人格標志上經濟利益的法律保護理由之辨——學說商榷與正確思路

陳龍江

(海南大學法學院,海南海口 570228)

引 言

人格標志 (Pers?nlichkeitsm erkm ale)①德文詞“Pers?n lichkeitsmerkmale”是德國聯邦法院在“瑪蕾娜·迪特里希”(M arlene D ietrich)案判決中的提法(參見,BGHZ 143,214-M arlene D ietrich),國內有人稱為“人格標識”,齊曉琨則譯為“人格標志”(參見,[德]馬克思米利安·福克斯著:《侵權行為法》(2004年第 5版),齊曉琨譯,法律出版社 2006年版,第56頁),筆者從之。是指在社會交往中足以標表特定自然人,亦即其他人可以借此識別出被標表人的標志,包括姓名、肖像、聲音乃至于名人的特定姿勢、口頭禪、車牌號等。在商業社會中,自然人可將其人格標志用于廣告,注冊為商標、商號或網絡域名,也可有償地許可他人商業使用,由此,自然人的人格標志日益成為一種具有市場價值的財產。而各國法律紛紛對姓名、肖像、聲音等人格標志上的經濟利益給予承認和保護,已是不爭的事實。最具代表性的法律發展是:20世紀 50年代以來,美國法通過判例和學說上發展出具有財產權屬性的公開權(rightof publicity)②“海倫案”(Haelan Laboratories Inc.v.ToppsChew ing Gum Inc.)是創立公開權的著名判決。參見,202 F.2d 866(2nd Cir.1953)。,德國法則經由聯邦法院 (BGH)的判決,構造出人格權的財產成分③里程碑式的判決是德國聯邦法院 1999年的“瑪蕾娜·迪特里希”(M arlene D ietrich)案判決。Vgl.BGHZ 143,214-M arlene D ietrich.,以此作為個人獨占性地商業利用自己的人格標志和享受收益的民事權利基礎;而且,美國法的公開權或德國法的人格權財產成分均被認為是可繼承的④美國很多州的司法還沒有考慮公開權的繼承性問題,但是在已經面臨這一問題的州中,大部分州認可了公開權的繼承性。See Huw Beverley-Sm ith,The CommercialApp rop riation of Personality,Cam bridge University Press,2008,p.184.德國聯邦法院 1999年的“M arlene D ietrich”案判決承認人格權財產成分的可繼承性。Vgl.BGHZ 143,214-M arlene D ietrich.。然而,面對這樣的法律發展,尚有一個問題需要理論上的恰當解釋:為什么人格標志不是人人皆可無償使用的公共資源,相反,其上的經濟利益應該歸屬于本人?和此問題相關聯的是,死者人格標志上的財產價值由其繼承人繼受,其正當性何在?我國學界對人格標志上經濟利益之法律保護理由的深入探討尚屬不多⑤據筆者不完全統計,直接以此為主題的論文尚不多,包括:張丹丹、馬哲:《商品化權的正當性論析——基于財產權勞動學說的思考》,《當代法學》2009年第 3期;陳麗娟:《人格權商品化的正當性辨析》,《重慶科技學院學報》(社會科學版),2010年第 10期。,而目前國外學說上的幾種主要解釋理論雖有其合理成分,但都存在無法回避的理論弱點。探求合理的解釋路徑,不僅是完善理論之需,對于更好地處理人格標志經濟利益的民法調整和民法保護,亦不無助益。

一、幾種學說及其解釋困境

法律為什么將人格標志上的商業價值歸屬于個人,而不是歸屬于公眾,這是美國公開權理論的一大議題,激發了許多討論,形成了一些具有一定影響力的學說,辨析如下:

(一)倫理上的正當化理由

1.勞動創造權利。

有觀點主張,名人姓名、肖像等人格標志的商業價值來自名人的名望,而名望毋寧是名人多年的辛勞所造就的;名人享受其聲望帶來的商業價值,就如同個人對自己的勞動果實擁有財產權一樣,是一種倫理上的權利。這就是所謂的“勞動說”。

勞動說在美國和德國均得到學界和判例的支持,影響力很大,幾為通說。美國公開權領域最重要的學者之一尼莫(N imm er)教授早在 1954年發表的《公開權》一文中就論證說,那些長期辛勞地精心培育自己名望的人,那些在自己的“創造中投入了時間、努力、技能甚至金錢”的人當然有權享受自己的名望所帶來的好處[1]。他的勞動說得到公開權的其他重要學者如麥卡錫 (M cCarthy)、西姆斯 (Sim s)教授和雷利 (Reilly)教授追隨①參見,J.Thomas.M cCarthy,Rightsof Publicity and Privacy,§2.1[D],(1992),at2-8.轉引自,M ichaelM adow,PrivateOwnership of Public Image:PopularCulture and Publicity Rights,81 Cal.L.Rev.(1993),125,183;Andrew B.Sim s,R ightof Publicity:Survivability Reconsidered,49 Fordham L.Rev.(1981),453,459;Eileen R.Reilly,Note,The Rightof Publicity for Political Figure:M artin Luther King,Jr.,Center for SocialChange, Inc.v.American Heritage Products,Inc.,46 U.Pitt.L.Rev.(1985)1161,1168,n.37.。而美國部分法院判決也毫不隱飾其對勞動說的贊許[2]。德國聯邦法院1999年在承認人格權財產成分的“瑪蕾娜·迪特里希”(M arlene D ietrich)案判決中,也主要是將個人的勞動或貢獻視為人格標志上的財產價值的來源:“肖像、姓名和聲音等其他人格標志可能具有顯著的經濟價值,該價值往往源自一個人通常是在藝術或體育領域因特殊成就而獲得的、在公眾中的名氣和聲望。”[3]德國學者也有持此立場者[4]。

個人對自己的勞動果實享有財產權是洛克《政府論》中關于私人財產權起源及其正當化理由的著名論斷②其最為著名,反復被引用的一段論述可參見,[英]洛克著:《政府論》(下篇),葉啟芳等譯,商務印書館 1964年第 1版,第 19頁。,也是當代財產法領域 (包括有體財產和無體財產)關于財產權歸屬的最基本原則之一。勞動說不過是上述論斷和法律原則對人格標志上的財產權的具體適用。“勞動造就名望,名望帶來價值”也是生活之常理,因此,無可否認,勞動說具有強大的論證力,尤其是對于名人而言。

但是,勞動說在正當化人格標志上的經濟利益保護時,也存在明顯的不足。首先,在生活中,勞動當然有可能給勞動者帶來名望,但是勞動并不總是帶來名望。因此,勞動說至少在論證上并不是必然成立的[5]。其次,顯然,名望并不是只來自于勞動。名望有時就是上天的恩賜,例如,一些天生麗質或者相貌獨特的人的肖像也容易吸引公眾的注意力,從而具有商業價值。而許多名人的名望還來源于媒體恰當的關注③Coom be在討論美國的公開權時也指出了名望的獲得往往是諸多因素互動的結果。參見,R.J.Coom be,The Celebrity Im age and Cu ltural Identity:Pub licity Rights and the Subaltern Po liticsof Gender,(1992)14 D iscourse:Berkeley Journal for Theoretical Studies inM edia and Culture 59, 61.,這些成名因素并非名望擁有者自身的勞動所能夠涵蓋和代替。再次,為了吸引公眾的注意力,壞名聲在某種情形下也具有足夠的商業價值④利用卷入丑聞的人、行為不端的人甚至犯罪的人的姓名或肖像做廣告的例子,具體可參見,M ichaelM adow,Private Ownership of Pub lic Image:PopularCulture and Pub licity Rights,81 Cal.L.Rev.(1993),125,179-180.。主張壞名聲也來源于成名者的“勞動”,顯然就有些荒謬了。

2.防止不當得利。

另有論者徑直認為,既然使用者對人格標志上經濟價值的形成沒有任何付出和貢獻,他們就不能無償使用,否則無異于不當得利行為。防止不當得利的主張基本上來自一種道德或法律上的直覺:價值從何處產生,就落于何處;未播種者,不能收獲。但是,防止不當得利之正當化理由不可避免地陷入了一種邏輯上的循環論證。其實,發生侵犯型不當得利返還請求權的前提是,被侵犯的權利須具有歸屬權能 (Zuweisungsgehalt),亦即,權利人在該權利上享有排他性的積極利用該權利獲取經濟利益的權能[6]。顯然,在未經許可商業利用他人人格標志之情形,被利用人對自己的人格標志享有使用和收益上的排他性財產權,乃是發生不當得利請求權之前提,而不是其結果[7]。由此看來,防止不當得利說未展開任何有效的論證。

(二)經濟上的正當化理由

1.對個人勞動創造的激勵。

“激勵說”認為,法律承認個人對自己人格標志上的經濟利益享有獨占的權利,乃是出于某種政策上的考量:通過承認這種權利,可以在經濟上提供一種誘因,鼓勵人們投入到對社會有利的活動或事業中①該思想得到美國公開權發展史上重要案例的支持,例如著名的“查西尼”(Zacchiniv.Scripps-Howard B roasting Co.)案判決(參見,433 US 562(1977),573)和“魯格斯”(Lugosiv.Universal Pictures.)案判決(參見,603 P.2d 425(Cal1979),441)。。激勵說的動機是良好的,而且,激勵說在事實上也會起到一些作用,例如,體育明星或娛樂明星為了賺得更高的廣告費,有意識地努力奮斗和保持行為得體的情形也是有的。但是,激勵說也存在不容忽視的不足。一方面,成為人格標志具有商業價值的名人,通常不僅取決于個人的智慧和付出,還會受到多種因素的影響,而這些因素往往超出個人的控制范圍,因此激勵機制到底能起多大作用,是很有疑問的。另一方面,正如美國第十巡回法院直接指出的:激勵效應被夸大了,其人格標志具有商業價值的大多數體育界和娛樂界的名人從其所從事的職業本身即可獲得可觀的報酬;取消公開權制度并不會損害名人從例如運動或演藝等行業中謀生的能力[8]。

2.對稀缺資源的有效率使用。

有觀點從私有財產制度能夠引導人們有效率地使用稀缺資源的立論出發,認為:人格標志作為有價值之物,歸屬于私人要比全社會公有更能有效地發揮其經濟效用,否則,人格標志上的商業價值將因大量的無償使用而大為降低,甚至可能變得一文不值;為此,法律有必要在人格標志上承認一種財產權,以避免過度使用帶來的無效率②這是美國法律的經濟分析學派大師波斯納所持的觀點(參見,Richard A.Posner,The Rightof Privacy,12 Ga.L.Rev.(1978),393,411),且該思想得到美國一些法院的支持,例如“M atthew s v.W ozencraf”案判決(參見,15 F 3d 432(5 th Cir.1994),437-438)。。但是,“有效率使用說”的論證存在如下問題。第一,即使該說能夠論證在人格標志上設立私有財產的必要,但是其并未論證為什么該財產權的主體應該是人格標志的擁有者,而不能是他人。因為,按照該說的邏輯,人格標志作為他人的私有財產,也能達到有效率使用的目的。第二,在姓名、肖像等人格標志上是否會發生過度利用的問題,值得懷疑。作為無體物,姓名或肖像等人格標志和土地之類的經濟資源是不同的,真正稀缺的是有限的和不可替代的土地[9]。而即使出現廣告商把某一名人人格標志的價值利用殆盡的極端情況,廣告商也總會想出其他的廣告策略[10]。

(三)消費者保護上的正當化理由

有觀點主張,如果法律認可公開權,讓名人控制自己人格標志的商業利用,那么名人廣告就不會被濫用。因為,名人將“謹慎選擇何種產品或服務是他們愿意把自己和它們聯系在一起的”以及將會“在廣告商所支付的費用和自己形象的潛在風險之間作一番衡量”③Sam uelM urum ba,CharacterM erchand ising in Australia-W elcom e Hom eW anderer,Intell.Prop.F.,Nov.1990,21.轉引自,M ichaelM adow, PrivateOwnership of Pub lic Image:PopularCulture and Publicity R ights,81 Cal.L.Rev.(1993),237.。而且,名人可能會傾向于避免自己的形象和那些“劣質的或者危險的商品”聯系在一起④Sam uelM urum ba,CharacterM erchand ising in Australia-W elcom e Hom eW anderer,Intell.Prop.F.,Nov.1990,22.轉引自,M ichaelM adow, Private Ow nership of Pub lic Im age:Popu lar Cu ltu re and Pub licity R ights,81 Cal.L.Rev.(1993),237.。這就是所謂的“培養名人在廣告中的責任感說”。該說希望通過將商業利用人格標志的支配權賦予名人,督促其為了維護個人形象而避免為不良產品或服務做廣告,該事理邏輯在廣告行業大抵是成立的。而且,只有本人才會謹慎地避免不良廣告給其形象帶來的損害,因此該說直接論證了為什么人格標志商業利用的控制權應該屬于人格標志的擁有者,而不是其他人或國家,而這正是前述的有效率使用說所不能證明的。但是,該說也有明顯的不足。它忽視了其他法律制度對消費者也可提供類似保護,論證力有所折扣。出售劣質或危險的商品本身為法律所禁止,銷售者或經營者需要為此承擔民事賠償責任或行政責任乃至于刑事責任,為這類商品或服務做廣告也是被廣告法所禁止和所制裁的行為⑤例如,1994年頒布的《中華人民共和國廣告法》第三十一和第四十一條的規定。。這些法律處罰本身對名人足以產生阻嚇作用。另外,該說未能直接論證,名人為之廣告的是合格乃至于優良的商品或服務時,為什么此時人格標志上的經濟利益應該歸屬于名人。亦即,該說的論證并不完全。

二、正確思路:作為正當化理由的人格自治理論

德國立法、判例和學說從人格保護的角度確認:人格標志的商業利用涉及被利用人的精神利益,因此,必須由被利用人自主決定,是否以及在何種條件下商業利用其人格標志。筆者以為,這種人格權性質的自主決定權實際上同時決定了,人格標志上的商業利用權和收益權排他性地歸屬于被利用人。這種解釋理論,或可稱之為“人格自治理論”。

(一)受人格權保護的人格標志商業利用自決權

具有商業價值的人格標志屬于人格標志的主體,而不是屬于公共財富,在德國法上首先是因為人格標志商業利用的自主決定權被認為是特別人格權或一般人格權的保護對象,因此,被利用人基于人格權,有權禁止其他人未經許可商業利用自己的人格標志。

首先,權利人商業利用姓名的自主決定權受到德國法上的姓名權和一般人格權的保護。姓名的商業利用可分為兩種類型。第一種類型是將姓名用作商標、商號或機構名稱。對于此種利用,有學者指出:“作為區分功能的補充,姓名的個性化功能 (筆者按:指使用姓名指稱“物”,例如產品、企業或機構時姓名的功能)對于人的自我表現具有重要作用,因為姓名對于姓名權人的作品、產品和貢獻,或者在最寬泛的意義上對于物體或機構而言,是最顯而易見的和最常用的標志,而姓名權人和這些東西之間具有精神上或經濟上的緊密聯系。通過使之個性化,姓名權人可以形象地展示其行為和影響,且該行為和影響體現出人格。相反,這意味著,未經允許用姓名來標表某一物的行為歪曲了姓名權人的人格形象,因為該行為引起了錯誤的印象,即姓名權人與該物具有某種聯系。”[11]概言之,姓名用于指稱商品、企業或機構,亦為姓名權人人格形象之展示,因此,姓名權人對于此種情形的姓名商業利用享有一種值得保護的人格利益,即自主決定利益。依德國通說[12],該精神利益屬于德國民法典第 12條規定的姓名權的保護對象。第二種類型是在廣告中提及和使用姓名。對此,德國聯邦法院的判例[13]和學說[14]主張,姓名權人有權自主決定,是否以及在何種條件下將自己的姓名提供給別人使用。姓名權人對于為廣告目的而使用其姓名的方式和范圍的自主決定權,屬于一般人格權的權能之一[15]。因此,未經允許為廣告目的而使用他人的姓名或肖像,本身就構成侵害一般人格權的一種獨立類型[16]。

其次,權利人商業利用肖像的自主決定權受到德國《藝術和攝影作品著作權法》第 22條規定的肖像權的保護。該條第 1句規定:“經肖像權人同意的,肖像才能被傳播或展示。”肖像權人的同意權也適用于肖像的商業利用。德國聯邦法院 1956年的“保羅·達爾克”(Pau lDah lke)案判決涉及的是,著名演員保羅·達爾克坐在摩托車上的一幅相片未經其許可被用于商業廣告的訴訟,法院在判決中認定,原告保羅·達爾克有權自主決定“是否、何時以及在何種條件下向公眾展示其 (單獨或坐著摩托車的)肖像”[17]。在另一判決中,德國聯邦法院更為明確地指出,是否以及以何種方式將肖像用于第三人的商業目的,只能由肖像權人自己決定[18]。有學者十分恰當地將肖像權的保護客體界定為一種“自我表現自治權”,“根據該權利,每個人都有權自由決定是否以及如何通過肖像向他人表現自己,免遭他人違背其意愿對其進行的表現,簡而言之,肖像權保障個體對于肖像形式的自我表現的自治”[19]。也就是說,肖像權保護的是以肖像形式進行自我表現的自主決定利益。據此,肖像權人有權決定對誰和在什么條件下公開自己的肖像;因此,未經允許而公開肖像的行為侵犯了肖像權人自主決定的自由和人格活動自由[20]。

再次,權利人商業利用姓名、肖像之外的其他人格標志(例如,聲音等)的自主決定權,受到德國法上的一般人格權的保護[21]。

如上,是否以及如何商業利用人格標志屬于被利用人的自主決定領域,受到人格權的保護。這意味著,單純的未經許可的商業利用即可構成對人格權的侵害,而不以該商業利用同時侵害人格權保護的其他人格利益(例如名譽、隱私)為條件[22]。

那么,為什么個人在其人格標志的商業利用上會存在一種值得保護的人格利益?筆者以為,前述學說上關于“自我表現的自治權”的論述可以一般化地適用于所有的人格標志:人格標志的對外運用同時也是個人人格形象的展示和塑造,涉及人格自治。姓名、肖像等人格標志在社會交往中具有標表功能。因此,在社會生活中,除了面對面的往來,個人對社會交往的參與通常借姓名、肖像等個性化符號來完成。人格標志在社會交往中還具有歸屬功能和人格展示功能。人們通過人格標志將某種行為、某種成就或某種價值取向歸屬于人格標志所指向的人,個人的人格形象亦借此得到展現和型塑。人格標志的商業利用也是如此:為了商業目的將某人的人格標志和某種商品、服務或某個企業相聯系,對內而言,會涉及被利用人的內心意愿和內心反應,未經許可的使用至少會讓其體驗到一種“強制”和“不自由”;對外而言,人格標志的商業利用會引發公眾的聯系、想象和評論,公眾可從中解讀被利用人的生活態度、經濟狀況、道德水準、宗教信仰等價值取向,總而言之,會展示、形成或影響被利用人在大眾心目中好的或壞的、高尚的或卑微的、光輝的或黯淡的人格形象。就此而言,非自愿的人格標志商業曝光何嘗不是對被利用人的“強制人格塑造”。正是因為如此,德國法從人格保護的角度出發,確認了個人對人格標志的商業利用擁有值得保護的自主決定權。關于該項權利,德國聯邦憲法法院的一則判決論述道:“根據人的自主決定權,個人對其個人領域原則上能夠不受限制地自主決定,其面對他人或公眾如何表現,以及是否和在多大范圍內讓他人對其人格進行利用。”[23]

基于此種人格保護,對于未經許可的人格標志商業利用,只要該利用行為不為更值得保護的優先法益,例如在德國不為受憲法保護的言論自由或藝術自由所正當化[24],被利用人至少可以基于姓名權、肖像權或一般人格權主張除去侵害請求權 (Beseitigungsansp ruch)和不作為請求權 (Unterlassungsansp ruch),如果侵害行為具有人格貶損性質且符合精神損害賠償條件的,被害人還可以主張精神損害賠償。這意味著,每個自然人基于自身的人格權,即擁有一項侵權法上的排除權,足以禁止他人未經許可商業利用自己的人格標志。因此,具有商業價值的人格標志,不是一種人人得而用之的公共財產。

(二)由人格權性質的人格標志商業利用自決權推導出的人格標志“財產權”

但是,作為人格權權能的人格標志商業利用自決權并不直接等同于一項財產權。人格權旨在維護人的尊嚴不受他人侵犯,是一種消極權利。它僅具有防衛的性質,僅在受到侵害時,亦即僅在侵權法上才具有意義[25]。因此,人格權保護也僅僅是賦予被利用人對抗和禁止他人強制商業化其人格標志的權利,具體而言就是基于人格權的停止侵害請求權、不作為請求權以及以嚴重人格侵害為條件的精神損害賠償請求權。依照傳統民法理論,人格權被認為是精神性的權利,保護的是人的精神利益,因此,人格標志上的經濟利益并非精神性人格權的保護對象。這決定了,人格標志上的經濟利益受到不法侵害時,權利人無法基于人格權主張人格標志經濟利益上發生的財產損害賠償。

但是,“有權禁止他人行為者,亦有權允許其為之,并可以為該許可約定一個對價”[26],從這一簡單邏輯出發,可以得出:人格標志作為一種“財產”,排他性地歸屬于人格標志的主體。

第一,人格權性質的人格標志商業利用自決權意味著,權利人可以通過債權性的許可合同變現人格標志上的經濟價值。未經許可的人格標志商業利用將構成對姓名權、肖像權或一般人格權的侵權行為,但是,如果利用人獲得權利人的允諾,商業利用人格標志的行為就具備了違法性阻卻事由。而根據合同自由原則,這種允諾還可以有償地做出。這意味著,法律在承認人格權性質的人格標志商業利用自決權的同時,也就認可了權利人排他性地自用或許可他人商業利用其人格標志的法律地位。而僅僅通過有償性的被害人允諾,具有商業利用價值的人格標志已經在一定程度上成為權利人的“財產”。這或可稱為人格權借由被害人允諾而“財產化”。當然,被害人允諾本質上是一個債務約定,因此,此時在法律上真正具有價值的乃是允諾人的給付行為(即對被允諾人的商業利用行為不主張人格權救濟之不作為債務)本身,而不是人格標志。而在人格標志上發生一項作為絕對權的財產權,還必須有賴于立法規定,或者至少是司法裁判上的認可。

值得注意的是,依被害人允諾,允諾人承擔的是依商業利用許可合同不對他人的商業利用主張人格權救濟的債務,而根據債權的相對性,被許可人僅能獲得一種債權性的人格標志利用權,該利用權不具有對抗第三人的效力[27]。如果第三人擅自商業利用人格標志,妨礙到被許可人根據許可合同所獲得的利用權的,被許可人無法基于從許可合同中導出的債權性利用權直接訴請第三人停止侵害行為,而只能由人格標志被利用者 (許可人)基于自己的人格權受侵害去制止此違法行為。因此,被許可人根據被害人允諾獲得的法律地位,在對外效力上并非十分有利。這正是僅僅通過精神性的人格權來保護人格標志上的經濟利益的弊端。

第二,由人格權性質的人格標志商業利用自決權還可以導出,在人格標志上發生的作為絕對權的財產權——例如德國法和美國法上分別發展出來的“人格權的財產成分”和“公開權”——專屬于人格標志的擁有者。一方面,既然人格標志的主體有權基于人格權排除他人對人格標志的商業利用,就該權利的初始歸屬而言,他人就不可能對人格標志擁有一項財產性的支配權。另一方面,排他權通常意味著利用權,亦即,人格標志的主體在人格標志的商業利用為法秩序所允許的限度內,則可以對人格標志的利用擁有一項絕對性的財產權。這正是學說上所謂的“排他權能和利用權能一體性原則”(Grundsatz der Einheit von Aussch lieβungs- und Verwertungsbefugnis)——對某一客體享有受侵權法保護的排他權能,通常也就意味著享有對其的利用權,二者合一——的運用和體現[28]。而姓名、肖像、聲音等人格標志的商業利用非但為社會所需要,實際上通常也不至于否定被利用者的人格,從而招致法律的否定和禁止,因此,在人格標志上承認一項財產性的支配權,既是符合市場需要,也是符合法秩序之價值安排的。當然,法律認可該權利更本質的原因在于,姓名、肖像、聲音等標表型人格標志上發生的姓名權、肖像權、聲音權等標表型人格權①“標表型人格權”的提法參見張俊浩主編:《民法學原理》,中國政法大學出版社,2000年修訂第三版,第 139頁。,其保護的核心人格利益可歸納為“自由型的人格利益”,其人格保護的出發點是,尊重和維護權利人對通過這些標表型人格標志展示其人格形象的自主決定,即所謂的“人格自治”,因此,權利人自己利用或允許他人(哪怕是有償地允許)商業利用其人格標志,就是自治權的行使和人格的自由發展,一般是為法秩序所允許的。法秩序所禁止的是違法或違反善良風俗的人格標志商業利用 (例如,將淫穢照片用于廣告),在此情形,人格標志上的經濟利益將得不到法律的承認和保護,這意味著,權利人對于未經許可的人格標志商業利用,不得基于人格權的財產成分主張不當得利返還請求權或者主張侵權損害賠償請求權①這是德國學者的多數說。Vgl.Kleinheyer,Rechtsgutsverwendung und Bereicherungsausgleich,JZ 1970,471,476;Ehmann,D ie Nutzung des kommerziellenW ertes von Politikern zuW erbzwecken,A fP 2005,237,238,239;Helle,Privatautonom ie und kommerzielles Pers?nlichkeitsrecht-Abschied von der?Herrenreiter-Doktrin“desBGH?,JZ 2007,444,446.德國少數說則認為,此情形仍可主張不當得利返還,Vgl.Beuthien-Schm? lz,Pers?n lichkeitsschu tz durch Pers?n lichkeitsgüterrechte,München 1999,S.43-45;或者認為,此情形仍可主張侵權損害賠償請求權,Vgl.B? tticher,ZurAusrichtung der Sank tion nach dem Schutzzw eck der verletzten Privatrechtsnorm,A cP 158(1959/60),385,404.,而只能主張精神利益的法律救濟。

值得一提的是,與被害人允諾的債權性效力不同,只要法律在人格標志上認可一項作為絕對權的財產權(無論稱之為“人格權財產成分”還是“公開權”),權利人即可基于此種權利設立具有物權性效力的人格標志商業利用權。這較之于被害人允諾的債權性法律效力,對于滿足商業需要,當然是十分有利的。這也正是在精神性的人格權之外,在人格標志上另外承認一項旨在保護經濟利益的財產權(“人格權財產成分”或“公開權”)之必要所在。

三、死后人格標志上經濟利益的法律保護理由之探討

一個人死后,其人格標志是否就從私人的控制范圍進入公共領域,人人皆得自由用之呢?通過分別承認人格權的財產成分和公開權的可繼承性,德國法和美國法對此都做了否定性回答,盡管這兩個法律制度同時主張對死后人格標志上的經濟利益的保護應如同知識產權那樣附加一個保護期限②德國聯邦法院 2007年的一個判決將一般人格權的財產成分的保護期限確定為死后的 10年,Vgl.NJW 2007,684;美國有些州則將公開權的保護期限限定為死后 10～100年之間的一個期限,See Huw Beverley-Sm ith,The Comm ercial App rop riation of Personality,Cam b ridge University Press,2008,p.184.。那么,為什么死者人格標志上的經濟利益值得保護,亦即為什么這種經濟利益應依繼承法移轉給死者的繼承人呢?

(一)人格自治理論的失效

第一,需要指出的是,前述人格自治理論盡管能夠對生前保護提供有力論證,但并不能用于論證死后的人格標志經濟利益保護。其原因就在于通說上正確地指出的人格權的不可繼承性。依此,受人格權保護的,自主決定是否以及在何種條件下商業利用其人格標志的人格利益作為一種精神利益,隨著權利人死亡而消滅,而不是移轉給繼承人[29]。

第二,值得探討的是,死者的繼承人可否主張,死者基于“死后人格保護”,對其人格標志的死后商業利用仍然享有一種人格利益,而這種死后人格保護應當由繼承人來代為行使,因此,商業利用死者人格標志的決定權和收益權應當歸屬于繼承人?這首先涉及是否認可死后人格保護,還涉及如何界定死后人格保護的范圍。而各國立法以及學說上對死后人格保護的性質、范圍甚至于是否承認死后人格保護,一向認識不一。

如果不認可死后人格保護,前面提出的問題自然不成立,無需探討。例如,根據《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第三條,我國所謂的“死后人格保護”實質上保護的是死者近親屬自己的精神利益③同此見解者,參見張紅:《死者人格精神利益保護:案例比較與法官造法》,《法商研究》2010年第 4期,第 147～148頁。,而不承認自然人死后仍然享有精神利益,自然不發生上述問題。

那么,如果認可死后人格保護,答案又該如何?根據德國司法實務的做法,死后人格保護應局限于“人的尊嚴不可侵犯”層面上的保護,而不包括“人格自由發展”層面上的保護,因為,人格自由發展的權利只有生者才享有,而人的尊嚴不可侵犯不因死亡而消滅[30]。而且,只有在某一行為嚴重歪曲死者形象、侮辱死者或者貶損死者人格時,才發生民法上的死后人格保護[31],這時可由死者授權的人或死者的近親屬來代為主張除去侵害請求權 (Beseitigungsansp ruch)和不作為請求權 (Unterlassungsansp ruch)[32]。據此理解,筆者以為,是否和在何種條件下商業利用人格標志涉及的是被利用人的自主決定,涉及的是一種只能由本人行使的積極性的權利,顯然屬于“人格自由發展”的范疇,該自主決定權隨著權利人死亡而消滅,不屬于死后人格保護的對象。當然,如果死后商業利用伴隨有貶損死者人格情節的,則可發生死后人格保護。而即使是死者的近親屬,也不得自己或者允許他人以貶損死者人格的方式商業利用其人格標志,這是“死后人格保護”的應有之義。綜上所述,即使法律承認死后人格保護,死者的繼承人也不能通過主張死者的死后人格保護,來論證自己繼承死者人格標志上的經濟利益的正當性。

第三,同樣值得探討的是,死者的法定繼承人,即死者的近親屬可否主張,其自身對死者的人格標志享有某種值得保護的精神利益,因此商業利用死者人格標志的決定權和收益權應當歸屬于他們?無可否認的是,近親屬基于和死者之間的親情聯系,出于對死者的懷念之情,對于死者人格標志的商業利用,通常享有一定的感情關聯利益。問題是,這種感情利益是否足以上升到值得法律保護的程度,以及應當把保護的界限劃在哪里?筆者以為,盡管死者人格標志的商業利用或多或少會涉及死者近親屬的感情利益,但是,這種利益并不能成為一種受法律保護的精神利益 (人格利益),否則,人格保護的范圍將過于寬泛。德國司法判決亦認為,傷害到近親屬或繼承人對死者的感情,不直接等同于侵害到他們的人格權[33]。言下之意,近親屬對死者的感情利益尚不足以上升為一種值得保護的精神利益。正確的作法是,只有當對死者人格標志的商業利用同時侵犯到死者近親屬自身的精神利益時,才認可死者的近親屬于此存在值得保護的人格權[34]。例如,第三人將死者的裸照用于商業廣告的,死者的近親屬則可以自己的名譽權受到侵害為由主張人格權救濟。值得注意的是,我國 2001年《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》就是采此一立場。根據該司法解釋第三條,自然人死亡后,其他人“以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽”,其近親屬因該侵權行為遭受精神痛苦的,可以向人民法院起訴請求精神損害賠償。從中可知,只有當第三人對死者人格標志的商業利用存在貶低死者人格之情節,或者是以違反社會公共利益、社會公德的方式作出的,死者的近親屬才可以主張精神利益的損害賠償。綜上,應當肯定,除非存在侵犯死者近親屬自身值得保護的精神利益的特殊情節,單單的死者人格標志商業利用行為本身并不必然涉及死者近親屬值得保護的人格利益,亦即,死者近親屬對于死者人格標志的商業利用不享有一般性的、值得保護的人格利益。死者近親屬也就不能一般性地主張,出于保護自己的精神利益的需要,商業利用死者人格標志的控制權和收益權當然歸屬于自己。

綜上所述,人格保護之正當化理由適用于生前,卻失效于死后。

(二)其他學說的失效與財產權可繼承原則的適用

前文關于保護人格標志上的經濟利益的諸種學說是否也可以論證死者的繼承人繼受取得死者人格標志上的經濟利益的正當性?實際上,這些學說大多旨在論證生前的人格標志經濟利益保護,而不能轉用于論證繼承此種經濟利益的正當性。既然人格標志上的經濟價值源自個人而不是其繼承人的奮斗和努力,“勞動說”和“經濟上的激勵說”對于論證死者人格標志上的經濟利益應當歸于繼承人就并非直接有效了。當然,認可人格標志上經濟利益的可繼承性或許也能夠激勵個人為了后代的利益而在生前努力奮斗和增進社會公益,但是必須承認,這種作用十分微弱。“培養名人在廣告中的責任感說”顯然也只能針對名人自身,而不適用于其繼承人。關于經濟上的“有效率使用說”,美國學者波斯納主張,如同在一個人生存時認可他的公開權所具有的作用一樣,公開權的可繼承性在經濟上有利于保障對人格標志的有效率使用,防止其上的價值因無償過度使用而耗盡[35]。盡管如此,該說難以自圓其說之處,尤其是忽略了人格標志并非稀缺資源之不足,前有論及,不再贅述。

那么,法律承認人格標志上的經濟利益可繼承,而不是將其作為公共資源,正當性何在呢?這個答案在法律體系內部其實很簡單,即源自財產權可繼承原則。財產權可繼承是財產法的基本原則,在人格標志的經濟利益的繼承問題上,若無特別有力的反對理由,適用該原則是自然而然的結果。這既非源自死者人格保護的需要,也非源自死者近親屬(法定繼承人)自身人格保護的需要。和生者人格標志上經濟利益的保護理由不同,死后的保護無法借由人格保護理論獲得支持。

結 論

關于保護人格標志上經濟利益的正當化理由,既有的幾種學說在論證和見解上都展現出精彩的一面,并且在一定程度上都具有說服力。這些主張有助于我們對問題進行一種多維度的思考和爭辯。但是,這些主張也都或多或少地存在不容忽視的不足,未能形成令人信服的充分論證。

姓名、肖像、聲音等人格標志的商業利用亦為個人人格形象的展示和塑造,涉及人格自治,因此,是否以及在何種條件商業利用自己的人格標志的自主決定權,屬于姓名權、肖像權或一般人格權的權能之一。基于此種人格保護,個人有權禁止其他人未經許可商業利用其人格標志,而根據“排他權能和利用權能一體性原則”,在商業利用為法秩序允許的限度內,財產法上商業利用人格標志的決定權和收益權必然也歸屬人格標志的主體。此種正當化理由,可稱之為“人格自治理論”。該解釋理論借由人格保護而論證人格標志上的財產利益歸屬于本人的必然性,合乎邏輯,而且其不具備其他各說的種種理論缺陷,應該說更具有說服力。

但是,人格自治理論僅可正當化生者人格標志經濟利益的法律保護,不適用于論證人格標志上經濟利益的可繼承性。同樣,其他幾種學說也主要是適用于生者,無法對死后保護提供有效論證。人格標志上經濟利益的可繼承性是財產權可繼承原則的邏輯結果。

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[12]Vgl.MünchKomm/Schw erd tner(2001)§12 Rn 3,183ff;Staudinger/Haberm ann(2004) §12 Rn 15,288 ff;Soergel-Heinrich §12 Rn 174; RGRK/Krüger-N ieland(1979)§12 Rn 87.

[13]Vgl.BGH vom 26.6.1981,GRUR 1981,846–Rennsportgem einschaft;BGHZ 143,214 -M arlene D ietrich.

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[15]Vgl.MünchKomm/Schw erd tner(2001)§12 Rn 300.

[17]Vgl.BGH 20,345,346.

[18]Vgl.BGH NJW 1992,2084– Joachim FuchsbergermwN.

[21]Vgl.MünchKommBGB/R ixecker,5.Aufl.,§12 Anh.RdN r.127-128.

[22]Vgl.MünchKommBGB/R ixecker,5.Aufl.,§12 Anh.RdN r.127.

[23]Vgl.BverfG vom 3.6.1980,BverfGE 54,148,155 -Epp ler.

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[26]Vgl.Helle,Privatautonom ie und komm erzielles Pers?n lichkeitsrecht-Abschied von der?Herrenreiter-Dok trin“ des BGH?,JZ 2007,444, 449.

[27]V gl.MünchKommBGB/R ixecker,5.Aufl.,§12 Anh.RdN r.26.

[28]Vgl.Beuthien/Schm?lz,Pers?n lichkeitsschutz durch Pers?nlichkeitsgüterrechte,München 1999, S.29-30.

[29]Vgl.Helle,Privatautonom ie und komm erzielles Pers?n lichkeitsrecht-Abschied von der?Herrenreiter-Dok trin“ des BGH?,JZ 2007,444, 452.

[30]Vgl.MünchKommBGB/R ixecker,5.Aufl.,§12 Anh.RdN r.34;Erm an/Ehm ann,BGB,12.Aufl., Anh.§12 Rz.304.

[31]Vgl.MünchKommBGB/R ixecker,5.Aufl.,§12 Anh.RdN r.34.

[32]Vgl.Erm an/Ehm ann,BGB,12.Aufl.,Anh.§12 Rz.310-311;MünchKommBGB/R ixecker,5.Aufl.,§12 Anh.RdN r.33,37.

[33]Vgl.BGH NJW 2006,605– M ordkomm ission K?ln;OLG Ham burg ZUM 2005,168.

[34]Vgl.MünchKommBGB/R ixecker,5.Aufl.,§12 Anh.RdN r.32a.

[35]W illiam M.Landes&R ichard A.Posner.An Econom ic Analysis of Copyright Law[J].J.Legal Stud.,1989,(18).362-363.