《商事通則》:以商人為邏輯起點——以比較法為視角

童 航

(中南財經政法大學 法學院，武漢 430074)

《商事通則》:以商人為邏輯起點
——以比較法為視角

童 航

(中南財經政法大學 法學院，武漢 430074)

任何一個國家法律的發展都有其獨特的文化內涵。無論是“民商合一”，還是“民商分立”，商法都應該選定一個邏輯起點，以商人、商行為或者企業為邏輯起點。基于我國商法的發展歷史，基于商法本土化理論，通過對德國商法和法國商法所設定的邏輯起點的探討，在假設《商事通則》制定可能的前提下，我國應選擇以“商人”為邏輯起點，以此來構建我國的商法大廈。

商人;商行為;商事通則;企業;商法本土化

一、引言

當前，我國商法學界掀起了一股“《商事通則》熱”，這有其深厚的背景:這是基于市場經濟的發展特別是加入WTO后的我國經濟的發展變化;這是基于商法基礎理論的發展與突破;這是基于司法實踐的不斷積累。可是，《商事通則》的制定是需要理論支撐的，而首要的理論問題是商法的邏輯起點為何，商人抑或商行為?因此本文在假定《商事通則》必要性和可能性的前提下，探討我國應當選擇何種邏輯起點，以及在此邏輯起點基礎上如何改造商行為理論，從而構建我國的商法體系。

二、已有商法邏輯起點的觀點及評析

從商法的立法實踐及學術研究中，商法的邏輯起點可作如下分類:(1)以“商行為”為邏輯起點——以法國商法為代表，不強調商人概念在揭示商行為中的地位和作用，而是在以任何人均有權從事商行為的思想指導下，以行為目的(營利性目的)或行為方式(營業方式)作為商行為的實質要素，以此來構建商法體例;(2)以“商人”為邏輯起點——以德國商法為代表，在界定商人概念的基礎上推導出商行為的概念，商人經營的不同形式，通常也成為區別商行為類型的標準;(3)學者提出的以“企業”為邏輯起點，用“企業”概念取代“商人”概念，將“企業”設定為邏輯起點。

(一)“商行為”作為邏輯起點——以法國商法為代表

法國商法設定的邏輯起點是“商行為”，根據法國《商法典》第1條的規定:“實施商事行為并以其作為經常性職業者是商人”，立法者是通過商行為來界定商人概念。該立法例的原因在于法國特定的歷史路徑。在中世紀的歐洲，實行“重商主義”最典型、最徹底的是法國，法國于15世紀下半葉就開始推行具有重商主義性質的政策，到了路易十四時期，法國于1673年頒布了《商事敕令》(Ordonnance du Commerce)。這部敕令正式以制定法的形式取代了自由貿易時代的商業慣例和商事習慣法，是歐洲最早的成文商事立法。這部敕令后來被認為是近代商事立法的起點。貫穿敕令始終的其實是商人主義，即以商人來界定商行為，以此初步構建了商法大廈。

但到了18世紀，封建專制制度嚴重阻礙法國資本主義的發展。于是，18世紀20年代至70年代，法國發生了影響巨大的啟蒙運動，啟蒙思想家提出了許多資產階級法制(包括私法)原則，如家庭成員自由原則、契約自由原則、貿易自由原則、人人平等原則，主張所有權至高無上，取締中間組織以及民法的世俗化［1］。自然人的人格也普遍化、平等化。《人權宣言》第1條所規定的“人們生來而且始終是自由的，在權利上是平等的;社會的差別只可以基于共同的利益”，便是這一原理的最好詮釋。在法國大革命排斥一切身份與特權的思想下，1807年頒布的《法國商法典》不得不采用客觀主義，選定“商行為”作為商法典立法的邏輯起點，回避身份立法可能受到的抵制。

一方面，由于商行為的不可確定性、復雜性以及司法成本的不可控性制約了商法典的作用，而缺乏對“商人”的明確界定，商人身份在法典上不能明確，以至于《法國商法典》缺乏一個實質意義上的統領。另一方面，在實踐中法國人創造了兩項規則來減緩認定商人身份的困難:只要某一個人在《商事與公司登記簿》上進行了登記注冊，就可以推定他具有商人資格，有相反證據時除外;就公司而言，法律有意運用了僅僅依據公司形式就可以確定其是否屬于商事性質的標準，例如，凡是采用“股份有限公司”形式的公司便都是商事公司，而且這是一項無可爭議的標準［2］。

法國商法的發展歷程說明，以“商行為”作為邏輯起點是不妥的，行為目的(營利性目的)或行為方式(營業方式)具有復雜性和不可確定性，并且社會的發展導致新的商行為不斷涌現，以此帶來司法上確認商行為的難度以及成本的不可控性。

(二)“商人”作為邏輯起點——以德國商法為代表

19世紀末的《德國商法典》毫不猶豫地選擇了“商人”作為整部商法典的邏輯起點，整部商法典以“商人”為核心概念展開。1900年1月1日開始生效的《德國商法典》正式確立了“商人中心”原則，其第1條第一款規定:“本法典意義上的商人是指從事商事經營的人。”它以商人構成要件來界定商主體，而不管商主體以何種類型出現。

德國商法最終選擇以商人為邏輯起點，固然有歷史原因，但更深刻的是基于對社會現實的回應與學術準備的完成。商品經濟的高度發展和商事關系的日益豐富是德國商法得以形成的前提。隨著工業革命的成果和產業規模的擴大，德國產生了一大批產業組織，如大型企業、礦山、各種公司等，他們迫切需要在法律上取得主體地位。在學術上，經過那場19世紀持續了半個世紀之久的民法典大辯論后，使得德國法學家們日益意識到編纂統一的民、商法典的價值及意義。在法技術層面，德國法學家通過對德國歷史以及法國商法典的反思，在理論上認為德國商法典立法應當重視商人的作用，編纂商法典應以商人為主線貫穿整部商法典更加合理。

《德國商法典》的“商人論”區別于中世紀的商人法，中世紀商人法是一種商人自治和商事習慣法，而《德國商法典》中商人身份具有“國家性”。并且，《德國商法典》以“商人”來解釋“商”，而不是以“商行為”來解釋“商”，體現了《德國商法典》不采用民法典以“法律行為”(《德國民法典》的“法律行為”以意思表示為要素)為中心的特點，而是以效率、簡捷為目標，即以形式上的、定型化的“商人”概念來追求商法的目標價值;同時為體現對商人的特殊關注，《德國商法典》還對“自然人”、“法人”與“商人”作出界定和區別。這種明顯地界定民法典與商法典的區別的立法體例，乃德國商法體系的最主要的特色。

(三)“企業”作為邏輯起點

國內有學者認為“傳統商法中的商人概念，無論其內涵還是外延，都難以適應新的市場經濟實踐中市場主體的真實狀況與現實需要而應當被企業概念所取代”。德國的卡斯騰·施密特主張:商法是企業的對外私法。日本早稻田大學的大冢英明教授說:“現在日本100%的老師都認為商法就是企業法。”［3］法國學者更認為:應當將商法改稱為“企業法”［4］。

以企業作為邏輯起點與商人學說一脈相承，但該派觀點認為傳統商法以“商人”為邏輯起點的理論缺陷表現為:

第一，傳統商人是由自然人所派生出的法律人格，在表現形式、權利屬性方面含有許多自然人的特征。隨著現代經濟的發展和經濟規模的擴大，以自然人形態出現的商事主體已遠遠不符合現代經營主體形態，現代經營主體，如公司、企業、聯合企業等等，它已不再是一個單個的權利人，而是許許多多權利人的集合體;作為一種權利主體和法律人格，它已不完全是單個的個體，更是一種組織形式或機構體系。這樣便形成了現實生活中的經濟主體與法律上的商事主體之間的差異和矛盾。

第二，傳統的商人在財產關系上是雇員的對立物。而現代商事經營主體，相當一部分已經是眾多社會成員的復合體。企業的新形態，尤其是企業的股份化，在很大程度上已消除了傳統商法中商人與雇員之間的對立。因此，依然將傳統商人作為法律上的一種特殊階層，顯然也不符合現實社會關系的變化［5］。

以“企業”為邏輯起點的理論亦存在以下缺陷:

1．選擇以“企業”為邏輯起點忽視了一個基本性的問題:盡管當今社會，企業已經在事實上成了商事活動的主要主體，但依舊不能取代商人，商人依舊存在著，特別是我國正處于社會主義初級階段，市場經濟體制并不完善，像個體工商戶、農村承包經營戶、流動攤販等都不屬于企業范疇。因此企業不等同于商人，也不能完全取代商人，如同“公司”是“企業”的核心，卻不能以“公司”取代“企業”一樣。

2．該理論中的核心觀點是:商人曾被視為特權階層，堅持“商人”為邏輯起點的思路會造成事實上的不平等。此觀點是缺乏理論與現實根據的，現實中我們發現我國長期以來對商人和商業的歧視使得商人階層并沒有形成所謂的“特權階層”，同時現代商事活動的發展迫切需要國家在法律上保障商人的既得利益和商事活動的健康發展。

3．“精英般的遺忘”。現代社會是一個靠知識——精英主導的社會，生活常識在精英的世界中很容易被遺忘。法學理論在某種程度上是被精英創造和模擬出來的“理想世界”，以“企業”為邏輯起點理論便存在著這一“遺忘”。在我們的生活常識中，“商人”已經成為了中國民間一個約定俗成的概念，深深地嵌入當下中國的民俗社會，理性的理論應當正視民間的認知。

因此，我們應當在商事立法上保留“商人”這一概念，正如有學者所說的那樣“保留‘商人’意味著保留了一支良性的社會力量群體，‘商人’進入立法，有助于在商人之間產生民間性的‘組織(身份)認同’，從而有助于積累‘改變公共輿論’、監督政府不當決策的私人力量”［6］。以“商人”為邏輯起點制定商事法律規范，接納“商人”的過去和現在，不僅僅是法技術上的問題，更是中國法治觀的問題，這意味著一個屬于商人的時代即將到來。

三、以“商人”為邏輯起點構建我國商法體系

在本文的第二部分筆者通過對已有商法規范設定的邏輯起點的評述，已經暗示了我國《商事通則》的制定應當以“商人”為邏輯起點來構建我國的商法體系，基于我國的歷史以及現實需要，我們還應當對一些歷史與理論進行梳理，以此排除法技術上的障礙。

(一)商人概念如何界定?

“商人”一語首先是作為一個日常生活用語而存在的用來指稱社會上的某一部分從事商業行業的人，它并不是一個獨立的法律概念。但如果《商事通則》以商人為立法邏輯起點，就需要對其內涵做出界定。

《深圳經濟特區商事條例》(以下簡稱《商事條例》)第5條首次規定了“商人”的概念，表述為:商人是經依法登記，以營利為目的、用自己的名義從事商行為且作為經常性職業的自然人、法人和其他經濟組織。在此，商人的識別是以商行為的存在為前提。而根據本條第三款的規定，本條例所稱商行為，是指商人從事的生產經營、商品批發及零售、科技開發和為他人提供咨詢及其他服務的行為;在此，商行為的實施是以商人身份的存在為前提的。顯然，在商人與商行為之間，立法者犯了循環定義的錯誤，由此而導致的后果是我們很難判斷某一系爭主體的商人身份，也很難確認某一系爭行為的商事性質。

有學者認為商主體的識別需滿足三個條件:(1)依法律規定，(2)以自己的名義直接從事商行為，(3)享受權利和承擔義務的個人和組織。而商行為是指依法律所規定的商主體以營利為目的從事的行為。由此可見，循環定義的現象仍然存在。

為什么我國學者和立法者會對商人和商行為概念的識別犯循環定義的錯誤?這與我國商法學界長期將商主體和商行為并列處理的做法有很大的關系，而究其根源，則是對法國商法和德國商法的同時繼受。另一方面，也反映了商人界定之不易。

(二)商人概念的改造:以商法本土化為視角

誠如吉爾茨(Geertz)所言，法律在任何情況下都是一種“地方性知識”(local knowledge)，具備有限理性而非普適效力和無窮演繹的能力，從這個意義上說，“生活在別處”的法律是來自于其他地方的知識，往往與本地的知識背景和文化系統難于融合，無法成為滋養其成長的作為制度建設而存在的“知識養料”。同時，“切斷了歷史的來龍去脈，我們既看不到法律產生的社會環境，法律對前人生活的影響以及法律承前啟后的走向，也找不到真正有助于解決現實問題的線索”［7］。在中國目前的商事法律規范以及商法相關理論主要受到西方影響的背景之下，重建中國商法的歷史維度即本土化是那么的重要、急迫。

古代中國，漫長封建社會積淀形成的農耕經濟結構、“重農抑商”政策等一系列的制度與觀念造成了中國商法制度長期的歷史空白，注定了不可能為今人提供多少商法制度與學說的歷史資源，即使是商事習慣，也因為文化觀念與政治政策的影響而鮮有累積。但是，從另一個方面來看，這種或許可以稱之為“消極商事主義”的文化傳統恰是后人在構建并發展中國商法——至少是近代中國商法——的過程中，不得不注意的消極資源［8］。

本土語境不僅適用于作為宏觀抽象與整體概念的法律，同樣也幾乎是宿命般地“糾纏”著商法這個似乎在人們看來極具國際性與借鑒力的微觀法律部門。事實上，“本土資源并非只存在于歷史中，當代人的社會實踐已經形成或正在萌芽發展的各種非正式的制度是更重要的本土資源”［9］。

在我們意識到本土化應積極發展融合的同時，還需要對商法語境的消極因素進行相應的梳理。首先，數十年來中國經濟雖以驚人的速度奇跡般的增長，但是我們都有這樣一個認識，我國還處在社會主義初級階段，因此，于商法而論，不論是商事實踐還是理論都有諸多不成熟之處;其次，雖然從商的價值與商人的地位已經基本得到肯定，在更深層次的心理認同上，“無商不奸”的觀念在民眾中仍不少見，很多民眾對于商人階層缺乏社會認同感。

以上這些都構成或正在構成中國商法的本土語境，與歷史傳統一起，“在不斷摩擦中產生新的組合”，形成著新的商法本土資源。不論是歷史的教訓，還是法律地方性理論的演繹，似乎都告誡著我們在建構和完善中國商法時，將我們的注意力更多地留給“這些活生生地流動著的、在億萬中國人的生活中實際影響他們的行為的一些觀念”或者“他們的行為中體現出來的模式”。因此，我們在對商法理論進行研究時，理應對商法的本土語境有一定的認識，這樣才能更好地為中國的商法大廈貼上自己的那一塊契合的“亮磚”。

在商法本土語境之下，商人概念的改造要避免循環定義，應該從“目的”、“營業”和“形式”三個要素來界定商人。商人是以營利為目的的主體，即以“謀求利益”為目的。目的是人的主觀范疇，一個主體的目的是什么，必須通過其行為才能被人們認識，即取決于對其行為的判斷［6］。因此，以營利為目的而存在固然是商人的特征，但并不能作為判斷一主體是否屬于商人的直接標準，還有待于營業與形式標準的“參與”。

營業分為主觀上的營業和客觀上的營業:主觀意義上的營業指營業活動，即以營利為目的而進行的連續的、有計劃的、同種類的活動(行為);客觀意義上的營業指營業財產。顯然，作為商人概念之基礎的是主觀意義上的營業，其包含的內涵為:(1)行為的有償性。營業活動作為以營利為目的的行為，必須以“有償”為前提。(2)行為的經常性。偶爾從事的有償行為并非是營業行為，而應當是經常實施的行為，并且存在不確定的潛在的交易相對方。(3)有償活動利潤歸投資人或其成員分配。非商人具有非營利性、自治性、民間性等屬性，非商人屬性中的“非營利性”是指:宗旨不以營利為目的，利潤不能用于成員間的分配與分紅，資產不能以任何形式轉為私人資產。因此，認為非營利性組織不能從事有償業務活動，其實是對非營利性組織中“非營利性”屬性的誤解。(4)行為的顯示性。即有償的行為不僅是經常的、而且是以某種方式對外顯示的。這是區分營業活動與自身交易的標準。例如，一個股民經常委托券商買賣股票，其行為特征符合以上三點，但不具有顯示性。把顯示性作為營業要件之一的原因在于，對第三人而言，無法預知或得知非顯示性獲利行為的實施者從事營業活動，從而無法作為商人對待［10］。

(三)商行為的法律歸屬

在以商人作為邏輯起點后，商行為的概念應該以此為起點做出構造。商行為應視為“營利性行為”，即商行為是指基于營利性目的而從事的同一性質的法律行為的總稱。作為商行為的“營利性行為”是一種特殊的“目的性行為”，其著眼點在于行為的目標，而不在于行為的最終結果。至于最后是否實現贏利或者能否贏利，在商行為的判定上是無足輕重的。當然，為促成利潤目標的實現，商人的營利性行為呈現出一種雙邊的結構:要么是投入資金取得(購買或租賃)原材料與勞務，生產并售出產品以賺取成本與收益間的差價;要么是購入產品再售出以賺取買價和賣價的差價。因此“取得——讓與——利潤”的行為模式便成為商事交易的基本結構［11］。而且，商行為作為一種特殊的“目的性行為”，其目的應從行為人實施該行為的時間點，而非行為實施后的某段時間來判斷。商行為主要是指行為目的的營利性，并不強調行為持續時間的長短，所以偶爾、間斷實施的帶有營利性目的的行為，也是商行為。只是這種商行為不由商法專門調整，而有其他法律部門調整。商法只調整持續性的具有“營業”性質的商行為。

從本質上來說，并不是所有的商行為都由商法規范進行調整，由此也從側面論證了我國不適合以“商行為”作為商法規范的邏輯起點，而應該選擇以“商人”作為商法規范的邏輯起點，才能根植于我國的“商法土壤”。

四、結語

本文以商法的本土化理念貫穿全文，在解構的意義上觀察在“假定《商事通則》必要性和可能性的前提之下”應該以何為邏輯起點，盡管我們不否認企業在現代商事活動中的地位與作用，但我國的商法規范應該以商人作為邏輯起點，而不是以“企業”取而代之，也不適合選擇以“商行為”作為邏輯起點。以商人為邏輯起點，不僅在法技術層面是有意義的，更主要的是具有社會政治層面的意義。

［1］苗延波．論中國商法的立法模式——兼論《商法通則》的立法問題［J］．法學評論，2008，(1)．

［2］［法］伊萬·居榮．法國商法［M］．羅結珍，趙海峰，譯．北京:法律出版社，2004:67．

［3］楊繼．商法通則統一立法的必要性和可行性［J］．法學，2006，(2)．

［4］沈達明．法國商法引論［M］．北京:對外經濟貿易大學出版社，2001:6．

［5］范健．德國商法與德國商法典［J］．中德經濟法研究所年刊，1991:156 －161．

［6］蔣大興．商人，抑或企業?——制定《商法通則》的前提性疑問［J］．中國法學，2005，(3)．

［7］江平．新公司法教程(第2版)［M］．北京:法律出版社，2003:55．

［8］佚名．本土語境下的商法:歷史與比較的視角［N/OL］．http://lw．china － b．com/jjlw/20090505/1740727_1．html．

［9］蘇力．法治及其本土資源［M］．北京:中國政法大學出版社，1996:13．

［10］呂來明．論我國商事主體范圍的界定［J］．民商法學，2008，(11)．

［11］陳國奇．商行為的法律界定與《商法通則》的構想［N/OL］．http://www．civillaw．com．cn/article/default．asp?id=22957．

“General Principles of the Commercial Law”:Take the Businessmen as the Logical Starting Point——A perspective of comparative law

TONG Hang

The development of the law of any country has its unique cultural connotation．Whether it is“the unification of civil law and commercial law”or“the division of civil law and commercial law”，the commercial law should choose a logical starting point:the businessmen，business behavior or enterprise．Based on the development history and the localization theory of the commercial law，through the discussion of logical starting point of German Commercial Law and French Commercial Law，in the premise of the assumption that“General Principles of the Commercial Law”is that this is possible，we should take“the businessmen”as the logic starting point to build our mansion of the commercial law．

the businessmen;business behavior;general principles of the commercial law;enterprise;localization of the commercial law

DF59

A

1008－7966(2011)06－0077－04

2011－09－13

童航(1987－)，男，浙江杭州人，2010級民商法學專業碩士研究生，主要從事民法總論、合同法的研究。

［責任編輯:劉 慶］