中國勞動關系的現狀以及“量化”的標準

喜佳

在中國，談及勞動關系是一個沉重的話題。原因一是研究勞動關系時，雖然理論上有明確的定義，但實務上并沒有一個清晰的判斷標準、界定方式，而同時勞務關系、勞動法律關系、事實勞動關系等諸多問題又無法回避，“才下眉頭，卻上心頭”，“剪不斷，理還亂”。原因二是由于勞動關系的存在是我國適用勞動法、勞動合同法、勞動基準法以及社會保險法的前提，局部理論的不清可能導致整個法律適用的混亂。因此，準確而快速地界定勞動關系實際是一把雙刃劍，一方面保護弱勢的勞動者，另一方面威懾企圖違法的雇主。

一、 勞動關系的“純化”

1.復雜化的中國勞動關系。 在中國，雖然稱勞動法保護勞動關系，實際上嚴格而言，勞動法真正保護的是勞動法律關系。實際上，除了勞動法律關系外，在中國，提及勞動關系不得不論及勞務關系、事實勞動關系等其他幾個術語。真正受勞動法全面保護的是勞動法律關系，而勞務關系不受勞動法調整，事實勞動關系和無效勞動關系則只獲得部分保護。

勞務關系為何？縱橫觀察各國民法、勞動法歷史、現狀，竟然找不出與我國勞務關系等同的概念，更不用說制度安排的。勞務關系如何在中國誕生，意在保護何種法意，說不清、道不明。雖然教科書言，勞務關系是當事人依據民法而形成的提供勞務的權利義務關系。與勞動法律關系的聯系與區別有若干，例如法律依據不同，勞動關系適用勞動法，勞務關系適用民法；主體不同，前者適用企業和勞動者，后者適用平等民事主體；內容不同，前者具有對勞動過程的控制力，后者在于勞動成果的提供云云。這些抽象的文字區別并沒有真正道出勞務關系與勞動關系的本質區別。但可悲的是，本來應該建立勞動關系，但被企業巧妙包裝后，變成了勞務關系，農民工的勞動權保護就無從談起了。

同時，事實勞動關系、無效勞動關系的出現導致勞動合同法的不全面適用，而勞動基準法、社會保險法更是難以適用。

2.取消無謂概念、純化勞動關系。因此，要保護勞動者的權益，必須將中國紛繁復雜的勞動關系“純化”。首先必須取締作為大雜燴與擋箭牌的勞務關系的概念，勞務關系中有兩個問題必須澄清。一是還原純粹的民法關系、有名合同。勞務關系中有很大一部分實際上指的是民法上的有名合同：加工承攬合同，即承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。因此，遇及此類合同，就應當還原其真實名稱，而不必冠之于“勞務合同”。二是正視勞動法的歷史演進，及時調整勞動關系范圍。其次，廢除事實勞動關系這個不該出現的名詞。當逐一分析事實勞動關系的種類時會發現：由于勞動合同法實際上承認口頭合同的效力、也承認一定程度的多重勞動關系，事實勞動的絕大多數情況（一是基于無書面合同，二是基于多重勞動關系）都正式納入勞動合同法調整，可以還之于主流了。僅剩下無效勞動關系，可以通過特殊的途徑去解決（見下文詳述），因此并無保留事實勞動關系這一概念之必要了。這樣的做法，在于杜絕雇主利用概念的模糊狀態，尋求一己私利，游走于法律之間。

二、勞動關系的“靜化”

1.泛化的勞動派遣關系。伴隨著全球經濟的多樣化、一體化，勞動關系出現的許多新的趨勢。當前，全日、定點地向一個雇主提供勞動的傳統相對“靜態”的雇傭關系已經被極大挑戰和突破，無論是發達國家還是發展中國家，出現了更加“動態”的諸如勞動派遣、多重勞動關系等新型勞動關系。這些現象沖擊著勞動法傳統理論，影響了典型勞動關系（尤其是對諸如農民工、女性等弱勢群體的保護）。

在全球經濟的一體化下，中國不可避免地走上了這條道路，而且可謂走得更遠?；仡檮趧优汕驳臍v史，對其否定性評價一直都綿綿不絕。在勞動合同法實施前，有學者將我國勞動派遣的發展狀況形象地概括為“快速發展、潛力巨大、無序競爭和缺乏規范”。雖然隨著新法對勞動派遣的規范，無序狀態得到了一定的改觀，但企業界對此的解讀更多的是“中國的勞務派遣合法了”；一時間，勞動派遣在各種行業普遍開花。雖然新法明確規定了勞務派遣單位的雇主地位，并詳細列明了勞務派遣協議內容，規范了用人單位、用工單位、勞動者的權利義務關系，但是在實務中勞動派遣仍然成為部分用人單位轉移用工風險、規避勞動法律責任的手段。

2.立法的檢討。究其原因，立法缺陷是導致現狀的硬傷。最關鍵的是對勞動派遣適用范圍的規定過于模糊，導致勞動派遣崗位無限“泛化”，縱觀各國立法模式，有正面列舉和反面禁止不同方式，從立法態度上也有寬松之分。例如日本勞動派遣法的四次修改，體現了隨著立法態度的變化而如何采用了上述不同的方法論。日本勞動派遣法于1986年制定，當時采用正面列舉的方式嚴格將派遣行業限定在14 種制造業。由于日本勞動派遣業呈現不斷擴大的趨勢，對其的立法態度也日漸寬松。該法后來經歷了四次修改，其中1999年在方法論上進行了變化，改為用反面禁止的方法將不許可勞務派遣的行業列舉出來：港灣運輸業、建筑業、保安業、醫療有關的業務、直接制造、物品的業務。 2003年的修改更是開放了醫療服務行業。法國對勞動派遣的適用范圍限定嚴格。法國勞動法典把勞務派遣的范圍限制在臨時性工作崗位，在長期性、持續性的工作崗位上禁止使用派遣勞工。立法方式采用的則是正面列舉，將臨時性工作限定在三種情況。而我國采用所謂的正面列舉法，規定“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”。但是，問題一，“一般”外的其它情況是否可以使用勞動派遣，理解似不禁止；問題二，何謂“臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位”，誰有權解釋、如何解釋等等都不清晰。于是乎，企業就成為了自己良知的法官，去恣意地適用勞動派遣。這樣的結果反不如明確規定可以適用勞動派遣的崗位來得準確，更有限制性。

對派遣機構成立的門檻過低也是造成勞動派遣泛化的原因。其次，我國采用“要派人基準模式”也是導致勞動派遣泛化的原因之一。

綜上，以勞動派遣為代表的“動態”勞動關系在中國過于泛化，必須采取針對性的立法對其限制，不能讓它們成為雇主手中新的盤剝勞動者的手段。因此，在中國，限制過多、故意規避勞動法的“動態”的勞動關系，回歸“靜態”、傳統的勞動關系是勞動者的期待。

三、勞動關系的“量化”

僅僅依靠純化、靜化勞動關系，仍然無助于勞動關系的認定。因此，勞動關系的界定標準，應當依靠可以量化的標準，去準確定位勞動關系的實質。

1.勞動關系判斷因素的量化。中國認定勞動關系的標準包括主體、客體、內容三大要素。具體而言，主體要素上雇員必須具有勞動權力能力和勞動行為能力，雇主可以說企業、個體經濟組織、國家機關、事業組織、社會團體?？腕w是依照勞動法規定的，勞動法律關系主體雙方享有的勞動權利和承擔的勞動義務共同指向的對象。內容則是雇主和雇員的權利義務關系。但是這些抽象標準在實務中并無助于勞動關系的判斷。雖然法理上認為建立勞動關系的核心是判斷雇工在雇傭的活動中受雇主的監督、指揮和控制的強度，但是在司法審判中任何通過這個抽象的原則去認定勞動法律關系，卻是個困難的問題。為了解決這個難題，建議借鑒美國勞動法判例確定的司法考量因素。

2.勞動關系判斷標準的程式化。在傳統思路定格中，法律禁止性規定屬于強制性規定，違反其的法律行為無效。例如，雖然德國司法上出現過雇主違法而打黑工合同（即非法勞動關系）有效的判例，甚至雙方違法但已履行的打黑工合同中的價格擔保約定有效的司法判例，但作為德國民法巨擎的梅迪庫斯卻質疑這些判決，認為法律禁止的打黑工合同應當始終是無效的，尤其是在雙方當事人都違法的情況下，因為“無效性的預防性作用，恰恰體現在人們不能夠主張被禁止的約定”。由此可見違反強制性規范必定無效的論斷是多么得根深蒂固。但德國民法學者的施瓦布卻另辟蹊徑，認為可以適用半強制性規定，即相對的強制性，“向法律關系中較弱的或更容易受到損害的一方提供最低限度保護的規定是強制性的”，這種情形中的強制性常常是“單方面”的，因此對于這種法律規范“不可以做出有損于但可以做出有利于需要保護一方的變通”。換言之，在勞動法領域的強制性法規應當理解為半強制性規定，如果違反其規定，不能一律認定無效，而應當分析其法律結果對勞動者是否有效。如果對勞動者有利，則應當作出保護勞動弱者的變通處理，認定勞動合同有效，從而適用勞動合同法、勞動基準法和社會保險法。

上述的核心實質在討論能否給予非法勞動關系相當的勞動法律保護。觀察了大陸法系和英美法系對這一問題的思考和判決后，需要審視我國的勞動法律規定。在勞動合同法頒布前，我國對非法勞動關系幾乎不給予保護。勞動合同法改觀了這一做法，在無效勞動合同和非法經營兩方面回應了非法勞動關系的處理問題。規定勞動合同以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更的；用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；違反法律、行政法規強制性規定而被確認無效或部分無效的，勞動者已付出勞動的，用人單位應當按同工同酬的原則向勞動者支付勞動報酬。而且給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。而勞動者對不具備合法經營資格的用人單位已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依法向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。上述規定，尤其在非法勞動關系處理上，在一定程度上起到了對勞動者的保護，體現出了有利于勞動者的“半強制性規定”原則。

（作者單位：中國政法大學民商經濟法學院勞動社會保障法所）