我國涉外勞動合同的法律完善

□文/孫 寧

我國涉外勞動合同的法律完善

□文/孫 寧

目前，在我國日益增多的涉外勞動合同糾紛中，法律適用問題成為人們關(guān)注的焦點。本文對我國現(xiàn)行的涉外勞動合同立法進(jìn)行分析，結(jié)合我國實際，借鑒涉外勞動合同法律適用的國際立法實踐，提出完善我國涉外勞動合同立法的建議。

涉外勞動合同；法律適用；建議

一、涉外勞動關(guān)系概述

涉外合同是產(chǎn)生國際司法上債的重要根據(jù)，在國際民事流轉(zhuǎn)中占有重要地位。涉外勞動關(guān)系是指勞動關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容之一具有涉外因素時的勞動關(guān)系。

（一）涉外勞動合同的主體。一般來說，大陸法系國家奉行國籍國為屬人法的連接點，所以合同一方當(dāng)事人或雙方當(dāng)事人具有外國國籍，即為主體涉外。而英美法系國家多以住所來判斷當(dāng)事人是否涉外。值得注意的是，由于在國際貿(mào)易實踐中，當(dāng)事人可能是自然人，但更多的當(dāng)事人是公司等法人或非法人組織。在這種情況下，如何確定當(dāng)事人的國籍或住所本身就是一個非常復(fù)雜的問題，尤其是跨國公司國籍的認(rèn)定。

（二）涉外勞動合同的客體。合同的標(biāo)的是位于外國的物或是在外國進(jìn)行的行為，即構(gòu)成客體涉外。如工程承包合同，所提供的建筑服務(wù)位于國外。

（三）涉外勞動合同的內(nèi)容。合同據(jù)以發(fā)生的法律事實涉外。合同的簽訂、變更與終止等行為發(fā)生在國外，亦有可能視為涉外合同。

二、我國現(xiàn)行處理涉外勞動合同爭議糾紛的觀點及實踐

（一）我國處理涉外勞動合同糾紛的觀點。第一種觀點認(rèn)為，我國法院或勞動爭議仲裁委員會處理我國境內(nèi)用人單位與勞動者之間的勞動合同糾紛時，包括涉外勞動合同糾紛只能適用我國的《勞動法》。其依據(jù)如下：我國《勞動法》第2條明確規(guī)定“在我國境內(nèi)企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者適用我國的《勞動法》。”從法理學(xué)角度講，《勞動法》通常具有公法性質(zhì)，在一國境內(nèi)具有強制力，不能為當(dāng)事人選擇排除適用。因此，在我國境內(nèi)發(fā)生的勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)受制于我國勞動法；第二種觀點認(rèn)為，勞動爭議仲裁委員會或人民法院在處理涉外勞動合同爭議時，首先應(yīng)當(dāng)確定當(dāng)事人之間是否就處理合同爭議應(yīng)當(dāng)適用的法律達(dá)成協(xié)議以及我國法律規(guī)定該協(xié)議是否有效；如果當(dāng)事人沒有選擇處理合同爭議的法律，應(yīng)當(dāng)在綜合分析整個案件的基礎(chǔ)上，適用與勞動關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家的法律，通常情況下是勞務(wù)實施地國家的法律。如果當(dāng)事人選擇或法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定應(yīng)當(dāng)適用我國法律時，我國法律和我國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。但是，不管是依當(dāng)事人的選擇，還是勞動爭議仲裁委員會或法院依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定的處理勞動合同糾紛的法律為外國法時，該外國法適用的結(jié)果不得違反我國公共秩序。

（二）我國處理涉外勞動合同糾紛的實踐。綜上所述兩種觀點，分歧的核心問題是中國法院、勞動爭議仲裁委員會在處理涉外勞動合同爭議時能否適用外國法。同一般的勞動合同相同，涉外勞動合同是雇主與雇員確定勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，是雙方當(dāng)事人意志的體現(xiàn)。但是，受市場供求的影響，受制于社會化大生產(chǎn)的要求，勞動者與用人單位在締結(jié)合同時的地位事實上是不平等的，雙方在履行合同過程中具有從屬關(guān)系。為此，許多國家結(jié)合本國實際，通過制定完善的勞動法，規(guī)范勞動合同的基本內(nèi)容，使其體現(xiàn)勞動法突出勞動者權(quán)益保護(hù)的原則。但是，涉外勞動合同有其特殊性，勞動合同的主體一方或雙方通常為外國人，或合同的締結(jié)地或履行地在外國，當(dāng)事人選擇的訴訟地或仲裁地往往帶有一種偶然性，如果在處理涉外勞動合同糾紛時，一味地堅持適用法院地法，不僅會降低勞動者權(quán)益保護(hù)的質(zhì)量，而且會影響勞動力自由流動，影響多邊國際合作的發(fā)展。因此，在不違反本國勞動法基本原則的前提下，允許適用外國法成為許多國家處理涉外勞動合同糾紛遵循的基本原則。

三、國際上有關(guān)涉外勞動合同的立法特點

（一）雙方有合意時選擇的法律。在一定范圍內(nèi)適用當(dāng)事人選擇的法律處理涉外合同糾紛不僅符合合同的本意，而且能使當(dāng)事人預(yù)見其法律行為的后果，有利于明確和穩(wěn)定合同關(guān)系，一旦發(fā)生糾紛，有利于涉外合同爭議的迅速解決，他已成為國際社會普遍接受的原則，在國際私法上，我們稱其為“意思自治原則”。目前，除國內(nèi)立法外，許多國際條約都視其為解決涉外合同糾紛的首要原則。但是，由于受法律體制、習(xí)慣等各種因素的影響，各國立法對“意思自治原則”的規(guī)定存在著差異。例如，除少數(shù)國家規(guī)定當(dāng)事人必須采用明示的方式選擇合同適用的法律外，多數(shù)國家及國際條約允許當(dāng)事人采取明示及默示的方式選擇處理涉外合同的法律。在選擇時間上，有些國家允許當(dāng)事人在締結(jié)合同前、締結(jié)合同后的任何時候甚至在審判階段選擇適用合同的法律。除此之外，對當(dāng)事人選擇法律的范圍是否應(yīng)當(dāng)加以限制，各國立法和實踐也是不相同的。一些國家規(guī)定當(dāng)事人選擇的法律不得違反有關(guān)國家的公共秩序，一些國家規(guī)定除去公共秩序的限制外，當(dāng)事人選擇的法律必須是與合同有某種聯(lián)系的國家的法律。盡管存在著這些差異，從發(fā)展上看，國際社會在處理涉外合同糾紛時，對當(dāng)事人選擇法律的限制有淡化的趨勢，這也正是在逐步適應(yīng)經(jīng)濟(jì)一體化的表現(xiàn)。

（二）強制性規(guī)定在解決糾紛中所占的地位。如前所述，勞動合同不同于一般合同，有其特殊性，勞動者在勞動期間的職業(yè)安全、健康保障、工作時間、公共休假、最低報酬等問題均關(guān)系到勞動者的切身利益，關(guān)系到國家的公共秩序，因此許多國家在勞動法中對上述問題做出具體規(guī)定，并賦予其強制力，規(guī)定在其境內(nèi)履行的勞動合同必須遵守該國的相關(guān)規(guī)定，以確保該國法律賦予勞動者的基本權(quán)益得以實現(xiàn)。但是，目前只有少數(shù)國家賦予其《勞動法》中的所有規(guī)定以強制性，規(guī)定在其境內(nèi)的勞動者，包括外國籍人士，應(yīng)當(dāng)適用其勞動法。然而，當(dāng)今國際社會中，多數(shù)國家是將法律中的強制性規(guī)范限制在一個合理的、有限的范圍內(nèi)，對一些重要問題，例如勞動關(guān)系中涉及國家公共政策、勞動安全等問題做出強制性規(guī)定，規(guī)范在其境內(nèi)形成的勞動關(guān)系。因為遵守這些規(guī)定對于維護(hù)國家的政治、社會穩(wěn)定是必不可少的。而任意擴(kuò)大法律強制性規(guī)范的范圍，其結(jié)果將剝奪當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利。當(dāng)然，社會制度的不同，經(jīng)濟(jì)發(fā)展和文化的差異，使得各國的勞動及社會保障制度發(fā)展并不均衡，表現(xiàn)在勞動法中的強制性規(guī)范的內(nèi)容和范圍也不一樣。

四、完善我國涉外勞動合同的幾點建議

（一）界定涉外勞動關(guān)系的范圍及法律適用的沖突規(guī)范。對于沖突規(guī)范的選擇，應(yīng)根據(jù)我國實踐吸納行之有效的國際慣例，以適應(yīng)當(dāng)前涉外勞動關(guān)系日益發(fā)展和勞動力流動加劇的趨勢。應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人意思自治原則在解決涉外勞動合同糾紛時的重要地位，允許當(dāng)事人在解決糾紛前的任何時候，選擇適用勞動合同的法律：如果當(dāng)事人沒有選擇或選擇無效，應(yīng)當(dāng)適用勞動者勞動所在地國家或雇主所在地國家的法律。與此同時，還應(yīng)當(dāng)對適用當(dāng)事人選擇的法律做出明確的限制，以保證雇員享有有關(guān)國家法律中對勞動者的強制保護(hù)措施。在有兩個或兩個以上國家法律可以選擇，而當(dāng)事人意見不一致的時候，“勞動者權(quán)益優(yōu)先”是法院審理此類案件的基本原則。

（二）通過司法解釋準(zhǔn)確理解我國法律中的相關(guān)規(guī)定。我國1999年《合同法》對涉外合同糾紛的法律適用問題做出了規(guī)定。但是，從實踐來看，《合同法》中的規(guī)定過于原則，難以操作，如在處理涉外勞動合同糾紛時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么原則或標(biāo)準(zhǔn)確定最密切聯(lián)系國家？法律對于當(dāng)事人選擇法律的限制是什么？《合同法》中規(guī)定的除外限制的具體內(nèi)容是什么？是否僅僅包括《合同法》第126條第2款中列舉的在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律的規(guī)定，等等。

我國在處理涉外勞動合同糾紛時，應(yīng)承襲我國傳統(tǒng)原則，應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人意思自治原則在解決涉外勞動合同糾紛時的重要地位，允許當(dāng)事人在解決糾紛前的任何時候，選擇適用于合同的法律；如果當(dāng)事人沒有選擇，或選擇無效，應(yīng)當(dāng)適用合同中規(guī)定的雇員實施勞務(wù)所在地國家的法律；如果有幾個勞務(wù)實施地，應(yīng)當(dāng)適用慣常勞務(wù)實施地國家的法律；如果無法確定勞務(wù)實施地或慣常勞務(wù)實施地時，應(yīng)當(dāng)適用雇主營業(yè)所所在地國家的法律；如果雇主無營業(yè)所或無法確定其營業(yè)所時，適用雇主住所地或其慣常居所地國家的法律。與此同時，我國應(yīng)當(dāng)對適用當(dāng)事人選擇的法律做出明確的限制，以保證雇員享有有關(guān)國家法律中對勞動者的強制性保護(hù)措施。

在處理涉外勞動合同糾紛時，即使適用當(dāng)事人選定的外國法，或勞動爭議仲裁委員會依照最密切聯(lián)系原則確定解決爭議的法律為外國法時，法院或勞動爭議仲裁委員會仍不能排除我國《勞動法》中有關(guān)規(guī)定的適用，但是，這些規(guī)定應(yīng)當(dāng)只限于勞動安全保障、最低工資標(biāo)準(zhǔn)等涉及勞動者基本勞動保護(hù)及國家公共利益方面的內(nèi)容，而不是《勞動法》的所有規(guī)定。

（三）盡快制定我國的《國際私法法典》。處理涉外勞動合同糾紛中反映出來的問題單靠司法解釋是無法徹底解決和避免的，例如：以何國法律為標(biāo)準(zhǔn)確定法律中的強制性規(guī)定？在什么情況下排除外國法的適用？當(dāng)事人選擇的法律能否解決與勞動合同有關(guān)的所有問題等等，其中有些問題涉及國際私法中的識別制度，有些涉及公共秩序保留問題，這些問題是處理涉外民商事關(guān)系時必須解決的共性問題，只有通過制定完善的國際私法對法律適用中的基本原則和制度做出規(guī)定。從第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以來，許多國家紛紛制定國際私法，甚至有些發(fā)展中國家或制定國際私法法典，或制定完善的單行法規(guī)，或在民法典中設(shè)立專章、專編對國際私法的基本制度、法律適用原則做出具體規(guī)定。

（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)研究生學(xué)院）

[1]周曉燕.涉外合同法比較法案例分析.中國商務(wù)出版社，2004.8.

[2]張明楷.國際合同法律制度研究.中國人民公安大學(xué)出版社，2002.

[3]單海玲.論完善我國涉外勞動合同的法律適用問題.2003.4.

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