在我國刑事訴訟中確立并完善程序性辯護的探討

衛 欣

(中國政法大學，北京 100088)

在我國刑事訴訟中確立并完善程序性辯護的探討

衛 欣

(中國政法大學，北京 100088)

程序性辯護是與實體性辯護相對應的一種辯護權行使方式，它是針對公安司法機關在刑事訴訟中的訴訟行為的合法性向中立的裁判者提出申請或者質疑，請求其作出權威的程序性裁判，使被侵害的權利獲得司法救濟，進而間接地證明被追訴人無罪或者罪輕的一種辯護方式。當前程序性辯護在我國法律中有所體現，但尚未形成完整的體系，且現有規定存在諸多不足之處，在實踐中的運用更是被忽視，因此亟須采取一系列措施對其予以完善。

程序性辯護;程序性違法;程序性制裁

一、程序性辯護概述

(一)程序性辯護的概念

近些年來，隨著國際人權的發展、程序正義理念的提出、我國刑事訴訟理論研究的不斷深入以及司法實踐經驗的長期積累，在我國刑事訴訟領域對程序性辯護的探討也逐步興起。與此同時，超期羈押、刑訊逼供、違法搜查、扣押以及無理剝奪律師訴訟權利等現象的大量發生，促使有些辯護律師開始對警察、檢察官的違反法定訴訟程序的行為提出激烈的抗辯，而這種抗辯的目標則在于申請法院宣告某一訴訟活動無效。可見，這一辯護方式是與常見的圍繞被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責任所進行的辯護有所區別的。我國現行《刑事訴訟法》第35條規定:“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”這種辯護圍繞刑事實體法律問題進行，目的在于從實體上反駁指控方的主張，申辯被告方行為的合法性或所犯罪行較輕。這種辯護形態可稱之為“實體性辯護”。不難看出，與我國現行刑事訴訟法規定的實體性辯護相對，被告人及其辯護人就警察、檢察官、法官違反法定訴訟程序所作的辯護，實屬一種新型的辯護形態，在這種辯護活動中，辯護方通常會依據某一法定的訴訟程序規范，向裁判機構提出一系列的程序申請，或者直接就檢控方的某一訴訟主張提出程序上的異議，目的是要求法庭就某一訴訟程序問題作出專門的裁定，以便維護被告人的訴訟權利［1］。對于這種新型的辯護形態，理論界將之稱為“程序性辯護”。

對于程序性辯護，有廣義和狹義之分。“廣義上的程序性辯護可泛指所有以刑事訴訟程序為依據的辯護活動。狹義的程序性辯護所尋求的是對偵查、公訴和裁判行為違法之宣告，以及針對這種程序違法行為所施加的程序性制裁。［2］”本文對程序性辯護的探討主要圍繞狹義上的程序性辯護進行。

(二)程序性辯護的性質

1．程序性辯護是一種法律意義上的辯護。依據是否有裁判者參與辯護，可以將辯護分為“自然意義上的辯護”(沒有裁判者參與)和“法律意義上的辯護”(有裁判者參與)。

我們知道，訴訟的基本形態應當是裁判者居中，控訴和辯護方分居兩側成等腰三角形的一種訴訟構造，但在沒有裁判者參與的“訴訟活動”中，這種三方訴訟構造并不存在，只存在著由追訴方與被追訴方組成的二方訴訟構造，而這種“二方訴訟構造”實際上并不具有“訴訟”的基本形態，而只能帶有行政處罰程序的性質。因為這種“訴訟活動”要么根本不存在任何裁判者，要么是偵查人員、檢察人員充當著事實上的裁判者，從而使得指控者與裁判者完全合而為一了。在這種構造中，辯護特別是程序性辯護是沒有任何意義的，因為這種辯護活動缺乏一個客觀的裁判者和傾聽者，也勢必缺少一種最基本的聽證和裁判活動。難怪德國法學家拉德布魯赫曾說，“假如原告本身就是法官，那只有上帝才能充當辯護人”［3］。

與此相反，“法律意義上的辯護”是指被追訴方在裁判者面前所進行的防御和辯解活動。由于有中立的司法官員作為裁判者參與訴訟活動，被告方的所有辯護活動就有了最基本的傾聽者和審查者，作為追訴方的偵查人員和檢察人員就不具有裁判者的身份，而多多少少具有申請者或指控者的訴訟角色。由于訴訟活動具備這種基本的訴訟形態，被告方與檢控方就有可能成為一對“控辯雙方”，并為說服裁判者接受本方主張進行各種抗辯和交涉。正因為如此，我們說，只有作為法律意義上的辯護，程序性辯護才能真正產生實質性的法律效果。

2．程序性辯護是一種具有主動進攻性的“攻擊性辯護”。與傳統的實體性辯護不同，辯護方既不是提出積極的事實和主張，如以正當防衛、緊急避險等進行積極的無罪辯護，也不是論證指控方的證據不足，在程序性辯護中，辯護方針對的是偵查、檢察或審判人員的程序性違法行為，為追求特定的程序性制裁之訴訟結果，而要求法院作出專門的程序性裁判。因此，如果說傳統的實體性辯護是從消極防御的角度進行的答辯活動，那么程序性辯護則是積極地將偵查、檢察或審判行為的合法性訴諸司法程序的訴訟活動。用美國著名辯護律師德肖微茨的話說，這種辯護是一種“以攻代守”地對付政府檢控方的辯護方式，也就是通過指控偵查人員的違法行為和侵權行為，將“政府置于被告的地位讓他為自己的非法行為受審”［4］。通過程序性辯護活動，辯護方從消極的防御變成積極的進攻，也正是在這個意義上，德肖微茨將程序性辯護視為“最好的辯護”。

3．程序性辯護以尋求程序性制裁為直接目的，以保護被告人的合法權益為最終目的。一個法律制度的良好運行是以相應的法律責任的規定為保障的，如果一個禁止性法律條文沒有規定任何法律后果，那么該條文要想得到遵守是不現實的，程序性辯護也不例外。

對違法行為進行制裁的方式有實體性制裁和程序性制裁兩種。實體性制裁主要是通過追究違反法定訴訟程序的作為控訴方或裁判方的機構或個人的實體法律責任的方式進行的制裁，即我們耳熟能詳的“錯案追究制度”。然而，實體性制裁在司法實踐中發揮的作用十分有限，沒有起到有效地預防國家機關及個人權力濫用的功效，現實中侵犯被告人合法權益的現象仍大量發生。因此，要從根本上杜絕程序性違法行為，還必須把目光轉向程序性制裁，即通過宣告違反法律程序的訴訟行為及其相應的法律后果無效來抑制程序性違法的制裁方式。可以說，程序性辯護就是一種旨在尋求對公權力機關的違法行為實施程序性制裁的辯護形態。被告人及其辯護人通過提出這種辯護請求，在促使法院宣告某一訴訟行為違反法律程序的同時，還促使法院最終作出偵查行為無效、證據無效、公訴無效或裁判無效之權威宣告［1］。這樣一來，警察、檢察官、法官的程序違法行為便不會產生預期的法律效果，從而可以起到“釜底抽薪”之功效，使其實施程序性違法行為的動力受到嚴重削弱。與此同時，被告人的訴訟利益就獲得了保障，程序性辯護的最終目的——保護被告人的合法權益，也得以實現。

二、程序性辯護在我國現有法律中的體現

我國現行《刑事訴訟法》第35條規定:“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”通說認為，該條只規定了實體性辯護，沒有對程序性辯護加以規定，但在筆者看來，現行刑訴法的規定并不意味著我國不存在程序性辯護。從整體上理解我國刑事訴訟法，可以發現存在有關程序性辯護的條文，并且包含了程序性辯護的兩種形式，即排除非法證據與撤銷原判、發回重審。

(一)排除非法證據

我國《刑事訴訟法》第43條規定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”《最高人民法院關于執行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第61條進一步規定:“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”可以說，這兩條規定初步確立了我國的非法證據排除規則。既然法律賦予了法官將非法取得的言詞證據予以排除的權力，那么辯護人據此在辯護過程中向法院提出某一證據系違法所得，將該偵查行為的合法性訴諸法院，并請求法院將由此取得的證據予以排除——即進行程序性辯護，則是應有之義。

不僅如此，為了進一步完善我國的非法證據排除規則，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2010年5月30日聯合發布了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，這一規定不僅擴大了非法證據排除規則的適用范圍，還對如何排除非法證據規定了具體的操作規程。根據該規定，被告人及其辯護人有權在開庭審理前以及開庭審理中法庭辯論結束前提出控方出示的證據系非法所得的辯護意見，法庭應就此進行專門的調查。可見，被告方行使程序性辯護的權利在這一規定中得到了更為明確的肯定。

(二)撤銷原判，發回重審

我國《刑事訴訟法》第191條規定:“第二審人民法院發現第一審人民法院的審理有下列違反法律規定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判:(一)違反本法有關公開審判規定的;(二)違反回避制度的;(三)剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的;(四)審判組織的組成不合法的;(五)其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的。”該條是關于重新審判事由的規定，賦予了二審法院在發現一審程序違法時對原審判決予以否定評價并啟動另一個全新的審判程序的權力，也為被告人及其辯護人在二審中以一審審判程序違法為由進行抗辯，要求撤銷原判、發回重審提供了法律依據。

據此，我國法律中存在關于程序性辯護的規定，只是這些規定沒有形成一個完整的體系，并且缺乏必要的配套制度，致使其在司法實踐中的操作性大打折扣。

三、我國程序性辯護的困境

與其他國家相比，我國的程序性辯護存在著巨大的差距，立法上存在著欠缺，與程序性辯護相關的制度也不健全，嚴重影響著程序性辯護在我國的發展。

(一)撤銷原判、發回重審制度適用的違法情形過于模糊，界限不夠清晰

我國《刑事訴訟法》第191條是關于撤銷原判、發回重審的適用情形的規定，但這一規定過于模糊，關于一審程序違法的標準不明確。什么情況下可能影響公正審判?什么是其他違反法律規定的訴訟程序?法律對此都沒有做出具體的規定，致使法院在對此進行解釋時擁有過大的自由裁量權，難免會損害被告方的合法權益。此外，該條只針對一審審判程序中的違法行為作了規定，而沒有涉及偵查階段、審查起訴階段中的程序性違法行為，致使審前階段的程序性違法缺少法律救濟。

(二)偵查階段，犯罪嫌疑人委托的律師訴訟地位不明確，導致程序性辯護難以進行

中外刑事訴訟的歷史已經反復證明，錯誤的審判之惡果從來都是結在錯誤的偵查之病枝上的［5］。偵查階段犯罪嫌疑人人權保障如何，直接影響其在整個刑事訴訟中權利的保障。犯罪嫌疑人在偵查階段獲得律師及時有效的辯護，在當今已具有超越法文化體系的意義，為世界各國所承認，但是根據我國現行刑事訴訟法的規定，偵查階段的律師不具有辯護人的身份，犯罪嫌疑人獲得的不是律師辯護權，而僅僅是一種“律師幫助權”。正所謂“名不正則言不順”，律師的無名無分，導致其在偵查階段的訴訟地位被虛化［6］。而偵查階段作為刑事訴訟存在的基礎，是國家權力暴力性最充分發揮的階段，因而也是犯罪嫌疑人人權最容易被侵犯的階段，在這一階段介入刑事訴訟的律師不具有辯護人的訴訟地位，不能有效地收集證據、開展辯護活動，從而難以對偵查機關的偵查行為和強制措施進行有效的對抗和監督。

(三)對律師權利保障不力，律師實施程序性辯護存在層層阻礙

提起程序性辯護，主要是由律師協助被追訴人完成的。因為被追訴人對刑事程序法知之甚少，而且其人身自由大多受到不同程度的限制或剝奪，其本身很難進行程序性辯護，因此獲得職業律師的有效幫助是被追訴方進行程序性辯護的必備條件。然而，我國現行刑事訴訟法的規定對保障律師權利極為不利:(1)律師的會見權受到不合理的限制;(2)律師的調查取證權得不到保障;(3)律師閱卷的范圍有限;(4)律師在偵查機關訊問犯罪嫌疑人時沒有在場權等。雖然新修改的律師法減少了對律師調查取證權和會見權的限制，擴大了律師閱卷的范圍，但是由于與現行刑事訴訟法存在沖突，如果刑事訴訟法不及時加以修改，律師法修改所取得的效果將會付諸東流，律師權利能否得到有效的保障仍然是一個懸而未決的問題。

(四)在審前階段，沒有建立專門的司法審查機制，致使程序性辯護無法對審前程序中的程序性違法行為進行有效的抗辯

作為一種法律意義上的辯護，程序性辯護只有向中立的裁判者提出，才能發揮真正的作用。然而，在我國的審前階段，由于沒有法官的介入，被追訴方針對程序性違法的辯護意見只能向偵查機關、檢察機關提出，而承擔控訴職能的偵、檢機關對被追訴方的辯護意見怎能作出公正的評價?因此，在我國的刑事審前程序中，根本沒有程序性辯護存在的可能性，而且由于我國偵查機關擁有幾乎不受制約的采取諸多強制性偵查措施的決定和實施權，這勢必造成審前程序中大量的程序性違法行為缺乏有效的監督和制約，易對被追訴人的合法權益造成侵犯。

四、完善我國程序性辯護的對策

(一)在現行《刑事訴訟法》第35條中增加程序性辯護的規定

《刑事訴訟法》第35條是關于辯護人責任的規定，但其只規定了實體性辯護，對與實體性辯護并列的程序性辯護則只字未提，未免有失偏頗。因此筆者建議，將程序性辯護明確納入辯護人責任之中，從而在立法上為程序性辯護提供一個原則性依據，使得被追訴方進行程序性辯護有法可依。而且，隨著程序性辯護近年來在理論上的發展，學者們也將增加程序性辯護作為再次修改刑事訴訟法時的一個重點。例如，陳衛東教授建議將我國《刑事訴訟法》第35條修改為:“辯護人有權根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，以及犯罪嫌疑人、被告人的合法權益因司法機關違反法定程序而遭受侵犯的材料和意見，依照本法規定的程序為犯罪嫌疑人、被告人提供辯護，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權利。”［7］

(二)完善撤銷原判、發回重審制度

首先，應當細化剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利、可能影響案件公正審判的情形以及其他違反法律規定的訴訟程序、可能影響公正審判的情形，以此來限制法官通過行使自由裁量權作出有利于自己的解釋;其次，應當將偵查、起訴階段的程序違法行為也納入二審撤銷原判、發回重審的情形中;再次，明確規定當辯護方提出一審程序違法的事由時，二審法院應當采取開庭的方式，給予控辯雙方就一審程序是否違法發表意見和辯論的機會。

(三)強化對辯護人的權利保障

辯護人充分了解案情、積極參與訴訟過程，是辯護人進行程序性辯護的前提條件，而要保證辯護人的充分參與，對辯護人權利的有力保障則是基礎。因此，有必要對我國關于辯護人權利的相關規定加以修改、完善，使辯護人能夠最大限度地維護被追訴人的合法權益。

首先，應當在法律中明確規定在偵查階段介入刑事訴訟的律師具有辯護人的訴訟地位，這就意味著這一階段的律師享有調查取證等一系列辯護人的權利，只有這樣，辯方才能充分掌握證據、了解偵查行為是否合法，才能與控訴方展開平等的抗辯，為程序性辯護提供強有力的支持。

其次，應當賦予辯護律師隨時會見被追訴人而不受非法干預的權利。聯合國《關于律師作用的基本原則》第8條規定:“遭逮捕、拘留或監禁的所有的人應有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經檢查和完全保密的情況下接受律師來訪和與律師聯系協商。這種協商可在執法人員能看得見但聽不見的范圍內進行。”為了辯護方能更好地行使辯護權，并與國際社會的做法接軌，我國在未來的立法中，應賦予律師可以隨時單獨會見被追訴人而不受非法干涉的權利［8］。

再次，應加強律師的調查取證權。調查取證是辯護律師最本質的工作，借鑒國外關于律師調查取證權的規定，應主要圍繞三方面來加強律師的調查取證權:一是賦予律師在偵查階段的調查取證權，而這一點的實施有賴于上文論述到的賦予偵查階段的律師以辯護人的訴訟地位;二是明確證人的作證義務，規定辯護律師在向了解案件情況的人收集證據時，他們有義務予以支持，除非具有法律規定的特定情形(例如:證人享有作證豁免權)，否則不得拒絕作證;三是賦予律師向法院申請證據保全的權利，避免那些由偵查機關調查取得的對被追訴人有利的證據毀損滅失，從而保證偵查機關收集證據的全面性，保障被追訴人的合法權益。

最后，明確規定辯護律師在偵查機關訊問犯罪嫌疑人時的在場權。律師在場權是許多國家犯罪嫌疑人和律師的一項訴訟權利。當偵查人員訊問犯罪嫌疑人時，律師親臨現場，可以對偵查人員的訊問行為起到監督作用，防止其實施刑訊逼供等違法亂紀行為，從而達到控辯制衡，實現司法公正。此外，律師通過在場所獲得的證據也是其進行程序性辯護的重要依據。

(四)在審前階段建立專門的司法審查制度

司法審查的缺失導致被追訴人在審前程序中缺乏權利救濟的途徑，程序性辯護失去了其存在的空間，因此在審前程序中構建專門的“司法審查之訴”，使偵查行為、公訴行為的合法性問題成為法院司法審查的對象，是突破程序性辯護困境的重要一步。在具體制度的設計上，可以借鑒一些西方國家的做法，在審前程序中設立一種專門的司法官員，如預審法官、治安法官等，這樣一來，凡被告方在審前階段提出的程序性申請，一律可以訴諸該司法官員，由其對相關訴訟行為的合法性進行審查［2］。只有這樣，程序性辯護才能真正作為一種法律意義上的辯護，發揮其應有的功能。

［1］徐英．論刑事訴訟中的程序性辯護［D］．中國政法大學，2005．

［2］陳瑞華．程序性辯護之初步考察［J］．燕山大學學報(哲學社會科學版)，2005，(1)．

［3］［德］拉德布魯赫．法學導論［M］．米健，朱林，譯．北京:中國大百科全書出版社，1997:121．

［4］［美］德肖微茨．最好的辯護［M］．唐交東，譯．北京:法律出版社，1994:49．

［5］李心鑒．刑事訴訟構造論［M］．北京:中國政法大學出版社，1998:179．

［6］孫啟亮．論偵查階段的程序性辯護——以刑事訴訟法的修改為視角［J］．中共杭州市委黨校學報，2007，(4)．

［7］陳衛東．模范刑事訴訟法典［M］．北京:中國人民大學出版社，2005:154．

［8］杜俊豪．我國程序性辯護滯后的原因及其對策［J］．鄭州航空工業管理學院學報(社會科學版)，2008，(8)．

WEI Xin

Contrary to substantial defense，procedural defense is a new way to exercise the right of defense with the purpose of raising a procedural application or a claim to the neutral judge to review the legality of procedural acts in criminal procedure，so as to provide the judicial remedy for violated rights of the accused and then to prove indirectly that the accused is not guilty or at least that the crime he has committed is less serious．The idea of procedural defense exists in the criminal procedure of China，but it has not formed into a complete system．What’s more，there are many defects in present provision and the value of procedural defense is neglected in the judicial practice of China．Therefore，a series of measures should be taken immediately to reform and perfect the system of procedural defense in China．

procedural defense;procedural illegality;procedural sanction

DF73

A

1008－7966(2011)06－0111－04

2011－05－10

衛欣(1987－)，女，山西運城人，2009級刑事訴訟法學專業碩士研究生。

［責任編輯:王澤宇］

On the Establishment and Perfection of Procedural Defense in China