論網絡銀行電子合同

□文/劉昭陽

一、網絡銀行電子合同概述

（一）網絡銀行基本概念?，F在在大眾媒體上經常能夠看到各種各樣關于網絡銀行的描述，如“電子銀行”、“網上銀行”、“電話銀行”、“網絡銀行”等等，可見社會公眾對這一新生事物的關心程度還是很高的。但網絡銀行的真正內涵究竟是什么，目前理論與實務界還沒有形成一致的意見。

我國有的學者將網絡銀行定義為：“利用互聯網技術，通過互聯網向用戶提供各種金融服務的銀行?！睆V義上的電子銀行業務是指通過電子渠道提供銀行產品和服務，既包括零售性的小額業務，也包括大額業務。有的實務工作者認為，網絡銀行是指商業銀行利用計算機技術和網絡通訊技術，通過語音或其他自動化設備，以人工輔助或自助形式，向客戶提供方便、快捷的金融服務。他們對網絡銀行的定義所涵蓋的范圍比較寬泛。

國外學者的定義大多采用描述業務范圍的方式，如將“網絡銀行產品和服務”界定為金融機構通過電子通訊渠道提供銀行傳統的以及新型產品和服務。

以上各種定義雖然側重點有所不同，但都強調網絡銀行的業務是以電子手段和現代通訊技術為基礎的。筆者認為，網絡銀行是指依托電子計算機技術和信息通訊技術在互聯網上提供傳統的和新型的金融服務的銀行機構或者虛擬網站。

（二）網絡銀行業務中的電子合同

1、電子合同的概念。目前，學術界關于電子合同概念的表述尚未有一個權威的、公認的定義。其中最具代表性的觀點分別為：最廣義的電子合同概念、廣義的電子合同概念和狹義的電子合同概念。

最廣義的電子合同是指通過數據電文交換的方式傳遞信息而訂立的合同。之所以稱這一概念為最廣義的概念，是由于數據電文的范圍很廣泛。

廣義的電子合同，即網絡電子合同，是指運用計算機網絡技術所訂立的合同，包括通過電子數據交換、電子郵件、網站、在線服務、因特網等方式訂立的合同。如企業與企業之間通過電子數據交換和電子郵件方式訂立的合同；企業與消費者之間、政府與公眾之間以及其他民事主體之間通過電子郵件的方式訂立的合同等。

狹義的電子合同，即通過電子數據交換的方式訂立的合同。與前述兩個電子合同的概念相比，這個概念的外延最窄，沒有電報、電傳和傳真，也沒有電子郵件，只有電子數據交換，所以我們稱其為狹義的電子合同。

上述三個概念各有其根據，但是本文主要是探討網絡銀行業務中電子合同作為一種新的合同形式所帶來的一系列法律問題，因此采用廣義的電子合同概念較為妥當。也就是說，電子合同是指運用計算機網絡技術所訂立的合同，包括通過電子數據交換、電子郵件、網站、在線服務等方式訂立的合同。

2、網絡銀行業務電子合同的特點

第一，間接性。網絡銀行與客戶的交易不再像傳統金融合同那樣通過面對面接觸的方式進行，交易雙方沒有直接的對話，而是通過計算機和網絡這一科技媒介搭建的虛擬平臺，用人機對話的方式完成，合同信息的發送和接收都通過網絡由計算機完成?？蛻舨徽撛谀睦铮灰獡碛须娔X和網絡，即能同銀行訂立合同。

第二，效率性。交易合同信息通過數字形式傳輸，瞬間即可到達對方。在傳統合同交易中需要面對面簽訂合同，往往增加了交易成本，但在電子合同中，省了差旅、郵寄等中間環節，使客戶能突破地域、時間的限制，不僅減少費用，而且節省時間，極大地提高了交易效率。

第三，風險外部化。傳統金融合同的風險來源于當事人的信用及不可抗力，電子合同由于電子系統媒介的介入，還有來源于網絡錯誤，計算機設備故障，病毒、黑客攻擊等方面的風險。無論其中哪一環節出錯，都將導致合同訂立、履行上的困難，增大了合同訂立、履行的不確定性。

第四，內容獨特性。網絡銀行業務中的電子合同約定的內容獨具特色，多是一些提供如賬戶查詢、集團理財等。

第五，形式格式化。網絡銀行業務中的電子合同在形式方面，以格式合同為主，而有的一般電子合同可以在雙方充分協商的基礎上簽訂。

二、電子合同法律問題分析

電子合同是雙方或多方當事人之間通過電子信息網絡以電子的形式達成的設立、變更、終止財產性民事權利義務關系的協議。電子合同作為一種新的合同形式，適用于交易迅速、高效的電子商務等活動，其中涉及到很多復雜的法律問題，都關乎當事人的交易安全和社會財富的增長。因此，有必要對這些問題進行研究，并加以解決。

（一）合同的主體確認存在爭議。傳統銀行業務中合同的主體只有銀行與客戶兩方，而網絡銀行在與客戶的交易中，客戶向網絡銀行發出一項指令，通過互聯網傳輸到銀行，銀行按照指令完成交易后把信息通過互聯網反饋到客戶。在這個過程中，互聯網始終參與其中，起著“傳輸媒介”的作用。因此，有人認為網絡銀行民事法律關系包含三方主體，即網絡銀行、客戶和網絡服務商。

然而，筆者認為雖然網絡銀行與客戶間電子合同的訂立及履行都離不開網絡服務提供商，但根據合同相對性原理，不應該把網絡服務提供商作為網絡銀行電子合同的一方主體來定位。其實，網絡服務提供商僅是作為一種“傳輸中介”而存在，網絡銀行電子合同中的主體只有網絡銀行與客戶兩方，網絡服務提供商只能作為參與者在網絡銀行的電子合同中扮演一定的角色。在網絡銀行與客戶間交易的整個行為中存在兩個合同：一是網絡銀行與客戶間合同關系；二是網絡銀行與網絡服務提供商間合同關系。

（二）格式條款的效力認證上存在問題。格式條款在電子合同中被廣泛采用，由于格式合同具有極大的便利優勢以及電子交易本身快速、便捷的特性，使得格式合同成為網絡商家的最佳選擇?？隙娮雍贤袷綏l款的有效性有利于促進交易，但格式條款下，相對人的主要權利、義務因為受條款的限制，相對人的公平交易權的保護問題也隨之凸現出來，必須對其效力加以規范以保障相對人的公平交易權。其中，各商業銀行向客戶提供的網絡銀行服務協議中最不公平的格式條款突出地表現在對不可抗力條款上。幾乎所有的網絡銀行服務協議中都約定在遇到不可抗力時，銀行如果沒有執行客戶的指令，可以不承擔責任。

但是，發生不可抗力并不意味著一律全部免責。根據《合同法》第117條的規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外?！奔磳τ诰W絡銀行而言，即使因不可抗力而發生無法完全履行合同義務，也不是必然的完全免責。

（三）電子簽名認證中存在風險。電子簽名及其認證以防范風險為己任，但其本身也往往處于風險之中，這種風險主要包括以下三個方面：

首先，技術風險。電子簽名作為一種技術手段必然存在安全上的風險，這主要表現為人、物、事件或行為等各種因素對計算機系統資源、網絡系統資源的保密性、完整性、可用性或穩定性等造成的損害，包括來自簽名、認證系統外部的威脅和來自系統內部的威脅。其中安全風險的表現形式主要有外界的非法攻擊，應用技術過失致使認證系統的證書記錄丟失，硬件條件受制于技術因素而影響認證業務的開展等情況。

其次，經營管理上的風險。雖然我國《電子簽名法》對認證機構的準入和管理進行了嚴格的規定，但電子簽名認證畢竟是一個新興的行業，這個行業到目前為止還不是很熟，并且經營風險很高，只要認證機構的操作稍有不慎，就很容易造成證書用戶和信賴者的損失。一般來說，認證機構在經營管理上面臨的風險主要包括錯誤頒發證書、管理證書失誤這樣的情況存在。

最后，法律風險。盡管認證機構經營的風險比較高，但由于認證機構在電子商務中所處的地位十分重要，其存在和發展與電子商務的發展密切相關，所以有必要構建相應的法律制度以保護、支持其發展。我國在推動網絡安全機制建立的立法方面已卓有成效，但仍然不盡完善，針對電子簽名認證存在的風險問題，法律法規還沒有詳盡的規定，特別是對于民事法律關系和民事責任的相關規定還存在相當大的空白，并且由于在電子簽名認證這個領域尚未出現大的案例，以至于立法對潛在的風險重視不夠，這種法律規定上的不盡完善對于電子簽名認證和電子商務的發展都構成潛在的危險。

三、我國電子合同法律制度的完善

為了保證電子商務的交易安全，世界各國都加強了法律法規建設，利用司法力量規范電子商務的交易行為。目前，我國也急需制定相關電子合同的法律法規，以達到完善相關法律的效果。

（一）建議修改關于網絡銀行主體資格的規定。人民銀行頒布的《網上銀行業務管理暫行辦法》中規定：“本辦法所稱網上銀行業務，是指銀行通過因特網提供的金融服務?！笨梢姡W上銀行屬于傳統銀行業務的一種制度創新，網絡銀行的資格獲得必須是在商業銀行的基礎上，即必須建有實體銀行。這種嚴格的市場準入制度，與虛擬銀行靈活、便捷的設立方式相矛盾，同時考慮到網絡的飛速發展以及國外已經出現了虛擬銀行，我們在立法時也應該考慮，在時機成熟時，允許虛擬銀行的存在。

（二）建議規定網絡銀行免責事由的具體情況。為了避免風險，銀行在服務協議中設定了諸多免責事由，以減輕自身責任，這些免責事由究竟能否發揮作用，而且在網絡環境中，究竟是否合理，法律沒有具體的規定。筆者認為，銀行不應該依據服務協議中的“免責事由”，將責任和損失推脫給顧客，應充分考慮網絡金融交易可能造成的顧客損失，從而減少銀行的免責范圍、降低免責條件，增加銀行完善安全系統的動力，所以應在《商業銀行法》中將網絡銀行免責事由的具體情況采取列舉加概括的方法作出具體規定。

（三）建議完善我國電子簽名認證法律責任承擔機制。在電子簽名認證方面，我國借鑒了外國的相關立法，于2004年8月28日頒發了《中華人民共和國電子簽名法》以及與之相配套的《電子認證服務管理辦法》。這兩部法律法規的頒布對于我國電子商務事業的發展具有非常重大的意義，解決了國內認證機構存在著無法律規定、無標準規范和無主管部門的“三無”問題，極大地促進了電子簽名認證行業的發展。然而，電子簽名及其認證畢竟是新興事物，相關的立法也還處于探索過程中，很多問題在法律起草、頒布之時并不能被及時發現。其中，在電子簽名認證法律責任承擔機制方面，現有的法律仍然存在著一系列需要完善的地方，具體表現在以下幾個方面：

第一，增加電子簽名認證中民事法律關系、民事責任等方面內容的規定。在我國立法中，關于認證機構與主管機關之間的行政法律關系和行政責任的規定比較多，而對于認證機構、證書用戶和證書信賴者之間的民事法律關系卻規定甚少。鑒于電子簽名認證行業有其特殊性，我國目前的電子簽名及其認證立法，應該充分借鑒國際上成功的立法經驗，增加對相關當事人之間民事法律關系、民事責任等方面內容的規定。

第二，引入“建議的信賴限度”制度。由于我國國內認證實踐中已出現這方面的措施，即在電子證書中明確規定一個信用等級，并建議證書信賴者在信用等級允許的情況下或不超過責任限額的范圍內進行交易，否則認證機構對違反建議或超過限額的損失不承擔賠償責任。筆者認為，應該在我國《電子簽名法》及相關的電子商務立法中加入“建議的信賴限度”這一制度，既為認證實踐提供法律上的承認和支持，也可以防止認證機構利用這個制度損害證書用戶或證書信賴者的合法權益。

第三，參照海商法相關規定，設置一個責任的最高限額規定。采取固定責任限額的模式，在立法上直接規定認證機構賠償責任的最高限額，以此降低認證機構的責任風險。

第四，引入保險機制，分散認證機構的經營風險。對于電子簽名認證這個行業來說，這才是認證機構解決高風險問題的長遠之計。我國目前還沒有在這個領域內開展相關的保險業務，筆者認為有必要在立法中構建和完善電子簽名認證責任保險制度，使保險機制逐漸成為承擔認證行業高風險責任的主要手段。

面對網絡銀行電子合同中存在的諸多特殊問題，當務之急就是盡快加強立法，從而有利于保護交易安全，減少糾紛，促進電子商務活動的繁榮。通過我國的電子合同法律制度不斷完善，電子合同也將有更大的用武之地。

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