論營業轉讓商事法上的特殊法律效力

錢紅亮，曾建容

（1.中南財經政法大學，湖北 武漢 430073；2.中南民族大學，湖北 武漢 430073；3.武漢市工商局 洪山分局，湖北 武漢 430074）

論營業轉讓商事法上的特殊法律效力

1、2錢紅亮，3曾建容

（1.中南財經政法大學，湖北 武漢 430073；2.中南民族大學，湖北 武漢 430073；3.武漢市工商局 洪山分局，湖北 武漢 430074）

營業轉讓制度是規制客觀營業的重要商事法律制度，各國商事制定法都詳細規定了營業轉讓的特殊法律效力。營業轉讓的特殊法律效力包括對內效力和對外效力兩個方面，涉及營業轉讓范圍的確定、轉讓人的競業禁止義務、勞動合同的繼受以及營業上債權債務的移轉等。

營業；營業轉讓；法律效力

營業是大陸法系商法上的一個重要概念，營業與商人、商行為兩個商法基礎性概念密切相關。有學者認為，規制營業的商法規范宜采用商事通則的形式。[1]營業轉讓是商人從事營業活動的重要方式，我國商事生活中存在大量的營業轉讓。但是，我國已有的商事法律中并沒有統一規定營業轉讓制度。不容樂觀的理論研究現狀勢必給我國《商事通則》合理規制營業帶來一定困難。

一、營業轉讓的概念及其重要意義

轉讓，即出賣或奉送，意味著權利主體的變更。營業轉讓其常態為出賣，即受讓人需要支付相應的對價，而奉送營業這種情況實屬鳳毛麟角。所謂營業轉讓，就是將客觀意義上的營業作為一個有機體系進行移轉的活動，又稱營業財產轉讓。所以，營業財產是營業轉讓制度中的一個核心概念。關于營業財產的概念及其構成要素，我國學者和日本學者的認識如出一轍，兩國的商法學者都認為營業財產是指為了營利目的而存在的有組織的財產，包括積極財產和消極財產兩部分。積極財產包括各種不動產、動產、權利和各種營業活動過程中產生的事實關系，如商業秘密、商譽、地理條件、客戶關系、銷售渠道、創業年代等，而消極財產則是指營業上產生的債務。需要指出的是，營業財產并不是物、權利和事實關系的單純結合，營業財產是諸多要素構成的有機統一體，是一種集合財產。

正是由于營業財產具有有機整體性，那么分別轉讓營業用財產，往往會導致企業解體和營業終止，而將客觀營業即營業財產作為一個有機整體進行轉讓，則主觀的營業即活動的營業仍然可以繼續下去，營業活動過程中形成的各種無形財產如商譽、企業文化、地理條件、客戶關系等也可得以維持，而且，受讓人則可以避免新開營業的麻煩和繼續利用原有的無形資產?！耙虼?，營業轉讓不僅僅對營業轉讓人和受讓人有利，而且對各個利益相關者以及整個國民經濟也有莫大的好處?！盵2]

二、營業轉讓的法律效力概論

營業轉讓的轉讓人和受讓人一般要簽訂書面營業轉讓合同，約定雙方的權利義務，營業轉讓實質上是一種債權行為。通過履行營業轉讓合同，經營營業者的主體地位發生變更，受讓人取得商事主體地位并繼續經營營業。同時，營業轉讓也必然涉及第三人即轉讓人的債權人和債務人的利益。轉讓分為有償轉讓和無償轉讓兩種形式，有償營業轉讓合同類似于買賣合同，而無償營業轉讓合同類似于贈與合同，因此，商法上若無特別規定，合同法中關于買賣合同和贈與合同的法律規定同樣適用于營業轉讓合同，而債法的一般理論也可以用來分析營業轉讓的法律效力。

然而，營業轉讓的標的物是作為組織的有機整體的營業財產，不同于一般的財產轉讓，營業轉讓合同不僅具有一般財產轉讓合同所具有的法律效力，而且還會產生商事法上的特殊法律效果。一般的財產轉讓合同產生的主要法律效果包括轉讓人轉移標的物所有權的義務、轉讓人標的物瑕疵擔保義務以及受讓人交付約定價款的義務等。而營業轉讓產生的特殊效果主要涉及轉讓標的即營業財產的范圍確定、轉讓人的競業禁止義務、勞動合同繼受及債的移轉等。

三、營業轉讓的對內效力

營業轉讓的對內效力即營業轉讓行為在轉讓人和受讓人之間產生的法律效果，即轉讓人和受讓人各自所享有的權利和應承擔義務，而權利和義務具有天然的不可分性，一方權利的實現必然依賴于另一方義務的履行。

（一）轉讓人移轉營業的義務

營業轉讓合同的轉讓人必須根據合同約定移轉作為財產集合體的營業于受讓人，以使受讓人能夠現實地繼續經營營業。營業財產是各種有形財產和無形財產構成的集合財產，因而營業轉讓的范圍包括構成營業財產的一切有形和無形的財產。當然，雙方當事人可以約定將某些財產排除在營業轉讓的范圍之外。另一方面，確定營業財產的范圍時，必須考慮受讓人簽訂營業轉讓合同的目的，即為了繼續利用營業財產從事營利性活動，那么雙方當事人是否可以將對營業之存在不可或缺的財產排除在轉讓范圍之外？如果雙方當事人將此類財產排除在轉讓范圍之外，那么營業轉讓合同的目的勢必落空。但是商事法律制度的設計應該遵循私法自治精神和營業自由理念[3]。

（二）轉讓人的競業禁止義務

競業禁止，是指依照法律的規定或當事人的約定，權利人可以要求義務人在一定期間內不得從事與自己的營業相同、類似的營業。競業禁止有廣狹義之分：廣義競業禁止是指“對于與特定營業具有競爭性之特定行為，加以禁止者而言。其禁止之客體為特定行為；其被禁止之主體，則不以特定人為限，即不特定人亦包括在內?！豹M義競業禁止是指“乃對于與特定營業具有特定關系之特定行為，加以禁止者之謂。其禁止之客體雖亦為特定行為；其被禁止之主體，則限于特定人。不惟如此該特定人尚須與該特定營業具有特定法律關系者始可。所謂特定之法律關系，如委托關系、雇傭關系等是?！盵4]

營業轉讓人轉讓自己的營業財產后，應當對營業財產受讓人承擔競業禁止的義務，即不得在一定期限內和一定的區域內從事與所轉讓營業相同或類似的商事經營活動，否則應當承擔相應的法律責任。法律之所以課以營業轉讓人競業禁止義務，主要是為了保證營業轉讓合同的目的能夠實現，受讓人受讓營業財產的目的是為了能夠以所受讓的財產為基礎從事商業活動?！叭绻试S轉讓方繼續從事原有經營活動，轉讓方就很容易保留原有客戶和市場，從而背離全部轉讓營業的思想。若受讓方只取得營業資產，但未實現取得營業資產并繼續從事轉讓方原有營業的目的，亦將背離營業資產轉讓的通常目的?！盵5]

（三）受讓人繼受轉讓人所訂立的勞動合同的義務

現代商法更加強調企業應當履行社會責任，即企業在創造利潤、對股東承擔法律責任的同時，還要承擔對員工、消費者、社區和環境的責任，包括遵守商業道德、生產安全、職業健康、保護勞動者的合法權益、保護環境、捐助公益、保護弱勢群體等。企業的社會責任要求企業必須超越把利潤作為唯一目標的傳統理念，強調要在生產過程中對人的價值的關注，強調對消費者、對環境、對社會的貢獻。再者，基于利益相關者理論，員工對企業的存在和發展至關重要。“職工是與公司利益直接相關的利益相關者，他們的利益是否得到實現，關系到公司的生產經營是否得以有效運轉，甚至關系到公司的前途和命運?！盵6]因此，營業轉讓制度的設計必須考慮員工利益的保護。

四、營業轉讓的對外效力——債的移轉

營業財產是各種要素構成的有機集合財產，其中包括轉讓人營業上的債權和債務，因此，營業轉讓也必然涉及營業上債的移轉?！皞妻D，債之關系不失其同一性，而其主體有所變更之謂也?！薄八^債之關系不失其同一性者，即債之效力依舊不變，不僅其原有之利益（如時效利益）及瑕疵（如各種抗辯）均不受移轉之影響，即其從屬之權利（如擔保）原則上亦仍繼續存在?！盵7]營業轉讓的對外效力，即是指營業轉讓對轉讓人營業上的債權人和債務人所產生的法律上的效果，也就是債的移轉，主要包括債權讓與和債務承擔兩個方面。關于債權債務是否隨著營業一同轉讓，基于本國不同的商事實踐和法律傳統，各國商法做出了不同的規定。

（一）自由協商說

該種學說認為，除非轉讓人和受讓人雙方有明確約定，營業轉讓時營業上的債權債務并不必然隨營業移轉。如果轉讓雙方未約定債權債務一同移轉，則視其不隨營業一并轉讓。法國學者多持此種觀點，盡管法國商事制定法并沒有明確規定營業財產是否包括營業上的債權和債務，然而法國司法、學說和慣例都堅持營業財產不包括營業上的債權債務，所以，當商事主體轉讓自己的營業時，營業上的債權債務并不隨之移轉。[8]

（二）商號使用決定說

商號是商事主體區別于其他商事主體的特定名稱，是商事主體人格的外觀表現。作為一種識別性標記，商號和營業二者密不可分，商號能夠表明商事主體營業的同一性、獨立性和連續性。所以，不少國家的商法規定，商號不可單獨轉讓，商號必須與營業一同轉讓。商號使用決定說認為，既然商號是商主體人格的外觀表現，那么基于權利外觀主義法理，商號即代表著權利的享有者和義務的承擔者，因此，債權債務是否隨著營業一同移轉完全取決于受讓人是否繼續使用該商號。此種學說似乎應該稱之為“債務承擔商號使用決定說”更加準確。無疑，這種制度設計是有利于保護營業上債權人的利益的，尤其是當轉讓人缺乏償還能力時，但是這種法律規定也將受讓人置于非常不利的地位，為受讓人設置了責任陷阱。

（三）概括移轉說

營業上的債權債務屬營業的構成要素，營業轉讓必然包括債權債務的移轉，所以該種學說認為，若轉讓雙方無特別聲明排除債的移轉，債權債務一并轉移給受讓人。根據債法一般理論，債權讓與是以移轉債權為標的的契約，而債務承擔則是以移轉債務為標的的契約，雙方當事人須遵循契約自由原則。《澳門商法典》作出概括移轉規定的同時，遵循約定大于法定原則，當事人可以根據實際情況自由約定相關事項。再者，債法的一般理論認為，債權讓與無需征得債務人的同意，而只要通知債務人即發生債權主體變更的法律效力。

五、結語

我國已有的法律并沒有使用營業轉讓這一概念，關于營業轉讓問題，法律也沒有做出一般規定。我國法律文件中與“營業轉讓”類似的概念為“企業轉讓”。目前，關于營業轉讓問題，我國現有的法律制度設計存在的主要問題有三：一為相關法律規定散見于各種司法解釋、部委規章等法律文件中，缺乏關于營業轉讓的一般規定；二為相關制度設計主要是為了解決國有企業營業轉讓過程中出現的問題，而非針對所有商事主體；三為諸多法律規定已顯得不合時宜且與國際慣例脫軌，因而無法現實地規制商事營業轉讓。鑒于營業轉讓在我國商事實踐中大量存在，營業轉讓是商人從事商事營業活動的重要方式，我國應該在未來的《商事通則》中統一規定營業轉讓制度，且應結合各國相關立法經驗及我國商事實踐，考慮營業財產的有機整體性和債法一般理論，合理規定營業轉讓商事法上的特殊法律效力。

[1]王保樹. 尋求規制營業的“根”與“本”[A]. 王保書. 中國商法學年刊——和諧社會構建中的商法建設 [C]. 北京大學出版社，2008.

[2] 吳建斌. 現代日本商法研究[M]. 人民出版社，2003.

[3] 范健，王建文. 商法的價值、源流及本體[M]. 中國人民大學出版社，2007.

[4] 鄭玉波. 民商法問題研究（二）[A]. 梁慧星. 民商法論叢（第19卷）[C]. 金橋文化出版社有限公司，2001.

[5] 葉林. 營業資產法律制度研究[J]. 甘肅政法學院學報，2007，1.

[6] 李偉. 論利益相關者理論下的企業社會責任問題[J]. 當代經濟管理，2007，2.

[7] 鄭玉波. 民法債編總論[M]. 中國政法大學出版社，2004.

[8] 張民安. 商法總則制度研究[M]. 法律出版社，2007.

D923.99

A

1008-7427（2011）05-0092-02

2011-03-10

作者錢紅亮系中南財經政法大學2008級經濟法學專業碩士研究生，中南民族大學講師；曾建容系武漢市工商局洪山分局科員。