論影響東歐國家違憲審查模式選擇的因素

王衛明

(上海政法學院法律系,上海 201701)

東歐①本文中的“東歐”或“東歐國家”指 1989年之后發生根本社會轉型的地理意義上的中歐、東歐和部分南歐國家。將上述國家泛稱為東歐國家只是為了表達的便利。當然,這種表達方法不是建立在個人的偏好上,而是在英語和德語文獻中一種常見的表達方法。的轉型發生于上世紀 80年代末,轉型以建立民主政治、市場經濟和法治為基本目標。東歐轉型國家的法治目標首先體現在各國轉型初期所制定的新憲法中。新憲法不僅規定法治是國家轉型的目標,是憲法所確立的基本原則,而且還確立違憲審查制度,以此作為實現法治最重要的制度保障。

一般認為,違憲審查有分散審查和集中審查兩種類型。分散的違憲審查是指每個法院皆享有違憲審查權的審查方式,以美國為代表;集中的違憲審查是指違憲審查權屬于專門建立的司法審查機構,以德國為典型。這種兩分法并不能完全涵蓋違憲審查在少數國家比較獨特的制度安排,如從蘇聯分離出來的愛沙尼亞從新憲法文本看,它的違憲審查屬于一種特別的混合審查模式。愛沙尼亞的違憲審查機關既包括具有分散審查職權的普通法院,又包括行使集中審查權力的國家法院 (最高法院),后者的職能實際由設在國家法院的憲法審判庭履行。盡管如此,在本文所要探討的東歐國家中,除愛沙尼亞外,其他國家都是建立集中審查的違憲審查制度,以憲法法院作為違憲審查的專門機構。那么,是什么因素影響著東歐國家轉型過程中違憲審查模式的選擇呢?本文就此問題進行討論,以期對關于完善我國違憲審查制度的討論有所貢獻。

在筆者看來,影響東歐轉型國家違憲審查模式選擇的主要原因在于東歐的法律傳統。國家的政治結構、轉型時期法制建設過程中的借鑒和移植對于東歐國家選擇違憲審查模式也有重要作用。

一、法律傳統

東歐法律傳統中的立法至上原則和司法傳統,其中主要是法官職業的特點,直接決定了東歐轉型過程中集中違憲審查模式的選擇。

轉型之前的東歐社會主義國家憲法的一項重要原則是“權力統一”原則 (das Prinzip der Gewalteneinheit),或稱為“議行合一”原則。根據議行合一原則,最高立法機關是國家最高權力機關,其他機關都由它產生,對它負責。同時,議行合一理論認為:經選舉產生的人民代表大會是工人階級主權的體現,因此,通過一個相比代表大會缺少民主正當性的機構對代表大會的行為進行監督是不允許的,也是不需要的②Georg B runner,D ie neue Verfassungsgerich tsbarkeit in O steuropa,Zeitsch rift fuer auslaendischesoeffentlichesRech tund Voelkerrecht,1993,S. 820.。這樣,盡管轉型之前的東歐國家憲法都規定了某種形式的憲法監督制度,但憲法監督的權力皆由最高國家權力機關行使;普通法院不具有監督法律法規是否合憲的職能,因為普通法院本質上要對立法負責,而不是監督立法。轉型之后的東歐憲法確立了憲法至上的原則。為保障憲法的權威和尊嚴,憲法需要設立一個機構來監督法律法規的合憲性、保障基本權利和自由不受侵犯。不過,立法至上的傳統并沒有失去它的作用。如同歐洲大陸其他多數國家一樣,“審查立法合憲性的權力是不能由司法機關(即普通法院系統)來行使的,因為這樣做將會違背分權原則和立法至上的原則”[1]。為此,東歐設立專門的憲法法院。在東歐多數國家的憲法文本,“憲法法院”通常作為單獨一章與立法、行政和司法并列。由此可見,在東歐制定新憲法過程中,新建立的憲法法院并不被視作傳統意義上的普通司法機關,盡管它的職能主要是司法性的審判職能。

為什么東歐新憲法雖然已經拋棄了“權力統一”原則,但仍不能接受普通法院對法律法規予以合憲性審查的權力呢?要解答此問題,我們需要探求進一步司法傳統,特別是法官的職業特點對東歐國家選擇集中違憲審查模式的決定性作用。

雖然東歐國家轉型之前的法律制度屬于社會主義法系,但如果撇開意識形態的考慮,東歐國家的法律制度實際上屬于大陸法的傳統①Gábor Ham za,Continuity and D iscontinuity of Private/CivilLaw in Eastern Europe afterW orldW ar II.。大陸法的傳統在司法方面的特點表現在:(1)法官基本上屬于職業法官,職業法官的一個共同特點是法官進入司法體系的時間早。通常完成法學教育、通過相應的國家資格考試的人都可能進入法院。除此之外,法官的管理和晉升完全是官僚化的,即隨著時間和資歷的積累,法官逐步從低層級的法院進入高層級的法院。(2)法官的角色微弱,法官被視為技術專家,他的唯一職能只是適用法律于案件中②Keith S.Rosenn:The Protection of Judicial Independence in Latin America,in:19 University ofM iam i Inter-American Law Review 1987-1988,pp.1-35.。因此,大陸法傳統中的法官在對法律與政治的關系的判斷方面是缺乏經驗與技能的。一般認為,即便違憲審查所解決的不完全是或者不是政治問題,但是違憲審查與政治的緊密關系卻是不言而喻的。違憲審查預設有威望的和有經驗的司法的存在,以巧妙地維護個人與社會之間、個人與國家機關之間,以及國家機關相互之間的平衡關系。正如法國憲法委員會前主席巴丁特(R.Badinter)所說的:憲法審查的主要職能是允許通過法律的途徑解決政治問題③Yuri Feofanov:The Establishmentof the ConstitutionalCourt in Russia and the CommunistParty Case,in:19 Review ofCentraland EastEuropean Law 1993 No.6,623-637.。(3)大陸法國家對于普通法院的不信任。對于普通法院的不信任形成于法國大革命時期,法官因為充當專制君主意志的執行人而不受信任④M ichelRosenfeld,Constitutionalad jud ication in Europe and the United States:paradoxes and contrasts,in:In ternational Jou rnalof Constitu tionalLaw,Volume 2,Number4,2004,pp.633-668,at635.。以后,在法國等歐洲國家形成不同于美國的分權傳統,典型表現就是行政法院的設立,即行政糾紛的解決通過屬于行政系統的司法機構而不是通過普通法院解決,其主要原因就是對普通法院解決行政糾紛可靠性的懷疑。(4)大陸法中的法的安定性價值。法的安定性 (Legal certainty)是大陸法傳統中的重要價值。大陸法傳統中沒有先例原則 (stare decisis),因此理論上各個法院,即便是不同層級的法院,不受其他法院判決的約束。為了避免不同法院關于法律是否合憲的不同判決,勢必將法律的合憲性審查統一于一個特定的機關。如果所有法院有權進行司法審查,那么法院之間可能出現的分歧難以消除:同樣的法律規則在不同的法院往往會有不同的理解。(5)司法結構的特點。大陸法國家往往根據法院受理案件的性質對法院進行分類。這樣,在一個國家的司法體制內會有若干個受理不同性質的上訴案件的最高的法院,各個最高的法院獨立審判。由此,不可避免地造成不同最高的法院對于同一部法律的合憲性問題有不同判決或不同理解的問題⑤V ictor FerreresCom ella,The Europeanmodelof constitutional review of legislation:Toward decentralization?in:International Journalof Constitutional Law,Vo lum e 2,Num ber3,2004,pp.461-491,at465-466.。建立一個統一的機關裁決不同最高的法院之間的不同判決自然理所當然。因此,大陸法的司法傳統決定了不可能建立分散的司法審查制度,而應該建立集中的違憲審查制度,而且違憲審查權屬于一個特別的專門機關,而不是最高法院。

由于司法傳統、法官職業特點導致東歐不適合建立分散的違憲審查制度的諸因素中,法官的專業知識和能力應當是關鍵因素。在東歐國家,司法體制決定了專業知識的狹窄:法官通常被限定于某一專門領域,或者專門裁判行政案件,或者裁判民事案件、刑事案件;法官都只是從“所應有的立場和觀點出發去看待法律,他們都是職業的專家”⑥同上,第 109頁。。因此,東歐法律傳統中的立法至上原則是轉型后違憲審查模式選擇的可能性制約因素:當“權力統一”原則被新憲法的“權力分立”原則取代時,具備一種由普通法院(司法)來監督立法是否合憲的可能。而法官的職業特點卻是限制東歐建立分散的違憲審查的直接的現實因素,因為法官職業的特點決定了東歐國家的普通法院的法官不具備進行分散的違憲審查的能力。

二、國家政治結構

轉型之后新的國家政治結構對東歐國家選擇集中的違憲審查制度產生重要影響。

轉型之后的東歐國家新憲法普遍建立聯邦制度或者地方自治的制度。制憲者認為,如果沒有機構來制約來自于中央或聯邦的權力,特別是立法的權力,自治地方或聯邦國家的成員單位便無力抵抗來自中央或聯邦權力的侵蝕。因此,建立對中央或聯邦的立法進行審查的制度,以保證自治單位或聯邦主體的權力不受影響是必然要求。違憲審查制度提供了這種可能性。另一方面,制憲者認為如果實行分散違憲審查機制,地方法院可能會因受制于地方的權力體系而過分維護地方利益。另外,普通的司法體制是過去的政權殘留下來的一部分的事實決定了轉型國家需要一個新的機構來宣布與過去政權的決裂①Ruth Gavison,W hatBelongs in a Constitution?in:Stefan Voigt/Hans-JuergenW agener,Constitu tions,M arkets and Law(ed.),Edw ard Elgar Pub lishing,Inc.,2002,at24.。專門的憲法法院就是能滿足上述制憲者們的諸多考慮的新機構。于是,鑒于對違憲審查的要求和轉型國家樹立新的司法權威的需要,東歐國家最終選擇集中的違憲審查模式。

東歐國家轉型后建立多黨制的政黨體制,集中的違憲審查可能進行的抽象審查被認為對于政黨制度尚未發展成熟的東歐國家來說尤為重要。因為抽象審查一般而言為議會中處于弱勢的政治勢力提供了對議會立法進行控制的一種可能性,即一定數量的議員有權對議會所制定的法律提請違憲審查。為避免政治斗爭中的勝者通吃的“零和游戲”,憲法確立了抽象規范審查的制度,允許議會少數派可以挑戰議會多數所制定法律的合憲性,以保障少數派政黨的權益不被多數派政黨控制的議會立法所侵蝕,提起抽象審查成為議會少數派表達意志和維護自身利益的有力武器。而分散的違憲審查產生于具體的憲法權利侵害案件中,不具有抽象審查的功能,無法滿足東歐轉型后發展健全的多黨制度的功能。

質言之,政治結構的穩定和實效是影響東歐建立集中的違憲審查制度的重要因素。即便像愛沙尼亞這樣的國家,雖然轉型時期要求建立分散違憲審查的呼聲比較強烈,但為維護政治的穩定性和違憲審查的有效性,愛沙尼亞還是建立部分集中的違憲審查機制,由設在國家法院(即最高法院)的憲法審判庭行使違憲審查權。為保證法制的統一,憲法規定,憲法審判庭的地位高于其他的三個審判庭。

三、借鑒和移植

借鑒和移植對于轉型國家選擇何種違憲審查模式始終產生一定程度的影響。

“法文化作為人類文明的共同成果,其移植是客觀的。各國的法律發展水平有一定的差距,法文化落后的國家在保持本國文化傳統的前提下,根據現實需要從發達國家法律制度中引進一些適合的法律制度,如法規范、立法技術、規則、原理等是十分必要的。”[2]筆者認為,轉型國家以及其他任何面臨重建法律制度的國家,法律移植或繼受 (Rezep tion)②在本文中,法律繼受、法律借鑒或法律移植等詞語表達的意思基本相同,雖然這些不同詞匯在法律選擇的主體(本國政治家或法律家還是來自國外的精英)、選擇的意愿(主動的選擇還是被動的接受)方面可能會有差異。對于憲法及法律的制定者們而言都是必然要面對的問題。一般而言,自從分散審查模式和集中審查模式分別在美國和奧地利產生以后,以后的國家在考慮建立何種違憲審查制度時必然要受到這兩種模式中的一種影響。特別是,成功的違憲審查模式必定成為其他國家在考慮建立違憲審查制度時學習和借鑒的對象。德國憲法學大師斯特恩 (K laus Stern)曾談到德國在制定基本法時曾廣泛地從美國憲法、瑞士憲法、奧地利憲法、意大利憲法以及 1948年人權宣言中吸收有用的成分,比如基本權利、憲法審查(Verfassungsgerichtsbarkeit)和調查委員會 (Verm ittlungsausschuss)等內容③K laus Stern,Ausstrah lungsw irkung des Grundgesetzes auf auslaend ische Verfassungen,in:Bundesm inisterium des Innern(H rsg.),Bew aeh rung und Herausforderung:D ie Verfassung vor der Zukunft,Op laden:Leske/Bud rich,Germany,1999,S.250.。

法律借鑒對于轉型國家更加不可避免。主要原因在于,轉型國家在轉型之初通常不可能具備充分的有關違憲審查的觀念和制度方面的資源。在專制政權統治之下,民主、法治和人權觀念的傳播受到限制,憲政觀念不可能形成,與此相關的違憲審查制度不可能(真正)建立。缺少了觀念和制度的準備,那些政治家們可能明確國家在轉型之后要實現的目標,但是卻不了解實現轉型目標的具體制度。因此,憲法起草者普遍寄希望于尋找相似的資源。恰好轉型國家非常容易從它們的鄰居,從憲政發達的德國(或西歐其他國家)或美國那里借鑒司法審查的制度和經驗。于是,“原屬于東歐集團的國家主要參照奧地利和德國的模式,設立了作為特別法院的集中的憲法審判機構。總體而言,德國聯邦憲法法院在國際上常被視為參照模式和榜樣。……基本法和聯邦憲法法院法在最近幾十年里已經取代美國憲法而成為了‘世界民主憲政的主導模式’”[3]。此外,有學者認為,轉型之初的法律移植(Law importation)對于東歐轉型國家來說是一種安全的向自由、民主制度轉變的方法。并且,西方法律被認為提供了在激烈的劇變中獲得穩定所需要的資源,因此也可以說法律移植是一種相對容易介紹有效的進行法律改革的方法①Catherine Dup re,Importing the Law In Post-Comm unism Transitions:The Hungarian ConstitutionalCou rtand the R ight to Hum an D ignity,Oxford and Portland:Hart Publishing,2003,at60.。

基于以上理由,可以認為,東歐轉型國家建立集中違憲審查制度受憲法法院模式的巨大影響。這種影響表現在東歐國家在制定憲法過程中對于德國憲法法院模式的強烈認同。東歐很多國家的法官或者法學家曾經在德國接受法學教育則對德國違憲審查模式在東歐產生影響起了重要的推動作用。而且,德語是轉型之后的東歐國家知識分子,尤其是法律人的最主要外語。這些因素,都強化了東歐在轉型中借鑒德國聯邦憲法法院違憲審查機制的沖動,從而促使集中違憲審查制度的建立。

同為從蘇聯脫離出來的波羅的海三國,愛沙尼亞的法律文化傳統與立陶宛和拉脫維亞相近,但是愛沙尼亞卻選擇了一種混合的違憲審查,其中的重要原因即在于轉型過程中法制建設的借鑒和移植:選擇集中的違憲審查方式是因為上述國家政治結構和政權穩定的考慮,而選擇分散審查的原因則主要是受北歐國家傳統的分散違憲審查制度的影響。

法制建設中的借鑒和移植除了受比較純粹的法律因素左右外,還有政治性因素的推動作用。如東歐國家急于加入歐盟的想法對選擇歐洲大陸常見的集中憲法審查模式的影響。此外,在東歐國家轉型過程中,各種國外力量都試圖影響東歐國家制度的選擇,包括違憲審查制度類型的選擇,因此,在東歐國家建立轉型之后的法律制度過程中始終伴隨著“憲法移植”(Constitutional transp lantation,Constitutional borrow ing)的討論。不過,國外勢力的影響最終還需要通過國內政治勢力的積極回應才能發揮作用。

當然,法律借鑒不一定能產生預想的效果,甚至有時候是完全相反的結果,那也不意味著法律借鑒的錯誤。比如,集中的違憲審查在不同的東歐國家產生的效果差別很大,重要原因在于不同國家的政治人物對于違憲審查的接受程度的不同。也就是說,借鑒的違憲審查模式在轉型國家的良好運行還需要其他的條件。

任何一個國家最后選擇何種違憲審查模式決不是哪一種因素單獨作用的結果,通常是多個因素影響著違憲審查模式的選擇。制憲者、政治家們的認同,現實財政的考慮等因素,都會對違憲審查模式的選擇產生影響。但是,在影響違憲審查模式選擇的諸多因素中,必定有主要因素和次要因素。從前面的論述中我們可以看到,法律傳統毫無疑問是影響東歐違憲審查模式選擇的內因和主要因素,而其他因素則是影響違憲審查模式選擇的外因和次要因素,后者需要借助前者才能發揮作用。理論上,東歐國家在轉型中可以選擇或者分散或者集中,或者其他特殊形態的違憲審查制度。但是,無論哪一種再完美的制度,離開了具體執行制度的人,都不可能是理想的制度。法官就是具體實施違憲審查的裁判者。雖然東歐國家都承認德國的違憲審查制度對東歐集中違憲審查模式的巨大影響,但這種影響必定建立在東歐國家基于自身法律傳統考慮的基礎上,即東歐國家的司法傳統、法官的素質和能力決定了建立憲法法院是更合適的制度選擇,東歐沒有建立分散的違憲審查的土壤。不容置喙,法官的素質和能力,是決定違憲審查制度能否有效實施的最直接和最明顯的因素。

[1][美]約翰·亨利·梅利曼.大陸法系 (第二版) [M].顧培東,祿正平譯.北京:法律出版社, 2004.94.

[2]韓大元.亞洲立憲主義研究[M].北京:中國人民公安大學出版社,1996.44.

[3][德]克勞斯·施萊希,斯特凡·科里奧特.德國聯邦憲法法院:地位、程序與裁判[M].劉飛譯.北京:法律出版社,2007.6.