補充內容

從整體上看,《物權法》確實是一部好的法律,主要表現是:確立所有權平等保護原則,全面保護物權,特別是保護私人所有權;完善物權體系,完成了我國物權制度的基礎建設;絕大多數的規定都是從保護人民的物權出發,體現了民生、民權的原則;一些制度規定得很好,例如善意取得制度、懸賞廣告制度、所有權登記制度等。

但是,《物權法》對于各類物權的規定并不十分完備,換言之,《物權法》對各種物權的規定沒有做到一步到位,在規定物權種類和物權規則中也還存在較多不完善的問題:第一,規定的物權種類欠缺,應當規定的物權沒有規定,例如典權、居住權、讓與擔保、所有權保留和優先權等③對這些沒有規定的物權的分析,請參見楊立新:《物權法》,高等教育出版社 2007年版,第221頁以下和第 316頁以下。,并且沒有規定物權法定緩和規則,形成較大的漏洞。第二,對物權的具體規則規定不足。立法仍然采取“宜粗不宜細”的原則,對物權的具體規則規定較少,物權規則的內容比較簡陋,具體規則比較缺乏。第三,對權利內容基本沒有規定,有規定的也比較抽象,不夠具體。對物權的權利義務內容缺少明確的規定,規定的物權規則更多地關注設立物權的合同規則。第四,對有爭議的問題沒有給出答案,如物權請求權究竟是否受訴訟時效的限制,與侵權請求權是何種關系等,給司法留下了難題。

《物權法》存在這些問題的主要原因:一是政治因素的影響,主要是起草中的重大爭論,尤其是在如何對待改革開放勝利成果的態度上的爭論,造成敏感,涉及重要問題的規定都被刪除;二是“左”的思想的影響,在起草中,“左”的思想對于如何規定物權規則,規定哪些物權,都有重要的影響;三是學術爭論的影響,如物權請求權的訴訟時效問題,物權請求權與侵權請求權之間的關系問題,物權優先債權的規則問題,都因學術見解不同而沒有規定;四是立法思想局限性的影響,“宜粗不宜細”的立法思想仍然在嚴重影響立法的質量,物權規則的具體內容立法過于忽略,往往推托給司法機關解決,例如添附制度沒有規定完全是立法思想不當造成的。

因此,《物權法》規定的若干物權制度急需配套法律、法規完善:一是盡快制定國有資產管理和保護的法律;二是盡快制定不動產物權統一登記法;三是盡快修改或者制定不動產征收拆遷法律法規;四是盡快制定建設用地使用權續期的行政法規。同時,對于《物權法》在規定物權種類和物權規則不夠完善的問題,急需司法解釋進行補充,在編纂民法典的時候,補充物權類型規定的不足,例如典權、居住權、所有權保留、優先權、讓與擔保等應當認定為物權。同時還應當補充具體的物權規則,例如添附制度、建筑物區分所有權成員權、相鄰關系中的越界枝丫根系果實等。

2.統一《親屬法》

現行《婚姻法》及其他親屬法規范存在較多的缺陷和不足,主要表現在以下幾個方面:一是名不副實,婚姻法無法概括親屬法的全部內容;二是自立門戶,將親屬法獨立于民法之外;三是以偏概全,將結婚和離婚作為親屬法的基本內容;四是簡陋粗疏,缺乏親屬法的詳細規則。在立法形式上將《收養法》分離于《婚姻法》是極不明智的做法。

編纂民法典,應當規定統一的親屬法。(1)應當明確規定親屬制度,將我國親屬分為配偶、血親和姻親三個種類,應當明確規定親系,明確規定親等。(2)親屬法應當承認并明確規定身份權:規定配偶權,建立完善的配偶之間的權利義務;規定親權,明確規定父母與未成年子女之間的權利和義務關系,建立完善的親權制度;規定親屬權,確定其他近親屬之間的權利義務關系,建立完備的親屬權的權利義務體系。(3)規定取得和消滅身份權的親屬法律行為。(4)規定完善的親屬法律制度,特別要解決的是:承認準婚姻關系;采取相對承認主義確認事實婚姻關系;承認同性戀婚姻關系;婚生子女關系和非婚生子女關系。(5)規定與《物權法》相適應的親屬財產制度,《婚姻法》規定夫妻財產關系原則上是好的,但與《物權法》的規定需要進行協調和完善。

3.修改《繼承法》

我國《繼承法》實施時間較長,存在較多問題,主要是制度不完善:(1)在繼承權和遺產范圍的制度上,對繼承權喪失規定的事由不夠具體,對繼承權采取當然繼承主義,對繼承恢復請求權沒有明確規定,并且對遺產范圍規定不足。特別是對繼承權采取當然繼承主義,凡是在繼承開始時繼承人沒有明確意思表示的,一律視為接受繼承,造成了較為普遍的共同繼承遺產的后果,需要改進。(2)在遺囑繼承和法定繼承的基本制度上,對共同遺囑沒有明確規定,對遺囑執行人制度沒有確認,對法定繼承人的范圍規定較窄,對法定繼承順序之規定兩個順序不適用社會生活的實際需要。(3)在遺贈和遺贈扶養協議制度中,沒有建立確定的遺托制度,僅僅規定了附條件的繼承,沒有建立特留份制度。(4)在遺產處置制度上,不承認歸扣制度,沒有建立遺產管理人制度,社會生活中普遍存在的共同繼承問題根本沒有規定。

完善《繼承法》的建議是:第一,繼承權和遺產范圍應當完善的內容,完善繼承權喪失制度,規定明確的繼承權承認和放棄制度,規定繼承權恢復請求權,明確規定遺產范圍。第二,遺囑繼承和法定繼承應當完善的內容是:明確規定共同遺囑制度,規定遺囑執行人制度,改革法定繼承人的范圍,規定更為合理的繼承順序。第三,完善遺贈和遺贈扶養協議的規范,應當明確規定遺托制度,建立明確的特留份制度。第四,遺產處置應當完善的制度,明確規定歸扣制度,建立遺產管理人制度,規定共同繼承規則。

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