“實際聯系原則”的困境:廢抑或留

王吉文

(江西財經大學法學院,江西南昌 330013)

隨著私法自治觀念以及意思自治原則在國際社會的地位的進一步增強,協議管轄制度 (英美法國家一般稱之為“選擇法院協議”制度)基本上在各國立法中都程度不一地獲得了認可。這種狀況客觀上有利于國際社會在管轄權領域的協調,從而避免管轄權的積極沖突與消極沖突現象。與此相對應,在協議管轄的限制方面,各國基本上都堅持了嚴格的立場,這極大程度地體現了我國學者早期論斷的正確性,即“是否承認協議管轄和在多大的范圍內承認協議管轄是衡量一個國家國際民事管轄權是否開明和便利訴訟的標準之一”[1]。從相關國際公約的規定看,協議管轄制度均獲得了承認。與此同時,各國立法以及國際公約也規定了協議管轄的限制,對于協議管轄的限制主要體現在明顯不公正、公共秩序保留以及保護性管轄權事項如消費者合同、個人雇傭合同等事項。在當事人的協議管轄違反上述事項時,其效力將受到影響。

而在協議管轄與被選擇法院的關聯性問題上,即協議管轄 (本文主要以涉外協議管轄為研究對象——筆者注)是否應符合“實際聯系原則”方面,目前國際社會在立法上的態度似乎比較一致,一般均不做此要求,學界也似乎形成了肯定性的立場,即認為這種“實際聯系原則”是對協議管轄的不當限制,會對當事人選擇中立法院的需求產生消極影響。筆者以為,毫無疑問,從當事人的角度看,“實際聯系原則”確實并非絕對合理,但對此進行片面否定顯然并非客觀的態度。不過,對于我國而言,是否繼續堅持“實際聯系原則”的問題則應該做更加深入的探討,深入地了解該原則的內在因素,而非簡單地想當然,甚至人云亦云,否則將落入復雜問題簡單化的窠臼之中,最終既無益于國家利益的維護,也無助于協議管轄制度的合理發展。

一、對“實際聯系原則”的兩種不同態度

各國基本上都在 20世紀 50、60年代開始相繼對協議管轄制度加以肯定。在此之前,各國管轄權理論一般是建立在權力理論基礎之上。權力理論是根據直接或間接地對被告實施有效的控制來確立其管轄權的。在一個案件中,霍姆斯法官 (Justice Holm es)聲稱:“普通法中曾經主張:對人的一般管轄權基礎是建立在主權者享有抓捕并囚禁該人以實現主權者的利益之上。”[2]為了保證對被告行使權力,“我們采取各種必要措施以維持這種有形權力,并把這種權力施加于判決或裁決之上。這是任何人都不持異議的文明標準之一”[3]。那么,在權力理論中,一國行使管轄權的基礎其實就是能否對被告進行實際控制,如果可以,則該國管轄權的行使就是合法以及合理的;反之,該國就可能拒絕對案件行使管轄權。因而,權力理論強調管轄權的行使其實體現的是一國的司法權威,是國家主權原則在管轄權領域的表現。那么,當事人的私下協議不能限制或改變法院的管轄權,當事人通過選擇法院協議確定管轄權的行為是對一國管轄權的排除。這種“排除理論”最為經典的案例是 1874年的“家庭保險公司”(Hom e Insurance Co.v.M o rse)案[4],該案中,美國聯邦最高法院聲稱:“每一個公民都有權求助于這一國家的所有法院,并利用所有法律和所有法院可提供給他的保護措施。一個人不能以他的自由或者實體權利來做交換……排除由法律所授予的該國法院管轄權的事前協議是無效的和非法的。”[5]

這種狀況在 20世紀 50、60年代后逐漸發生了根本性的變化。隨著第三次科技革命的迅猛發展,國際民商事交往出現了前所未有的巨大發展。與此相適應,權力理論開始被公平理論所替代。公平理論要求法院在管轄權的確立上應對當事人、爭議、法院以及訴訟之間的聯系進行全面考察,從而符合實質正義的價值追求,并實現國際商業正常發展的價值目標。這樣,絕對的“排除理論”也就被各國所拒絕,管轄權領域的私法自治與當事人意思自治逐漸獲得各國的認可。美國聯邦最高法院通過 1972年的B rem en案[6]認可了協議管轄制度,并使該制度正式成為美國法律的一個組成部分。英國則在 The Eleftheria案[7]中肯定了協議管轄制度。當然,在該案中,英國法院認為對于協議管轄可運用不方便法院原則來進行審查,以斷定管轄協議的可執行性。大陸法國家也在立法中相繼對協議管轄制度加以肯定,如 1950年德國《民事訴訟法》、1964年捷克斯洛伐克《國際私法及國際民事訴訟法》、1976年法國《新民事訴訟法》、1987年《瑞士聯邦國際私法》、1995年《意大利國際私法改革法》、1996年日本《新民事訴訟法》等。

由于協議管轄具有排除未被選擇法院管轄權的效力,因而各國立法對協議管轄普遍規定了限制性的條件。雖然各國的限制條件各不相同,但歸納起來主要涉及以下幾個方面:適用范圍上的限制、形式要件上的要求、保護弱者原則的限制、公共政策例外、專屬管轄的限制、被選擇的法院不得存在重大的不便以及被選擇法院與爭議之間的聯系因素等。其中,最后一個限制條件其實是“實際聯系原則”的要求,要求被選擇法院與爭議之間存在實際聯系,否則該協議管轄將被拒絕。

在國際民事訴訟中,所謂協議管轄制度中的“實際聯系原則”,主要是指當事人協議選擇的法院應與當事人或者爭議之間存在著實際意義上的關聯。在涉外協議管轄的“實際聯系原則”要求上,大致形成了大陸法國家與英美法國家不同的態度,即大陸法國家一般要求被選擇法院與爭議之間應有實際聯系,而英美法國家則普遍不做此限制,如法國國內法要求被選擇法院與爭議有“實際”或“直接”的聯系[8]。1987年《瑞士聯邦國際私法》則以法律選擇標準來判斷“實際聯系原則”,第 5條第 3款第 2項規定:“有下列情形之一時,被選擇的法院不得拒絕其管轄權:根據本法,瑞士法律適用于該訴訟。”這其實是“實際聯系原則”的另一種表現形式,即“實際聯系原則”的法律標準:只要當事人選擇了瑞士法律,那么即使爭議與瑞士無實際聯系,也應行使管轄權;反之則可以拒絕行使。1965年海牙《協議選擇法院公約》(以下簡稱 1965年海牙公約)第 15條中也規定:“任何締約國可保留對選擇法院協議不予承認的權利,如果爭端與所選擇的法院并無聯系。”由于 1965年海牙公約締結時的成員國絕大多數均為大陸法國家,因而,該公約的規定應該認為是體現了大陸法國家的一致立場。與大陸法國家的做法不相一致,英美法國家中則不存在“實際聯系原則”的限制。

對于兩類國家在“實際聯系原則”上的不同態度,筆者以為,以下幾個方面的因素應當具有關鍵性的意義:其一,“不容剝奪原則”的現實影響。長期以來,各國拒絕承認協議管轄制度是建立在“不容剝奪原則”(即排除原則)之上的。由于協議管轄所具有的排除法院管轄權的效果,因而各國對當事人通過選擇法院協議來排除本國法院的管轄權均表現出了相當程度的厭惡,在 1949年的 K renger案[9]中,漢德法官(Judge Hand)指出:“排除理論所遺留下來的無非只是對選擇法院協議的普遍惡意 (a generalhostility),雖然這種惡意可以被消除,但它事實上一直都持續地存在著。”[10]后來,“不容剝奪原則”逐漸被積極的承認協議管轄的效力的態度所取代,但毫無疑問的是,這種“不容剝奪原則”的觀念還在各國法院中存在不同程度的殘留。大陸法國家一般把當事人的協議管轄確定為排他性的(專屬性的),如 1987年《瑞士聯邦國際私法》第 5條第 1款規定:“……如無相反的規定,對法院的選擇是排他性的。”其他未被選擇的法院不得對當事人的爭議行使管轄權,那么,在這種情形下,受“不容剝奪原則”觀念的影響,為了防止當事人的協議管轄對本國法院的不當侵蝕,要求當事人的法院選擇與爭議有“實際”的聯系就有了一定的正當基礎。英美法國家則一般不認為當事人的法院選擇協議是排他性的,并不絕對地影響有管轄權的法院對當事人的爭議行使管轄權,因而法院享有行使管轄權的自由裁量權。其二,更為重要的是,不方便法院原則運用上的不同態度。英美法國家在當事人的協議管轄的效力上并不認為具有絕對的排他性,仍然可以運用不方便法院原則來進行審查。在 The Eleftheria案中,英國法院聲稱,法院在行使自由裁量權時,必須考慮具體案件的所有因素,特別是要適當地對下列因素加以考察:證據在何國取得,以及因此在英國或在外國審理案件的有關便利條件與相關費用;合同適用的法律,如果是外國法,那么該外國法與英國法是否存在重大的區別;當事人與哪個國家有聯系,密切程度如何等。“英國法院對上述因素的考慮以決定是否行使自由裁量權,這本質上是與不方便法院原則一致的。”[11]英國法院在 The Eleftheria案中所確立的規則被新西蘭、澳大利亞、加拿大、以色列等國所遵循。雖然美國法院在 B rem en案中確立了“合理性標準”以及嚴格的“嚴重不方便”規則,其中不涉及不方便法院原則運用中所需考慮的公共利益因素,但是,并不能因此就認為完全排除了不方便法院原則的適用。對此,有學者認為:“雖然選擇法院條款并不涉及公共利益因素,這只是說明當事人已經預見到了在被選擇法院進行訴訟的各種私人便利因素,因而不方便法院原則還是具有適用空間的。”[12]而且,在美國的下級法院中,多數法院支持這種主張:即使存在有效的選擇法院條款,法院也可適用不方便法院原則,甚至可以全面地適用不方便法院原則以審查選擇法院協議的可執行性[13]。大陸法國家則普遍不存在不方便法院原則,因而不能對當事人的協議管轄運用自由裁量權而加以拒絕。那么,為了適當避免當事人的協議管轄對本國法院的管轄權產生過多的消極后果,在立法中規定“實際聯系原則”可以適當地實現保護本國管轄權的目的。

二、我國立法要求“實際聯系原則”的正當性探討

我國立法對“實際聯系原則”持肯定立場。《民事訴訟法》第二百四十二條規定:“涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人,可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。”不過,對于該條中的“實際聯系原則”,我國學者多持批評態度,認為它不符合協議管轄的發展趨勢,并不符合協議管轄的本意。我國已故著名國際私法學者李浩培先生在對該條規定進行評價時提出了批評,他認為:“該條規定,在其要求當事人對直接國際裁判管轄權的合意(該條稱為‘協議’)選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄這一點上,尚值得仔細斟酌,因為這樣的要求就排除當事人以合意將直接國際裁判管轄權賦予一個中立法院的可能性,而這是對國際經濟往來的發展不利的。訂立契約以進行國際貿易的法律主體,不論是自然人或法人,通常屬于兩個不同國籍的國家。這些法律主體通常傾向于維護其各該本國的司法制度的威望,而對于對方的司法制度未免抱有不信任感。要求選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄就是排除選擇中立法院管轄的可能性,其結果可能是雙方當事人因此不能達成國際貿易的契約的締結,而對國際經濟往來的發展不利。所以現代各國國際民事程序法發展的趨勢,是不要求選擇與爭議有實際聯系的地點的法院。”[14]

顯然,李先生支持對協議管轄不作過多限制的主張,從而實現協議管轄的初衷:體現當事人意思自治原則,從而實現當事人的正當期望目標。而我國的其他學者在論述到協議管轄制度有關問題時,也是常常以此作為自己的立論依據借以反對其中的實際聯系原則。

筆者以為,協議管轄是以當事人意思自治原則作為理論基礎的,因而從理論上說,除非是專屬管轄領域或者出于特殊保護政策需要,否則,任何對協議管轄增添附加條件都是某種程度上對當事人意思自治原則的侵損,也不利于協議管轄制度的發展。

從當事人的角度來看,協議選擇管轄法院顯然有他們自身利益的考量,他們之所以在合同中選擇某一國的法院來處理他們之間可能發生或已經發生的爭議,或者是合同雙方相互妥協的結果,或者是當事人利用第三國法律制度的完善從而期望他們之間的爭議能夠獲得公平公正的審理,或者是當事人期望利用第三國法院的特殊經驗與技能從而解決某些特殊的合同爭議:“金融機構通常在合同的法院選擇條款中選擇英國法院,是因為能利用英國商事法院法官的特殊經驗與技能。”[15]所以,在協議管轄中要求“實際聯系原則”,當事人的期望就難以實現,雖然不能就此認為他們可能因而就會拒絕簽訂合同,畢竟目前各國基本上都在法律選擇上堅持了當事人意思自治原則,但至少對爭議的有效率解決會帶來不利影響,也可能會影響到判決的承認與執行,也是對當事人正當期望的一種漠視。

正是如此,因而當今世界大多數國家在協議管轄制度中都并沒有“實際聯系原則”的要求。歐盟《布魯塞爾公約》中沒有規定“實際聯系原則”,因此可以肯定在歐盟成員國之間是禁止要求協議管轄的“實際聯系原則”的。當然,由于歐盟某些成員國國內法中還堅持該原則,而且《布魯塞爾公約》第 4條中明確地表明對在歐盟成員國沒有住所的當事人實行差別待遇,所以,某些成員國協議管轄的“實際聯系原則”要求對于在歐盟成員國沒有住所的當事人可能還會產生影響。而在2005年海牙《選擇法院協議公約》(以下簡稱 2005年海牙公約)的締結過程中,對于協議管轄是否可堅持“實際聯系原則”,各國代表之間存在一定程度的分歧。但在該公約的最后文本中并沒有“實際聯系原則”的要求,從公約的立法內容與表述形式來分析,可以肯定,該公約事實上是放棄了該原則。

不過,協議管轄的“實際聯系原則”也有其存在的某種程度的內在價值。首先,要求“實際聯系原則”對于平衡雙方當事人之間的權利義務關系有一定的作用。即使是在國際商事合同中,當事人之間由于經濟地位、專業知識方面的差異都難以完全真正平等,在協議管轄中強勢一方很有可能利用自己的優勢迫使對方接受單方選擇的管轄法院,使弱勢方不得不到距離遙遠的地方去起訴。因而,堅持“實際聯系原則”則在一定程度上起到了防范性的意義。其次,國際社會對協議管轄的限制也在某種程度上說明了“實際聯系原則”的可適用性,雖然這種直接因果關系并不能顯著地表現出來。“從排除協議管轄的角度看,保護性管轄和專屬管轄實際上也是將本國具有密切聯系的爭議排除在協議管轄制度適用范圍之外,專屬管轄事項通常與本國具有最密切聯系,保護性管轄事項則是要求弱勢當事人不能被剝奪本國管轄權法律賦予的特別保護,即無論案件事實上與本國聯系程度如何,推定弱勢當事人與本國具有密切聯系。”[16]再次,從國家的角度來分析,堅持“實際聯系原則”有利于避免內國管轄權被不當地排除。從大陸法國家對“實際聯系原則”的立法規定來看,各國在“實際聯系原則”上大致涉及兩個層面的內容,即其一,當事人對外國法院的選擇應具有實際聯系,其二,對本國法院的選擇也應具有實際聯系。前者的目的顯然是防止對本國本來具有的管轄權的不當排除,從而通過“實際聯系原則”以限制當事人的協議管轄。而后者的目的則是避免與本國沒有關聯的爭議被提交到本國法院,從而防止本國的有限司法資源被“浪費”,給本國法院增加不必要的負擔。瑞士法中的“實際聯系原則”顯然更多地強調后一種目的,而我國立法則更多地強調前一種目的,避免我國法院的管轄權被不當地侵蝕。值得注意的是,我國 2000年《海事訴訟特別程序法》第八條規定:“海事糾紛的當事人是外國人、無國籍人、外國企業或者組織,當事人書面協議選擇中華人民共和國海事法院管轄的,即使與糾紛有實際聯系的地點不在中華人民共和國領域內,中華人民共和國海事法院對該糾紛也具有管轄權。”這個規定被一些學者不當地理解為我國在涉外海事糾紛的協議管轄上不再堅持“實際聯系原則”。筆者以為這顯然是一種誤解,應當認為這種規定本質上并未實質改變我國《民事訴訟法》在協議管轄“實際聯系原則”上的根本立場,只是一定程度上擴張了我國法院的管轄權,至少未表明我國在海事訴訟上允許當事人選擇與爭議無實際聯系的外國法院,從而放棄了協議管轄上的“實際聯系原則”。

應當肯定,盡管我國國際經濟地位已經有了長足的進步,我國的法制狀況也有了極大的改善,這對于從事國際經濟交往的當事人而言,片面地通過協議管轄選擇外國法院從而排除我國法院管轄權的現象具有一定程度的防范效果。不過,總體上看,我國的法制狀況以及司法實踐狀況并不對外國當事人(甚至某種程度上對于我國當事人)具有太多的吸引力,這種情形下,當事人為了實現利己的目的,很有可能選擇外國法院來處理他們之間的國際商事爭議。這在目前國際商事關系中外國當事方普遍相對處于強勢地位的情形下尤為可能。這種狀況既不利于我國當事人正當權益的保護,也有損于我國法院管轄權的行使。因而,在承認協議管轄制度的前提下,我國立法要求“實際聯系原則”就具有了相當程度的正當性。

此外,筆者以為,歐盟《布魯塞爾公約》之所以放棄“實際聯系原則”(這與 1965年海牙公約的立場不相一致),應該主要基于該公約宏大的“實現判決在歐盟成員國境內自由流動”的價值目標以及更宏大的建立統一共同體的目標,而且該公約僅適用于歐盟成員國之間;并且該公約中還確立了保護性管轄權,從而極大地避免了放棄“實際聯系原則”所可能產生的消極后果。

三、2005年海牙公約對“實際聯系原則”的影響

2005年海牙公約實際上是以選擇法院協議為載體的一個判決承認與執行公約,要求締約國對被選擇法院作出的判決予以承認與執行。該公約未要求當事人的選擇必須具備“實際聯系原則”。那么,與之相關的問題是,我國立法繼續堅持該原則是否有現實的必要?

應當說,一個公約的締結過程實際上就是締約各方討價還價、相互協商與妥協的過程,而公約則是這種過程的結果,這在現代社會中是一種常態 (這是與殖民時期相比較而言的)。所以,在公約中,各國的利益都在某種程度上得到了體現。因而國家參加該公約基本上是無損于本國的利益的。

當然,公約的最終結果實際上是締約各方力量博弈的結果,公約所體現的內容并非對每一個締約國都有相同的利益,而是有些締約方的利益體現得更多,而其他締約方的利益則體現得相對較少。因而,雖然理論上參加公約對于在締約中充分表達了意愿的各方而言,其利益都能在一定程度上得到實現,不過,其利益同時也會在一定程度上受到侵損,尤其是對于那些經濟力量較弱、法制也還不完善的國家來說,因為他們在締約過程中所表達的意愿并不容易被其他力量強大的國家所采納,而公約又恰恰是由這些力量強大的國家來主導并更多地體現他們的利益。此外,在實施公約的過程中發生的意想不到的情形,也同樣會對法制不發達的國家產生巨大的沖擊與挑戰。

2005年海牙公約將會面臨同樣的問題。一方面是因為該公約的締結,顯然也是締約各方相互協商與妥協的結果 (因而,公約至今尚未獲得多數國家的批準而生效,據說正是因為公約本身是一個妥協的結果,而管轄權問題又涉及國家主權問題,各個國家都持相當慎重的態度,需要在批準前進行全面的可行性論證);另一方面是因為在具體實踐中,將會發生案件的國際轉移的現象。這里所謂的“案件的國際轉移”主要是指由于當事人協議選擇的結果,而使國際民商事案件從一個國家轉移到另一個國家的現象。這既涉及案件在有管轄權的兩個國家之間的轉移,也包含案件從有管轄權的國家轉移到無管轄權的國家的情形,雖然根據管轄權因素,前者本來是能夠行使管轄權的(這是因為海牙公約賦予了當事人協議選擇法院以排他性的效果,非被選擇國家法院禁止行使管轄權)。當事人選擇的結果是使案件發生了管轄權的國際轉移,這與案件的移送是本質上不同的情形。

根據理性人假設原理,人們進行某種行為都是以實現利益最大化為其指針的。在協議選擇法院的情形中,當事人一般會傾向于選擇某個法制發達的國家法院來審理他們的國際民商事爭議,雖然也不排除期望在法制不健全的情況下“渾水摸魚”而獲取不當的額外收益。這種選擇可能會出于各個方面的考慮:一方面可能是對經濟效率的期望,當然這不是說法制完善與效率成正比,很多情況下程序上的完善與繁瑣阻礙了經濟效率的實現,不過,法律畢竟在理論上為效率的實現提供了有形的基礎條件;另一方面可能是正當期望的要求,當事人期望法律保證他們的正當期望能夠實現。雖然不能對法制不發達國家一概而論,但是人們很容易傾向于法制發達國家才能真正做到這一點。韓國政府在對 2005年海牙公約的前身1999年《民商事管轄權與外國判決的承認與執行臨時草案》發表的一份評論中曾經指出:最高法院從來沒有處理過一件由外國當事人之間選擇韓國法院的案件[17]。雖然其中表達的意思可能是韓國最高法院沒有處理過此類上訴案件,而不是說從來沒有外國當事人之間選擇韓國法院,但這或許在一定程度上可以說明法制不發達國家在國際民商事協議管轄中所處的現狀。

這種協議選擇的結果是法制完善的國家被選擇的機會更多,而法制相對不完善的國家則面臨著需要更多地承認與執行外國法院判決的情形,從而出現受理案件少而承認與執行外國法院判決卻多的困難局面。這種案件的國際性轉移的情況對于這些法制不發達的國家而言毫無疑問是有害而不利的。

2005年海牙公約的締結,統一了各國的協議管轄制度,并使根據協議管轄而做出的法院判決能夠在締約國之間得到承認與執行。這種結果在理論上沒有對某些國家厚此薄彼的情形,但實際上由于案件的國際轉移現象,卻是對法制發達國家有利,而對法制不發達的國家極為不利。因為在現實中,由于趨利避害的心理特點,國際民商事關系當事人愿意選擇法制較為完善的國家,他們期望使因而發生的爭議能夠得到較為公正的解決,并有可能獲得更多的利益。雖然當事人在成立國際民商事關系的初期就意料到自己可能會不遵守協議而違約,為了避免承擔過多的責任而有意不選擇這些法制完善的國家,但應當說這種情況只是極為例外的情形。

嚴格來說,雖然近年來我國的法制建設取得了長足的進步,但是總體上說我國仍然屬于法制不發達國家的行列,這一點仍是毋庸置疑的。所以我國在批準該公約后也會在相當一段時間內面臨這種尷尬的境地。

筆者以為,除了加強我國法制建設、提高我國法制水平以外,作為緩解措施之一,我國應在民事訴訟法中繼續堅持協議管轄的“實際聯系原則”。雖然總體而言,“實際聯系原則”并不符合當事人意思自治的本意,也對協議管轄的發展產生一定程度的不利影響,但在目前卻仍有繼續堅持的必要。當然,在“實際聯系原則”的標準問題上是堅持客觀標準,還是兼采法律選擇標準也是值得關注的。應當承認,采用客觀標準會使協議管轄規則過于機械,事實上,要完全界定客觀標準中的聯結因素存在立法上的難度。不過,它對于緩解我國面臨的案件國際轉移的困境效果更為明顯。而采用法律選擇標準則更具靈活性,它一方面使當事人在進行協議管轄時必須對所選擇的國家的法律要有更為明確的了解,另一方面也使協議管轄和法律選擇兩個相互關聯的方面聯結起來,更具有判斷上的合理性。因此,我國在民事訴訟法修改時,可借鑒瑞士國際私法,在協議管轄的“實際聯系原則”標準上兼采客觀標準與法律選擇標準,從而做到既堅持“實際聯系原則”,又賦予它極大的靈活性與合理性。

誠然,在我國批準 2005年海牙公約后,我國立法中所規定的“實際聯系原則”無疑會與公約內容不相一致,這可能引發與國際條約相沖突的情況。但是,這并非一個嚴重且難以解決的問題,因為我國法律中一貫堅持國際條約優先原則。而且,在協議管轄中堅持“實際聯系原則”,可以對非公約成員國居民適用,因此仍然具有實際的價值;此外,在國內法中要求“實際聯系原則”,也對我國當事人形成某種程度上的心理暗示,從而在協議管轄時更加慎重。

結 語

從當事人的角度看,對涉外協議管轄規定“實際聯系原則”的限制性條件確實有悖合理性,這極大地限制了當事人選擇中立法院的可能性,對于當事人的國際民商事關系的正常發展以及正當期望的實現都可能產生一定程度的消極影響。“實際聯系原則”有違私法自治與當事人意思自治的發展趨勢。

不過,筆者以為,我國立法規定“實際聯系原則”有著更為深層次的內在價值。從當事人的角度看,總體上看我國的當事人在國際商事關系中還處于相對弱勢地位,因而可能受到外國強勢一方利用其優勢地位不當選擇外國法院的侵擾而遭受損失。堅持“實際聯系原則”,有利于保護我國弱勢方的權益。從國家利益維護的角度看,堅持“實際聯系原則”,可以一定程度上防止當事人通過選擇外國法院而損害我國法院的管轄權。雖然理論上外國當事人有可能選擇我國法院,堅持“實際聯系原則”似乎將侵損我國法院的管轄權,但囿于我國目前的法制狀況以及司法狀況,這種對我國法院的選擇并不常見,因而這種影響甚微。

2005年海牙公約會對我國現行“實際聯系原則”產生影響。不過,即使我國批準該公約,也不必然地要求我國放棄“實際聯系原則”。堅持該原則與我國批準該公約也不會存在無可調和的沖突。在我國立法堅持“國際條約優先”的立場下,這二者的矛盾之處是有現實的解決機制的。

[1]李雙元.關于我國國際民事管轄權的思考[C].海峽兩岸法律沖突及海事法律問題研究.濟南:山東大學出版社,1991.20.

[2]M ichigan Trust Co.v.Ferry,228 U.S.346 (1913),p.353.

[3]Id.

[4]Hom e Insurance Co.v.M orse,87 U.S.445 (1874).

[5]Id.,p.451.

[6]The B rem en v.ZapataO ff-Shore Co.,407U.S.1 (1972).

[7]The Eleftheria,[1970]P 94.

[8]張蘭蘭.國際協議管轄合意要件立法的比較分析[C].中國國際私法與比較法年刊.北京:法律出版社,2001.547.

[9]K renger v.Pennsylvania R.R.Co.,174 F.2d 556 2d Cir.1949).

[10]Id.,p.561.

[11]J.J.Faw cett,ed.,Dec lining Ju risdiction in Private International Law,Oxford:C larendon Press, 1995,p.47.

[12]Young Lee,Forum Selection C lause:Problem s of Enforcem ent in D iversity Cases and State Courts, Colum.J.Transnat’lL.,Vol.35,1997,p.663.

[13]Hannah L.Buxbaum,Forum Selection in InternationalContractL itigation:The Ro le of Jud icialD iscretion,W illam ette J.Int’l L.&D ispute Res., Vol.12,2004,p.197-199.

[14]李浩培.國際民事程序法概論[M].北京:法律出版社,1996.64.

[15]And rew C lark,A Toast from W all Street:ExaminesLondon’s Pre-em inence in Bank L itigation, Financial Tim es,Dec.19,1995,sec.9.

[16]郭玉軍,蔣劍偉.美國聯邦法院執行管轄權條款規則評析[C].武漢:武大國際法評論 (第五卷),2006.335.

[17]The Republic of Korea:Comm entson the Prelim inary D raft of the Convention on Jurisdiction and Fo reign Judgm ents in Civil and Comm ercialM atters(www.hcch.net).