論外商投資企業設立制度的改革

浙江財經學院法學院 曾章偉

形成于改革開放初期的外商投資企業設立制度，在市場經濟的建立和完善過程中也屢經變革和創新，不斷完善，有力促進了外資引進和和監管，然而市場經濟的發展也對外商投資企業設立制度提出了新要求，我國有必要對現行外商投資企業設立制度繼續進行改革創新和完善,同時要加強對外商投資企業的管理，尤其是要注重外資對國家安全影響的審查和反壟斷監控。

一、外商投資企業設立制度應由審批制逐步過渡到登記制

我國的一直以來重視用計劃手段和行政手段管理外商投資企業，其表現就是對外商投資企業實行嚴格審批，從外商投資企業的設立、變更、終止實行全程審批，甚至連經營事項都要審批，近年雖有放寬，但仍然過于嚴苛。外資審批制度對外商投資企業設立及具體民事行為的過度限制，與市場經濟體制之間發生大量沖突，給法院的司法審判增加了難度。

我國的經濟實力已經達到較高水平，轉變職能后的政府能熟練運用市場手段調控經濟，外商投資企業作為市場主體正逐步融入我國的市場經濟，對外商投資企業的監管應該由計劃手段和行政手段為主變為市場手段為主，應該由市場對外商投資企業進行優勝劣汰。對外商投資企業應該逐步由設立審批監管為主轉變為市場競爭過程監管為主，由全程審批逐步轉變為對外資進行國家安全、反壟斷審查監控為主。

我國的社會主義法律體系已經形成，我國正步入法治社會，這就要求對外商投資企業的監管手段要由審批為主的行政手段向登記制為主的法律手段為主轉變。在市場規制方面，2008年8月1日，我國《反壟斷法》正式施行，對內資和外商投資的反壟斷審查機制開始確立。在稅法上，1994年以來我國的流轉稅、財產稅等稅法已經對外商投資企業實行國民待遇，2008年1月1日開始，我國又統一了內外資企業所得稅法。我國的民商法、經濟法、行政法、勞動法等部門法都逐步完備，對外商投資企業和內資企業實行同樣的法律監管自然水道渠成。

我國實行外商投資企業和內資企業雙軌制的企業立法，外商投資企業按照合伙外資企業、中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業分別立法，法律規定不同，法律地位和待遇不同，市場競爭起點就不公平，這種由法律造成的不公平是最不應該的。在市場經濟條件下，內資企業一直要求對外資實行國民待遇，取消其超國民待遇，加入WTO十余年來我國正逐步對外商投資企業實行國民待遇，以利于內資企業與外商投資企業進行平等競爭。21世紀以來，特別是加入WTO后，我國頒布或者修訂了個人獨資企業法、合伙企業法和公司法，順應市場經濟的要求，確立了個人獨資企業、普通合伙企業、有限合伙企業、有限責任公司、股份有限公司、一人公司和國有獨資公司等多元化的企業組織形式，全面確立了公司企業的登記制度。內資企業和外商投資企業的組織形式已經逐步趨同，基本采用獨資企業、有限公司、股份公司和和合伙企業等形式，內部治理結構也基本采用股東會、董事會、監事會或者合伙人會議，經營上也多采取經理負責制。多年來，學界一直呼吁統一外商投資企業立法，并統一內外資企業法。現在我國的經濟和法律發展多年累積的成就和經驗已經為統一奠定了基礎，統一內外資企業立法有利于市場經濟的發展和繁榮。我國應該逐步合并中外合資經營企業法、中外合作經營企業法和外資企業法，外商投資企業在法律上也應實行國民待遇，和內資企業一樣適用個人獨資企業法、合伙企業法和公司法，考慮外資的特殊性在公司法等法律中可增加特殊規定。隨立法的統一，外商投資企業設立制度逐步由審批制過渡為登記制。

當然，我國的外商投資情況較為復雜，政府對外商投資監管手段的變化有一個適應過程，將外商投資企業設立制度由審批制轉變為登記制需要一個過程。在這個過程中，可以兩步走，第一步是從審批制度過渡到登記和審批并存的制度，這一步我國部分地區正在改革，第二步再從登記和審批并存的制度過渡到登記制度。改審批制為登記制，并非完全取消審批制度，鑒于我國國情，對外商投資的領域還是要有限制的，在新聞媒體、軍工等行業對外商投資作限制還是有必要的，對這些行業的限制可以采用直接審批限制，對其他行業的外商投資企業設立采用登記制，采用反壟斷法、反不正當競爭法的法律監管為主。對外商投資企業的外匯管理、稅務管理也隨著外商投資企業設立制度的改革而逐步隨之完善。

二、外商投資企業設立制度改革的具體建議

(一)外商投資企業設立審批登記機關的改革

我國對外商投資企業的設立制度要逐步演進到登記制度，首先要下放設立審批登記權力。我國對外商投資企業實行中央與地方兩級審批。在中央，由發改委、商務部審批核準，在地方，主要由經國務院授權的各級地方政府，包括各省、直轄市、自治區政府以及經濟特區、計劃單列市政府審批，各級地方政府中，又由發改委、商務廳（局）或者對外經濟貿易委員會（局）審批。我國過去引進外資多從國家層面和省域層面考慮，而今隨經濟的發展，地市級的城市和縣級區域更需要引進外資，而這些區域并無外資審批權，我國近年雖然也對部分地市級的城市下放外資審批權，但范圍有限，縣級城市也渴望對外資審批權。伴隨市場經濟發展而日益成熟的企業家和地方政府，對外資都有了相當的掌控能力，因此下放外資審批權對引進外資促進地級和縣級城市的經濟發展是有利的，我國已有條件全面下放外資引進審批權到縣級政府，先建立中央、省、地級市或洲、縣四級外資審批制度。

我國對外商投資企業實行復合審批制度，審批機構除商務部門外，發改委要對項目進行核準，企業上級主管部門、勞動部門、土地管理部門、規劃部門、外匯管理機構、技術主管部門等部門或機構都有審批權，審批機關多，審批環節多，加之部門保護和個別部門辦事遲緩，則給外商增加了負擔，降低了效率。逐步轉變職能，簡化審批機構，實行一個機構審批制或者建立統一的大廳審批，再逐步取消審批制度，在有條件的地方，可以直接實行登記制度。完全取消審批制而實行登記制度后，符合條件的外商投資企業只要到工商行政管理機關登記就可以成立，工商行政管理機關是外商投資企業唯一的設立機關。

我國對外商投資企業的審批制度要演進到登記制度，就要逐步取消發改委、商務部門等部門的審批權，發改委、商務部門逐步由對外資的市場準入審查為主逐步過渡到對外商投資企業的經營競爭監管為主，由直接審批逐步轉為依法規制，以優化外資結構和提高外資利用質量。這不是削減發改委、商務部門的權力，而是改革對外商投資企業的管理模式，提高外資管理水平，尤其是要依照競爭法律加強對外商投資的國家安全、反壟斷審查監控。由審批制逐步過渡到只要工商行政管理部門登記設立的制度，就是我國的工商行政管理部門依照公司法、企業法的規定，依法對外商投資企業和內資企業進行登記設立管理，確立對外商投資企業的中央、省、地級市或洲、縣四級設立登記制度。

(二)統一并簡化外商投資企業的設立標準

1、外商投資企業的設立標準存在五大弊端

多頭立法。我國對外資投資企業設立的立法權過于分散，法出多門，導致設立標準林立，立法級次低，法律淵源主要以規章為主，且與后頒布的公司法、物權法等法律沖突。上下級立法機關的立法和各級各地方政府的立法各不相同，設立標準不一導致外資引進的縱向和橫向都失調。我國外商投資企業的設立標準較原則，特別是各地政府的審批標準概括性強而未細化，不夠透明，有一些審批事項是根據一些未公開的內部文件規定進行審批的，這些未公開的內部文件是通過行政途徑下達的，外商對此頗有怨言。

立法滯后性。有些設立標準已經不合時宜，與市場經濟體制沖突。如設立外商投資企業要由中國合營者或中國合作者向企業主管部門提交項目建議書或可行性報告，由企業上級主管部門審批后再報審批機關。在計劃經濟下，參與外商投資企業的中方投資者大多有上級主管部門。隨著市場經濟發展，許多參與外商投資企業的新企業如公司等并無上級主管部門，原來有主管部門的企業也從主管部門的懷抱中脫離出來，若要經過審查，還須尋找一個主管部門。企業上級主管部門有時也是外商投資企業某一事項的審批機關或者行業管理部門，如果該部門基于本部門或者本行業的利益考慮，會形成外商投資領域的部門和行業保護主義。此外，在勞動、技術等方面屬于企業的經營自主權，亦應由投資者自主決定，政府不應干涉企業的“內政”，所以勞動部門、技術主管部門等相關部門不應再對這些事項進行審批。

條件繁雜且不合理。我國外商投資企業法規定了審批的積極標準和消極標準。積極標準是指審批機構鑒定外資積極作用的標準。如申請設立中外合資經營企業應注重經濟效益，采用先進技術設備和科學管理方法，能增加產品品種，提高產品質量和產量，節約能源和原材料；要有利于技術改造，能做到投資少、見效快、收益大；要能擴大產品出口，增加外匯收入；要能培訓技術人員和經營管理人員。消極標準則指不予審批的情形，如有損中國主權或者社會公共利益的，危及中國國家安全的，違反中國法律、法規的，不符合我國國民經濟發展要求的，可能造成環境污染的，簽訂的協議、合同、章程顯失公平的，等等。這些標準，除了市場準入標準外，較多地考慮技術引進、產品出口、外匯收支平衡、提高產品質量、人員勞動培訓等情況。設立標準對外資引進對全國或者區域市場的影響、對經濟不發達地區發展的貢獻、外資所投入的經濟部門的資本構成等因素考慮較少，導致審批時產生一定的盲目性，結果是注重數量，忽視質量；東部沿海地區引進外資多，西部欠發達地區引進外資少，地區間產生引資不平衡；從結構上看，多為加工型項目和勞動密集型項目，技術和資本密集型數量少；產業某些行業如房地產和旅館外資過多，個別行業幾乎為外資壟斷，某些急需外資的行業如農業、基礎設施和基礎工業、環保產業、高新技術產業等缺少外資投入，引資的產業結構失衡。

逐項審批。設立審批范圍和審批項目繁多，不僅限于協議、合同、章程，還涉及項目建議書、可行性報告和設立申請，連出資方式、投資比例的變化、注冊資本的增加或減少、出資的轉讓、資產抵押、委托管理、在國外或港澳地區設立分支機構、投資先行回收、經營期限的延長、企業的解散都要批準。我對外商投資企業的設立采取逐項審批的辦法，不論投資額大小，不論投向哪個行業，均須審批機關的審批。這種嚴格的審批辦法帶有濃厚的計劃經濟色彩，對企業經營事項進行審批干預企業經營自主權，使一些外國投資者望而卻步。取消企業設立、變更、終止過程的審批，有利于外商投資企業的自主經營。

疏于競爭過程監管。事無巨細，均須審批，商務部門一直陷于繁冗的外商投資審批事務中，工商行政管理機關依照批文進行登記，對外商投資企業的資本來源、資本充實、資本維持和經營競爭疏于監管或者無法監管，監管方式錯位導致不重視或者無力對競爭過程監管，導致外商投資企業資本虛空現象嚴重，外商濫用市場支配地位、卡特爾交易、經營者集中等違反市場規律和競爭法律的行為頻現，部分行業被外資壟斷，危及國家經濟安全，不利于內資企業和市場經濟的健康發展。依照公司法確立準則主義對外商投資企業實行登記成立制度，一方面減輕外國投資者的負擔，另一方面能讓發改委、商務部門和工商行政管理機關騰出手來，以保護國家安全和反壟斷監控為主對外商投資企業進行宏觀層面的競爭過程規制和監管，有利于企業結構優化和經濟結構調整。

2、為了革除五大弊端，我國宜統一并簡化內外資企業設立標準

放棄以企業設立審批引導外商投資的做法，宜轉變外資投向引導方式，以產業法和反壟斷法等競爭法的立法和執法，來明確引導外商投資產業政策和投資方向。

首先，簡化并制定統一的內外資企業設立標準，只規定外資的產業政策和投資方向，取消其他標準，明文公告，而不是內部下達，做到制度公開，政策透明。在產業法中制定統一的、全面綜合考慮各種因素的、透明度較高且易于執行的市場化產業標準，考慮國家安全和市場的自由競爭，注重利用外資的數量又要堅持以質取勝，政策應向技術和資本密集型項目傾斜，鼓勵外資投向西部地區，進行西部開發，鼓勵外資投向農業、基礎設施和基礎工業、環保產業、高新技術產業。土地使用、外匯、稅收等統一執行現有生效的土地法、外匯法、稅法等法律。

其次，在設立條件上，簡化設立條件。我國的個人獨資企業法、合伙企業法、公司法，企業的設立標準主要是從投資主體數量、資本數量、住所、治理機構等方面設立簡單易行的條件，并對企業設立實行文本審核為主的形式審查登記制，大大促進了內資企業的發展，外商投資企業設立逐步適用個人獨資企業法、合伙企業法、公司法的設立條件，依準則主義實行形式審查登記制度。

再者，在競爭法中，明確競爭規則，明確壟斷行為和不正當競爭行為，通過反壟斷法等競爭法的執法來不斷矯正外資投資方向，改設立審批為競爭過程規制監管，以市場手段和法律手段矯正和引導外商投資方向。

(三)縮短外商投資企業的設立期限，簡化設立程序

我國設立外商投資企業的設立程序包括立項、申請、審批、登記四個步驟。首先是立項。設立外商投資企業要由中國合營者或中國合作者向企業主管部門提交項目建議書或可行性報告，或者由外國投資者向擬設立企業的所在地縣級或縣級以上人民政府提交報告，由企業上級主管部門或縣級或縣級以上地方政府審批，這即是初步審查。初步審查也為外國投資者添加一道手續，增加了麻煩。初步審查是實行較嚴格的審批制的國家才實行的。實行申報登記與審批相結合的國家，一般沒有初步審查或立項的程序。其次是申請。經初步審查后，進入正式申請階段，企業設立申請人向審批機關提交申請書，可行性報告，合同和章程、董事名單，政府意見等諸多文件。然后是審批。審批機關接到文件后進行程序上的審查，即審查文件是否齊全，內容是否合法，申請是否符合程序，然后依據審批標準對外資進行實質審查，以決定是否批準，發給批準證書。最后還要登記。我國的外商投資企業的設立程序復雜，手續繁瑣。

我國對中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業的審批期限分別為3個月、45天、90天，都是從接到正式申請之日開始計算，如果加上初步審查的時間，一些審查部門稍一拖延，審批程序便延長到半年至一年。一些國家的審批期限較短，審批效率較高，如新加坡一個項目審批全過程只需10-20天，加拿大為收到申請書后45天。我國設立審批后還有30天的登記時間。相比而言，我國的審批期限是比較長的，雖可避免草率，但導致項目久拖不批，使外國投資者失去耐心和信心，由此拖黃外資項目。

將外商投資企業設立的審批制度改為登記制，將個人獨資企業法、合伙企業法、公司法中的設立程序和設立期限適用于外商投資企業，四個設立步驟將簡化為一個登記步驟，對符合設立條件的外商投資企業實行即時登記，大大簡化設立程序，減少設立手續，縮短設立時間，提高設立效率，以改善投資環境，而吸引外資并提高質量。

[1]方懿，我國外商投資企業審批制度研究（J），法制與經濟，2006；（22）， 10-11

[2]張鳳翔，中外合資企業公司法糾紛難點與審判分析（M），第1版，法律出版社，2010；30-37，147-166

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