外國民法典的經(jīng)驗與借鑒

□文/楊璇 張新宇 張玲玲

外國民法典的經(jīng)驗與借鑒

□文/楊璇 張新宇 張玲玲

我國民法典的制定已經(jīng)到了關(guān)鍵時刻，法典作為大陸法系國家的立法最高成就,無疑受到極大的關(guān)注。縱觀世界各國民法典的編纂過程，其社會基礎(chǔ)無疑成為我們應(yīng)該關(guān)注的焦點。本文從法典本身入手，僅僅想強調(diào)法典實現(xiàn)的社會基礎(chǔ)，法典只有有其實現(xiàn)的社會基礎(chǔ)才有制定的內(nèi)在合理性。

優(yōu)勢；劣勢；社會基礎(chǔ)

一、法典的優(yōu)勢和劣勢

眾所周知，中國現(xiàn)在已經(jīng)到了制定民法典的關(guān)鍵時刻，制定法典的重要性已經(jīng)成為了學(xué)界的共識，現(xiàn)在討論的都是一些法典的立法技術(shù)問題，似乎學(xué)者們已經(jīng)深深沉醉于這種“書面理性”所帶給我們的誘惑力。那么，法典究竟有哪些優(yōu)勢和劣勢呢？

（一）法典內(nèi)在優(yōu)勢。大陸法系法典的內(nèi)在優(yōu)勢包括三個方面：法律容易為普通人知曉、法律的確定性和法律的靈活性，這三個因素被大陸法系學(xué)者稱為“民法法系的新格言”。

1、法律容易為普通人知曉。擁有眾多成文法是大陸法系的重要特征。法典化根據(jù)某些標準對于某一部門的法律規(guī)范進行理性化、有序化和等級化整合，使之能為普通人所知曉。其實，法典本身就是為對抗法律的任意性、神秘性和秘密性，因為它歸功于法典本身內(nèi)在的體系性。法國民法典在此可以作為很好的例子，他被某些學(xué)者稱為“大眾性法典”。他行文風格簡明易懂，大量條文膾炙人口，與德國民法典為代表的“學(xué)者型法典”形成了鮮明對比。

2、法律的確定性。法律作為一種行為規(guī)范，本身能夠給法律主體帶來明確的預(yù)期，使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。用法律經(jīng)濟學(xué)的話說，就是節(jié)約了信息費用。這一確定性的特點能夠使法律主體自由選擇行為模式，知曉行為的法律責任，帶來了社會的一般安全感，有利于降低社會爭端的解決成本。

3、法律的靈活性。靈活性是一部法典生命力的最好體現(xiàn)，法律本身要適應(yīng)紛繁復(fù)雜、變革顯著的現(xiàn)代社會。有學(xué)者認為，相對于判例法而言，成文法缺乏靈活性，這是一種似是而非的觀點，普通法法系，尤其是英國法，遵循先例的原則對于法官的約束，并不見得比成文法法律對于法官的約束程度低。這方面沒有學(xué)者做過基礎(chǔ)性定量的研究，我們只是我們自身法律制度的“傳教士”罷了，我們只是憑著我們的想象與感覺在此妄下結(jié)論。

（二）法典的負面效應(yīng)。由于法典是人類偉大理性的體現(xiàn)，他可以帶來一些積極的效應(yīng)，但我們絕不能忽視他的負面效應(yīng)，包括法典的凝滯效應(yīng)和法典的斷裂效應(yīng)。

1、法典的凝滯效應(yīng)。其意義就是法律在一段時間內(nèi)相對的凝固。以法國民法典為例，在1804年到1880年的大半個世紀內(nèi)，雖然社會和政治經(jīng)濟發(fā)生了深刻的變革，但眾多立法中僅有180個條文與民法典的內(nèi)容有關(guān)，還不及現(xiàn)今一年內(nèi)制定的民法條文的總數(shù)。對此，瑞士也有類似的情況。究其原因還是和政治權(quán)威有關(guān)，因為它產(chǎn)生了“法典崇拜”的現(xiàn)象，用攻擊法國民法典的話說，就是“政治怪胎”。甚至有法國學(xué)者在法典制定之后宣稱“我不知道什么是民法，我只知道《拿破侖法典》。”

2、法典的斷裂效應(yīng)。斷裂效應(yīng)指法典會隔斷聯(lián)系其條文和本元之間的聯(lián)系，就是新法典的誕生宣布了舊有法律秩序的終結(jié)。在這個替代過程中，新舊法律秩序的疊加會造成法律秩序的混亂。法典的誕生，會引起整個社會生活的變動，但它又是穩(wěn)定社會的一個有力武器，這不能不令我們感到矛盾和困惑。

二、制定民法典的條件分析

對于法典制定的條件，法國巴黎第一大學(xué)教授、原司法部部長羅伯特·巴丹戴爾指出：“一切法典化措施，如果要獲得成功，必須具備三個條件：一個合適的時機，一批天才的法學(xué)家，一個政治上的意愿。”對比歐洲大陸來說，中國當前制定法典的社會基礎(chǔ)鮮有學(xué)者進行討論。而推進我國法典化進程的則是天才的法學(xué)家們和強大的政治意愿或者說一種政治權(quán)威。想想法國民法典的制定，人們長期以來形成的對于政府和個人的思想模式在大革命中被改變，代之以新型的關(guān)于個人、社會、經(jīng)濟和國家的思想方式。法國大革命的理性力量所產(chǎn)生的主要思想之一，就是所謂的后來的世俗“自然法”思想。它構(gòu)建于人性觀念基礎(chǔ)之上，《人權(quán)宣言》則是這種觀念的具體體現(xiàn)。革命，用亨利·梅因爵士的名言來描述，是實現(xiàn)“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變的工具，因為它對人權(quán)的強調(diào)產(chǎn)生了“個人自由”的主張；它還導(dǎo)致了政府權(quán)力的分立。最后，革命為加強世俗國家法律制度的威望起到了極大的推動作用，一度非常復(fù)雜的法律領(lǐng)域頃刻間簡單化一。自此以后，從理論上說，法律領(lǐng)域的主題僅限于個人和統(tǒng)一的國家。在此階段，國家權(quán)威的另一個支撐手段是民族主義，二者的共同結(jié)合產(chǎn)生了同一強大的政治意愿，他們的目標是建立一個反映民族精神和統(tǒng)一民族文化的國家法律制度。因此，革命是自然權(quán)利、權(quán)力分立、理性主義、反封建主義、資產(chǎn)階級自由主義、國家主義和民族主義的結(jié)合。從這個意義上說，法國民法典在很大程度上是社會斷裂的必然產(chǎn)物，它是作為社會急劇變化的一種自然反應(yīng)，這就是法律對于共同的社會生活需求承認的結(jié)果。當然，我們不要忘記法國民法典的四位制定者和拿破侖本人，是他們杰出的才能和本人堅強的意志在四個月的時間內(nèi)產(chǎn)生了具有里程碑意義的法國民法典。歷史充滿著偶然和不確定性，但是法國民法典卻是法律回應(yīng)社會生活所產(chǎn)生的，不能不說歷史事件是眾多因素合力的結(jié)果，每一個細節(jié)和巧合都會成為它的變量，影響著它的發(fā)展趨勢。由于法國革命后的法律制度對其他國家產(chǎn)生了極其重大的影響，大陸法系的很多法律制度帶有以法國革命為特征的烏托邦主義以及反對這種烏托邦的雙重色彩。我們再看德國民法典。從歷史來看，德國民法典比法國民法典晚了近一個世紀，這時的德國民法典不可能不受法國民法典的影響。由于拿破侖軍事帝國的擴張，原“神圣羅馬帝國”在萊茵河西岸地區(qū)被并入法國版圖。1806年，這個由300個邦國組成的“神圣羅馬帝國”在拿破侖的軍事勝利下徹底解體，萊茵河地區(qū)的16個邦國組成了萊茵聯(lián)盟，拿破侖是這個聯(lián)盟的庇護人，這個聯(lián)盟的組成邦國在1808年達到37個。拿破侖法典于1808年起在這里實施，這就是說，萊茵河西部、占德國人口1/5的地區(qū)，自1808年至1899年，在近一個世紀里拿破侖法典一直得以實行，其中巴登大公國實行的《巴登邦法》幾乎就是法國民法典的德文翻版。在拿破侖政權(quán)垮臺后，曾有人提出法案主張恢復(fù)實施普魯士法，但因遭到抗議和反對而無果而終。法國民法在波恩、海德堡和弗萊堡等著名大學(xué)仍然被繼續(xù)教授。誠如有學(xué)者所言：“當拿破侖法典不在‘基于帝國的原因’而實施的時候它將作為‘理性的帝國’而存在。”但是，二者的社會條件卻有著本質(zhì)的不同。與法國革命的局面“混亂不堪”相比，德國民法典制定和實施的基礎(chǔ)卻是德意志自上而下的統(tǒng)一戰(zhàn)爭，當然更應(yīng)該包括第二次工業(yè)革命對德國社會產(chǎn)生的巨大影響，最終德國形成了壟斷資本主義。我們更不應(yīng)該忘記的是一批天才法學(xué)家，當然更包括一批偉大的哲學(xué)家，他們使德國民法和法典化問題進行了激烈的討論。最后的結(jié)果是德國民法典繼承了潘德克頓體系，產(chǎn)生了德國民法典五編的體例。在德國，法律成為真正科學(xué)的產(chǎn)物，也被視為能夠像數(shù)學(xué)一樣被驗證和得到精確結(jié)果的一門科學(xué)。

從以上二者的簡單介紹可以看出，法典化確實需要條件的，但條件的復(fù)雜性使我們僅僅停留在膚淺的討論上。作為法典化代表的法、德兩國在法典化的過程中各有其自身的特色，雖然二者源于共同的羅馬法，都將自身看作是羅馬法的真正繼承者。將以下這句話用到這里一點不為過——只有是民族的，才是世界的。但我們又不能過分強調(diào)二者的不同之處，抹殺了二者共同的法律淵源。另外，我們還要注意的是，其他國家的民法典也在某一領(lǐng)域占有一席之地，1992年制定的荷蘭新民法典、俄羅斯1996的新民法典，還有日本民法典、埃塞俄比亞民法典，等等。我們也應(yīng)該將關(guān)注的眼光放到第三世界和轉(zhuǎn)型中的原東歐社會主義國家來，我們希望得到更多相似性的比較，期待獲得更多有意義的啟示。

三、法典化的啟示——中國應(yīng)當何為

法典化似乎成為整個法學(xué)界流行的名詞，無論是官方還是學(xué)者，都在熱烈討論我們應(yīng)該制定一部什么樣的民法典，它的體例是什么？它的體例順序是什么？它應(yīng)該包括那些內(nèi)容，等等。這些都是技術(shù)性的討論，誠然這些討論的問題是非常重要的，在立法技術(shù)的層面上我絲毫不懷疑討論的必要性。但我的問題是，中國法典化的合理性在哪里？我國民法典的修訂是不是受到了某些范式的影響？難道它僅僅是一個政治權(quán)威的產(chǎn)物？目前還沒有發(fā)現(xiàn)有學(xué)者在此方面進行深入的思考，不過朱蘇力的有關(guān)“法制及其本土資源”的觀點卻給我們帶來了有意交的啟示。我希望看到在制定民法典前有大規(guī)模的法典化合理性和可行性的討論，這樣可以將我們現(xiàn)在的問題總結(jié)一下，將我們遇到的問題好好暴露一下，讓我們的憂慮有一個特定場合得到釋放。當然，這可能僅僅是個幻想，因為這也不切合實際。原因是多方面的。有官方大力促進法典化的功利思想，從而不允許反對意見的充分表達；學(xué)者的功利化思想，主要指民法學(xué)者對自身利益的過分關(guān)注，從而利用自己的專業(yè)知識進行不切實際的研究，且過分追求功名；學(xué)科分化嚴重，缺少法律的哲學(xué)支撐，缺少宏觀哲學(xué)探討；社會學(xué)者大都浮躁，缺少有效的社會調(diào)查，所以缺少法典化的實際國情研究；法官的學(xué)術(shù)功底不高，缺乏研究探討能力……一系列的問題我們都沒有考慮清楚。我們連我們的前輩都趕不上，清末立法前還曾組織過大規(guī)模全國性的民事習(xí)慣調(diào)查，我們在此做的確實不夠。波斯納說過：“未來的法律是屬于經(jīng)濟學(xué)家和統(tǒng)計學(xué)家。”言外之意就是說未來的法律是以定量研究為基礎(chǔ)的，而不是學(xué)者立法的那樣拍腦門的異想沖動所為。

我們再看看民法學(xué)者們怎樣為他們的學(xué)者建議稿找到理論支撐的。王利明先生在中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主持的《中國民法典學(xué)者建議稿及其立法理由》的體系說明中討論了三個問題：一是確立民法典體系的必要性；二是確立我國民法典體系的三個宏觀問題（完全照搬德國民法典體系還是合理借鑒并有所創(chuàng)新；民商分立還是民商合一；民法典與民事單行法的關(guān)系）；三是如何構(gòu)建我國的民法典體系（總則和分則）。通篇來看，完全是法律技術(shù)性的問題，而沒有社會基礎(chǔ)的可行性論證。的確，法律移植在我們的法律體系中打下了深深地烙印，但是移植仍然要有它合理性存在的前提。法典無疑是舶來品，自清末以來就開始法律移植，到現(xiàn)在已經(jīng)一個多世紀了。我們要的不僅僅是法律條文規(guī)定的制度，我們需要的是一個配套系統(tǒng)，它是由大量的正式制度和非正式制度共同構(gòu)建，它們在一定的環(huán)境下相互協(xié)調(diào)才能有效運轉(zhuǎn)。因此，即使個別的法律或是制度能成功移植，在一個其他法律制度不配套的法律體系中的實際運作效果也未必好。正如西歐國家在二戰(zhàn)后都在不同程度上“移植”或試圖移植美國的司法審查制度，但是——在不帶貶義的情況下——播下的是龍種，收獲的是跳蚤。還有我們熟悉的“不動產(chǎn)”一詞，我們對它何等熟悉，但在廣袤的青藏高原我們卻找不到和這個普世概念相對應(yīng)的財產(chǎn)！還有我們的社會究竟是處在什么樣的階段，僅僅是從一個小農(nóng)經(jīng)濟為基礎(chǔ)的熟人社會轉(zhuǎn)向一個工商經(jīng)濟為基礎(chǔ)的陌生人社會那么簡單嗎？社會的斷裂和社會轉(zhuǎn)型的復(fù)雜性和多元性令我們束手無措，我們應(yīng)當何為？民間法、司法法，還有法典之外的各種大量的單行法和大量的非正式法律制度和法典一樣成為人們選擇行為模式的預(yù)期，我們真到了后現(xiàn)代社會所遇到的那種境況嗎？

我們應(yīng)當何為？我沒有答案。我只想說一句：法典沒有絕對正確和絕對錯誤的，只有合適和不合適的。我期待中國的學(xué)者和官方在制定民法典之前謹慎地考慮一下我們的現(xiàn)實和國情，多做社會方面的調(diào)研，我們的功夫應(yīng)該在法律之外。我們應(yīng)該重新審視我們的祖國，期待有更多的《鄉(xiāng)土中國》一樣的作品問世，而不是一本又一本的什么學(xué)者建議稿和官方委托稿，因為我們的終極目標是對人的深切關(guān)懷；我們還期待更多的具有現(xiàn)實意義的《人性論》問世，好好反思一下轉(zhuǎn)型中的國人真實面目。這才是我們應(yīng)當做的！

（作者單位：石家莊法商職業(yè)學(xué)院）

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