開放視野下的重婚罪探析

晉 濤

(中州大學 管理學院，河南 鄭州 450044)

開放視野下的重婚罪探析

晉 濤

(中州大學 管理學院，河南 鄭州 450044)

重婚罪的法益不是配偶權更不是人身權，而是法定的一夫一妻制度。被宣告死亡的人又與他人結婚的不成立重婚罪;無效或者可撤銷的前婚在未被作出宣告前行為人再婚的，成立重婚罪;已婚之人又與他人締結瑕疵法律婚姻的成立重婚罪;與他人締結瑕疵事實婚不成立重婚罪。跨國婚姻的重婚罪認定要根據各國法律的規定以及我國法律對沖突規則的具體規定得出恰當結論。

重婚罪;一夫一妻制;瑕疵婚姻;跨國婚姻

雖說重婚罪是傳統型、多發性犯罪，但我們對它的研究并沒有回答實踐中的所有問題。質言之，對重婚罪研究有必要進行一些推進。同時，隨著世界一體化進程的推進，跨國婚姻已經不是什么新鮮之事，但婚姻又是一個極具民族、國家和地域特色的制度，不同國家的婚姻法對婚姻的規定并不一致，甚至是大相徑庭。在這種情況下，給認定、處理重婚罪就帶來了一系列挑戰。

一、重婚罪的法益

重婚罪的法益，多數人認為是一夫一妻制度，但也有人認為是配偶權[1]。認為該罪的法益是一夫一妻制度的前提下有認為是“合法配偶的婚姻權利和人身權利”，[2]有主張是戶籍制度[3]，有倡導“重婚罪的犯罪客體是夫妻的身份權和一夫一妻的婚姻制度”，[4]有見解“本罪的主要法益是公民的人身權利，次要法益是一夫一妻制”。[5]可見，對于重婚罪的法益之爭集中在是一夫一妻制度抑或是配偶權還是既是一夫一妻制度又是配偶權。對此，筆者認為，重婚罪的法益是法定的一夫一妻制度。

首先，法定的一夫一妻制度是人類婚姻制度最為理想的形式。人類在漫長的進化歷程中，婚姻形式也經歷了多次變化，人類從群婚到個體婚大致經歷了“血緣家庭、普那路亞家庭、對偶家庭和一夫一妻家庭四種”形式[6]67，“一夫一妻制是人類發展至今的最后一種婚姻家庭形式。”[6]85可以肯定的是，自從人類進入文明社會以來，一夫一妻制已經成為了這個高智慧群體的主要形式，多夫多妻或一夫多妻或一妻多夫只以特例存在 (通常情況下是貴族的特權，是特定民族或者特定區域存在的風俗)。“迨文明達到了最高的一段斯為一夫一妻的天下。”[7]“從起源上來看，人類婚姻制度的建立，不是個人的需求，而是社會的需求，甚至帶有強制性。”[6]57個體婚是人類促進自身進化、適應外界環境、推動社會發展的自發選擇。

個體婚有益于家族發展、有利于確認近親屬的身份、有助于財產的分配，避免了近親相交、外人分產，從而保證了人類自身的健康和社會的穩定。雖然一夫一妻制度是人類自發選擇的結果，但是在法治成為世界潮流的今天，世界上大多數國家都在法律中明確規定了一夫一妻制度。從這點來看，兩個事實婚不構成重婚罪，它雖然破壞了一夫一妻制度，但沒有破壞法律所確立的一夫一妻制度。一夫一妻制度須為法律認可，而事實婚姻(在我國特指1994年2月1日之后締結的事實婚)沒有得到法律的認可，在法律上不認為是婚姻，是同居關系。因此，現在法治社會里的一夫一妻制度，應是法律框架之內的一夫一妻制度——法定的一夫一妻制度。

其次，配偶權在內的人身權利說存在缺陷。1.包括配偶權在內的人身權利(生命權、重大健康權除外)可以放棄。“人格權利(即人身權，引者注)是一種框架性權利，是無法窮盡的，”[8]主張重婚罪的法益是人身權利就存在使該罪法益抽象、空洞、虛化的危險。故意殺人罪的法益是他人的生命或者生命權，侮辱罪、誹謗罪的法益是他人名譽，在認定這些侵犯人身權利犯罪的法益時，我們并不僅僅說是人身權利，而是將人身權利進一步具體化，是生命權、健康權、身體權、名譽權、榮譽權等權利。同樣，即使認為重婚罪的法益是人身權利也應當將該人身權利進一步具體化為配偶權。配偶權是夫妻一方對另外一方享有的權利，其內容為同居權、忠實權、日常家事代理權等。如果認為重婚罪的法益是配偶權，根據被害人承諾的原理，重婚罪的被害人如果同意自己的配偶與他人再婚，與他人再婚的人就不構成重婚罪，這種結論當然不能為我們接受。主張配偶權的人可能會反駁道，當個人的承諾違反善良風俗時其承諾無效，行為人仍然構成重婚罪。對于這種見解，其一，主張個人承諾違反善良風俗而無效，這種善良風俗是什么，就是一夫一妻制度。可見論者是在配偶權的名義下主張一夫一妻制度，與其這樣不如直接承認一夫一妻制度是重婚罪的法益。其二，對于個人有支配權的事項，不能隨意假借違反善良風俗之名而給予否定，否則就會出現多數人對個人專政現象的出現。比如，對于個人名譽，個人有充分的支配權，如果行為人允許他人公然辱罵自己，其他人不得隨意借口這種辱罵損害了社會風俗，就否定行為人承諾的效力，進而認為這種辱罵構成對被辱罵人的侮辱罪。當然，如果行為人允許他人辱罵自己，同時該辱罵也侮辱了第三人，依然不構成對行為人的侮辱，但可能構成對第三人的侮辱罪。根據“法無禁止即自由”的現代法治原則以及道德本身的多元性、易變性特征，不可輕易援引道德判斷來推翻法律判斷。法律的問題盡量在法律的范圍內解決，不能隨意借助道德判斷來印證或者推翻法律問題，即法律的歸法律、道德的歸道德。2.配偶權在內的人身權利說存在前提性錯誤。犯罪的本質是侵犯法益，刑法的目的是保護法益。法益的確定至為重要，在我國目前的章節制體系下，根據具體犯罪所屬的類罪確定法益內容是一種既準確又行之有效的方法。在類罪名中確定具體犯罪的法益時，必須保證具體犯罪歸屬于類罪的準確，但必須承認，在現行刑法中存在著個別犯罪歸類不恰當的現象。“因為刑法是人制定的，而不是神制定的;一般人可能出現的疏忽，在立法者那里也可能出現。”[9]87無疑，重婚罪放在侵犯公民人身權利和民主權利罪，就是一處歸類錯誤。“本罪(指重婚罪，引者注)在現行刑法典中位于刑法典第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪一章之中，而該章罪名的同類客體是公民的人身權利、民主權利。這樣，若還認為本罪的法益是舊刑法時代所認為的一夫一妻制的婚姻關系，就和該章的同類客體——公民的人身權利、民主權利相沖突。”[5]這樣來看得出的具體法益表面合理，但不能無視刑法將個別犯罪放置在了不恰當的類罪名中這一現象。論者也意識到這種主張的不合理性，“至于重婚罪，包括破壞軍婚罪，侵犯的法益，根據各國的通例，是一夫一妻制，屬于典型的社會法益。我國別出心裁地將其搬遷到侵犯公民人身權利、民主權利罪一章中，其不合理性至為明顯。本文前述是從實然的角度進行探討的，但我們必須明確，從應然的角度講，重婚罪的法益應該是屬于社會法益的一夫一妻制。”[5]既然認識到了不合理，就必須改正。合理的堅持，錯誤的改正，正因為這樣，補正解釋才有存在的必要。對具體犯罪的法益進行補正解釋在國外也是存在的，“德國現行刑法也將非法侵入住宅規定在其第七章‘妨害公共秩序的犯罪’中。但是，德國刑法理論的通說認為，非法侵入住宅罪的法益是住宅權，屬于對個人法益的犯罪。……類似這種對犯罪性質的補正解釋，在國外(尤其是德國)并不罕見。”[9]134因此，“既然現行刑法的規定存在缺陷，就必須進行補正解釋，即將重婚罪和破壞軍婚罪解釋為超個人法益的犯罪，是被害人的承諾效力喪失，維護一夫一妻制的婚姻家庭秩序。”[10]3.將一夫一妻制度與人身權利視為雙重法益或者在一夫一妻制度內進一步細化出其他法益都不應當肯定。主張重婚罪的法益是配偶權和一夫一妻制度，并不妥當。將一個犯罪的客體解釋為復雜客體應當具有法定的理由，否則不得隨意得出一個犯罪的法益是復雜客體。這些理由包括罪狀的明確規定、區別于其他犯罪、犯罪行為必然侵害和復雜客體之間不存在沖突等。配偶權屬于人身權利，是個人法益;一夫一妻制度屬于社會風俗或者社會制度，是社會法益，兩者具有各自的獨立性。重婚行為必然侵犯法定的一夫一妻制度，但不必然侵犯配偶權(配偶的承諾，使配偶權喪失了法律保護)。如果將重婚罪的法益理解為復雜客體(多重法益)，配偶同意行為人再婚，行為人從一夫一妻制度角度看構成重婚罪，從配偶權角度看則不構成，那到底成立重婚與否還需要進行最終判斷。即如果將重婚罪的法益理解為復雜客體，反增加認定上的困難。

再次，將重婚罪的法益理解為戶籍制度也不妥當。這種主張并不存在于我國刑法理論，只是學者在介紹日本刑法學說時引進的見解。之所以認為重婚罪的法益是戶籍制度，原因是日本刑法理論認為構成重婚罪要求前后婚都必須是法律婚。而已經結婚的人再次進行登記結婚，只發生在“戶籍管理人員由于失誤而受理后來的婚姻登記的場合以及在提交虛假的離婚申請之后在申請后來的婚姻登記并使得相關人員受理的場合”。[11]可見，在日本要成立重婚罪，后婚必須是法律婚，這必然侵害了戶籍管理。但戶籍管理不是保護客體，而是犯罪對象，通過對戶籍管理的破壞進而造成對一夫一妻制度的侵害，所以相對于一夫一妻制度，戶籍管理只是作為行為對象而存在。

二、瑕疵婚姻的重婚罪認定

我國的重婚罪的成立要求至少存在一前一后的兩個婚姻，同時婚不構成重婚罪。根據刑法258條“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役”之規定，不管是有配偶而重婚還是明知他人有配偶而與之結婚，都事先存在一個值得刑法保護的婚姻。但有的國家規定了同時婚，《加拿大刑事法典》第290條規定:“重婚罪是……或同日或同時與一人以上舉行結婚儀式”，美國《模范刑法典》第290條也規定了上述內容。“這一規定體現了美國、加拿大刑法對重婚行為規定的嚴密性。”[12]325我國臺灣地區刑法也有相似的規定，臺灣地區刑法第237條規定:“有配偶而重為婚姻或同時與二人以上結婚者，處五年以下有期徒刑。相婚者亦同”。可知同時婚是無配偶者“同時同地與二人以上正式結婚”[12]378，同時婚的兩個婚姻不存在先后順序，即不存在前婚和后婚之關系，因此同時婚不符合我國重婚罪的犯罪構成，不能成立重婚罪。雖說同時婚也侵犯了事實上的一夫一妻制度，但重婚罪的法益是法定的一夫一妻制度，要求第一個婚姻必須達到法律保護的程度，從這點來看，同時婚沒有侵害法定的一夫一妻制度，故不成立重婚罪。既然重婚罪的成立要求第一個婚姻是合法婚姻，如果第一個婚姻無效或有瑕疵，而行為人在對這種無效或者瑕疵無認識的的情況下又與他人結婚的，以及后婚存在瑕疵的，應當如何處理，應區分不同情況。

(一)行為人被宣告死亡，其本人在并不知自己已被宣告死亡的情況下又與人結婚的不構成重婚罪。宣告死亡雖說是擬制死亡，但與自然死亡具有同樣的法律效力，即發生人身關系的終結和財產關系的依法處置。《民通意見》第30條:“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。”同時《民法通則》第24條第二款:“有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。”重婚罪侵害的是一夫一妻制度，更直白的說是侵害了第一個婚姻。被宣告死亡的人自被宣告死亡之日起前婚姻已經解除(盡管他本人不知，但前婚事實上已經不存在)，又與別人結婚不可能侵犯第一個婚姻，沒有侵犯一夫一妻制度，是不能犯，不成立重婚罪。如果堅持構成重婚罪，是主觀主義刑法的表現，與堅持結果無價值的法益侵害說相違背。可能有人會根據《民通意見》的規定提出反駁，《民通意見》第37條明確規定:“死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復;如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關系自行恢復”，從而認為只要其前婚配偶未再婚，婚姻就會因被宣告死亡人的出現而自行恢復，所以被宣告死亡人還是構成重婚罪。這種觀點，值得商榷。其一，宣告死亡做出之后，原婚姻就已解除，行為人又與別人結婚的，應當有效。《民法通則》第24條第一款規定規定:“被宣告死亡的人重新出現或者確知他沒有死亡，經本人或者利害關系人申請，人民法院應當撤銷對他的死亡宣告。”該死亡宣告需根據申請而無效，而不是被宣告死亡人重新出現就無效。當行為人出現之后，若其本人或者利害關系人沒有及時申請撤銷死亡宣告，第一個婚姻并不因配偶未結婚而自行恢復。就是說提出撤銷死亡宣告前第一個婚姻并沒有自行恢復，那后婚并沒有侵犯一夫一妻制度，所以不構成重婚罪。其二，既然宣告死亡與自然死亡具有同樣的法律效果，會產生婚姻關系的消滅，又豈能因本人的出現且配偶未再婚而自行恢復?在我國合法婚姻的認定標準是登記(符合結婚實質條件下的登記)，那么已經結束的婚姻必須重新登記才能成為有效婚姻。也即被宣告死亡的人重新出現，與原配偶的夫妻關系自重新結婚登記時成立。故上述司法解釋本身就存在問題，在實質上是違反了婚姻法對婚姻成立形式的規定。

(二)第一個婚姻是無效婚，行為人又結婚的構成重婚罪。我國婚姻法第10條規定:有下列情形之一的，婚姻無效:(一)重婚的;(二)有禁止結婚的親屬關系的;(三)婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚齡的。”如果兩個人近親結婚，根據婚姻法的規定是無效的。《婚姻法》第12條規定:“無效或被撤銷的婚姻，自始無效。”雖然無效婚自始無效，但在有權部門作出宣告之前具有形式效力，也即具有推定的法律效力。《婚姻法解釋(一)》第13條規定:“婚姻法第12條所規定的自始無效，是指無效或者可撤銷婚姻在依法被宣告無效或被撤銷時，才確定該婚姻自始不受法律保護。”據此，在無效婚姻被宣告之前，應當推定其具有婚姻效力。重婚罪是為了保護法定的一夫一妻制度，直白地講是保護真實、有效的法律婚。當已經登記的婚姻違反婚姻法的規定而無效時，并不產生無效的實際效果，這種登記婚姻空殼(無實質內容)依然值得法律保護。換言之，這種情況下婚姻效力的宣告權是特定機關，而不是任何人。行為人在無效婚姻被宣告之前又與他人再婚的，構成重婚罪。

(三)前婚屬于可撤銷婚姻，行為人又與他人結婚的，構成重婚罪。我國婚姻法第11條規定:“因脅迫結婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻。受脅迫的一方撤銷婚姻的請求，應當自結婚登記之日起一年內提出。被非法限制人身自由的當事人請求撤銷婚姻的，應當自恢復人身自由之日起一年內提出。”可知，對于可撤銷婚姻，如果被脅迫人沒有在法定期限內向有權機關提出撤銷申請，則該婚姻就是有具有法律效力。換言之，可撤銷婚姻在沒有被撤銷前具有法定婚的效力。所以“即使先前的婚姻關系并不合法 (如采用欺騙手段與16歲的人登記結婚)，但沒有該婚姻關系期間又與他人結婚的，仍然構成重婚罪”。[13]

(四)根據我國婚姻法，已經結婚的人，又與未達法定婚齡的人結婚的，根據后婚是否登記，分為兩種情況處理。如果行為人又與未達法定婚齡的登記結婚，成立重婚罪。單純就未達法定婚齡來看屬于無效婚姻，但根據前面分析，無效婚姻在被宣告之前有效，這樣未達法定婚齡登記婚就侵害了前婚，成立重婚罪。如果行為人與未達法定婚的人過著事實上的夫妻生活，則不構成重婚罪。法律婚與事實婚的區別只有一點，事實婚沒有登記。事實婚也必須符合結婚的實質條件，雙方是達到國家規定年齡的男女。從日常生活層面上看，一個22的男人與一個20歲的女人以夫妻名義共同生活與一個22的男人與一個16歲的女人以夫妻名義共同生活相比較沒什么實質區別，但普通人會認為前者是事實婚，后者不是事實婚是同居關系，這是普通人潛意識里在用婚姻法的規定來衡量婚姻。可知在結婚主體未達法定婚齡的情況下，不區分前婚與后婚的具體情況，一概承認成立重婚罪或不成立重婚罪，都是欠妥的。所以下述結論并不完全成立，“不滿22周歲的男性和不滿20周歲的女性，既不可能成為法律意義上的重婚人，也不能成為法律意義上的相婚人。也就是說，這類人員并不具備重婚罪行為主體的構成要件。隱瞞年齡騙取的婚姻登記，登記伊始即為非法，依法應予以解除。故不滿法定婚齡的人騙取結婚登記后再與第三人結婚的行為，也不符合重婚罪的構成要件。”[14]

三、跨國婚姻的重婚罪認定

隨著我國對外開放的深入以及全球一體化進程的加快，跨國婚姻日漸增多，如何認定跨國婚姻中存在的重婚現象就成為問題。下面就對跨國婚姻中存在的重婚行為能否被認定為重婚罪進行分析。

(一)在國外的婚姻符合我國婚姻條件的情況

1.已在國內結婚的中國公民在國外又結婚的，不構成重婚罪。其一，外國異性明知該中國公民已婚又與之結婚，如果婚姻締結地實行的是一夫一妻制度 (相對于少數國家和地區的一夫多妻制)，該外國人的行為無疑侵犯了我國的利益。我國刑法第8條規定:“外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法。”亦即，法定刑為三年以下有期徒刑時不得適用保護管轄原則。我國刑法258條重婚罪的法定是二年以下有期徒刑或者拘役，根據我國保護管轄原則的具體規定，該外國人不構成重婚罪。同樣，已與我國公民結婚的外國人在國外又與其他外國人結婚的，也不構成我國刑法上的重婚罪。與外國人結婚的我國公民根據屬人管轄的原則，既可以認定構成重婚罪，也可以認定不構成重婚罪。我國刑法第7條規定:“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”由于重婚罪的最高法定刑為二年，所以根據刑法規定，可以認定該公民構成重婚罪也可以認定不構成。考慮到刑法的謙抑性以及刑罰本身的惡害，在本案中應肯定該公民不構成重婚罪。其二，外國異性明知該中國公民已婚又與之結婚，如果婚姻締結地實行的是一夫多妻制，該外國人的行為也無疑侵犯了我國的利益。我國刑法第8條的但書 (“按照犯罪地的法律不受處罰的除外”)確立了保護管轄適用的前提是雙重犯罪標準，本案中根據婚姻締結地法律不構成重婚，所以該外國人不構成我國的重婚罪。根據前面分析，該中國公民也不應當構成重婚罪。其三，中國公民又與該已在國內結婚的中國公民結婚的，根據上述屬人管轄的分析，這兩個中國公民也不應當成立重婚罪。通過上述分析可知，已在國內結婚的中國公民在國外又結婚的原則上不構成重婚罪。不構成重婚罪，并不意味著我們對這種重婚行為放任不管或者無可奈何，我們仍然可以通過民事制裁達到對后一個婚姻作出否定評價的效果。

2.已婚的中國公民在國內又與外國異性結婚的構成重婚罪。根據屬地管轄的原則，因為重婚行為發生在國內，所以該中國公民和外國人都構成重婚罪，不管該外國人的屬人法是否堅持一夫一妻制度。同理，已婚的兩個外國人在我國又結婚，根據上述分析同樣構成重婚罪。

3.已婚的人退出或者加入我國國籍又重婚的，在國內重婚成立重婚罪，在國外重婚不成立重婚罪。其一、外國人加入中國國籍在我國又結婚，根據屬地管轄原則，后婚姻雙方都構成重婚罪;其二、外國人加入中國國籍在國外與中國人結婚重婚，根據本國人國外犯罪輕罪不追溯(立法上可以不追溯，現實中應理解為絕對不追溯)的規定，后婚姻雙方都不構成重婚罪;其三、已婚的中國人退出中國國籍在國外與外國人結婚，根據保護管轄的輕罪不追，雙方都不構成重婚罪。其四、中國人退出中國國籍又在中國與外國人結婚，屬地管轄，雙方都構成重婚罪。所以，已婚的人退出或者加入我國國籍又重婚的，在國內重婚成立重婚罪，在國外重婚不成立重婚罪。

(二)在國外的婚姻不符合我國婚姻條件的情況

根據國外婚姻法結婚(但該婚姻不符合我國規定，主要是年齡和性別)，在我國又結婚的，需要具體分析。在世界范圍內，各國就婚姻成立的條件并不一致，甚至差別還比較大。例如，德國、意大利、蒙古、秘魯、英國、新加坡法定結婚年齡男女均為18歲，巴西法定結婚年齡男女均為16歲，泰國的法定男女結婚年齡為17歲。如果一個中國人在德國和一個19歲的異性結婚后，又在我國與他人結婚，能否認定重婚罪?我國《民法通則》第147條規定:“中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律。”必須說明的是，在承認各國法律對結婚年齡規定不一致的有效性時，應當堅持我國公眾對婚姻的基本理解，對于18周歲 (我國民法上完全民事行為能力要求的最低年齡)以上的結婚年齡的規定認定為有效，對不滿18周歲的結婚年齡根據公共秩序保留原則認定為無效。所以該中國公民在德國根據德國婚姻法締結的婚姻有效，我國承認其效力。該行為人又在我國結婚(不管是法律婚還是事實婚)，必然侵害了前婚，侵害了法定的一夫一妻制度，構成重婚罪。同理，在我國結婚后，又在德國依據德國法與19歲的異性結婚，也構成重婚罪。在有的國家，法律承認同性戀婚姻，如荷蘭、比利時、加拿大、西班牙、南非、挪威、瑞典、葡萄牙、冰島、阿根廷。問題是，根據這些國家的同性伴侶關系法締結婚姻后，又在我國結婚的，能否成立重婚罪?這取決于我們如何看待依法締結的同性婚的效力。根據中國公民與外國人結婚適用婚姻締結地法律的規定，應當有效。但是我國《民法通則》第150條規定:“ 依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”1997年民政部辦公廳《關于對中國公民的境外婚姻證件認證問題的復函》中也規定，“當事人依婚姻締結地法律結婚，只要不違背我國婚姻法的基本原則和社會公共利益，其婚姻關系在中國境內有效。”“但對于這類同性婚姻，如果承認其效力，將明顯違背我國的社會公共秩序。因此我國應拒絕承認這類婚姻的效力。”[15]因為該同性婚在我國不被認同，也不值得保護，行為人在我國又結婚的，后婚不構成重婚罪。在我國結婚后，又根據這些國家的同性伴侶關系法締結婚姻，能否構成重婚罪?根據我國公共秩序法律保留原則后者被否定，對于前婚的危害也就不存在，所以不構成重婚罪。

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DF624

A

2095－0683(2011)01－0094－05

2010－12－21

晉濤(1981－)，男，河南濮陽人，中州大學管理學院教師。

責任編校向東