建筑物拋擲物侵權制度的理論解析
——由三個典型案例引發的思考

□ 顧乾坤

（揚州大學，江蘇 揚州 225009）

建筑物拋擲物侵權制度的理論解析
——由三個典型案例引發的思考

□ 顧乾坤

（揚州大學，江蘇 揚州 225009）

近年來，我國建筑物拋擲物侵權案件不斷出現，由于缺乏明確的法律依據，導致各法院判決大相徑庭。新出臺的 《侵權責任法》第87條確立了拋擲物侵權制度的一般規則。但該條規定過于籠統，因而理論上的正確解析至關重要。本文認為，基于注重對處于弱勢的受害者保護之考量，此類型案件應采用無過錯責任之歸責原則，采取因果關系推定的方式，確立由可能加害的建筑物使用人承擔補償責任，并明確物業管理人在一定范圍內之安全保障責任。

建筑物拋擲物侵權；歸責原則；因果關系推定；物業管理人

隨著我國城市化進程的加快和經濟的飛速發展，近年來，建筑物拋擲物侵權案件不斷出現。建筑物拋擲物致人損害是指從建筑物中拋擲物品致他人損害，而又難以確定具體侵權人的損害事件。我國 《侵權責任法》頒布以前，由于相關理論的不成熟和法律的缺失，各地法院對于此類案件在處理上往往大相徑庭，此種類型的三個典型案件所做出的不同判決便是例證。在重慶煙灰缸案中，法院根據過錯推定原則，讓有嫌疑的住戶分擔賠償責任；在濟南菜板案中，法院以欠缺明確的被告駁回了原告的起訴，事后又以證據不足駁回了原告的訴訟請求；在深圳玻璃案中，法院認為沒有證據證明可能的業主對損害的發生有過錯，所以業主不用承擔侵權責任，而物業公司因為管理上的疏忽，承擔部分責任。新通過的《侵權責任法》第87條明確規定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。”該條規定使得此類型案件有了明確的法律依據，但由于規定得過于籠統，法院在審理具體案件時仍可能作出不同解釋，因此，該法條并沒有完全解決該類案件的處理問題。本文將對由此類型三個典型案例所引出的幾個基本理論問題進行初步探討，以期對未來的立法有一定的借鑒。

一、重慶煙灰缸案：“歸責原則”的錯誤適用

（一）“過錯推定”之謬誤

2001年5月，重慶的郝某走在人行道時被一只煙灰缸從高處砸中頭部，致其當場昏迷，后被鑒定為3級傷殘。經偵查，排除了他人故意實施傷害行為的可能性，但是無法確定具體的加害人。隨后，受害人郝某向位于事發地段的居民樓可能拋擲物品的業主提起訴訟，要求這些業主共同承擔民事侵權責任。法院經審理認為，對于可能拋擲物品的業主，根據過錯推定原則，只要其不能舉證排除自己有扔煙灰缸的可能性，就要承擔賠償責任。法院最后判決由該建筑物的住戶分擔責任。

該案判決是根據過錯推定原則做出的，這在判決理由書中有明確說明。那么對于建筑物拋擲物侵權案件是否應該適用過錯推定原則呢？筆者認為不妥。由于當時《侵權責任法》尚未出臺，重慶法院根據過錯推定來判決，無疑是適用了《民法通則》第126條之規定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。”然而，本案中致人損害的物不僅無法確定是被拋擲還是墜落，也無法確定其所有人或管理人，可見過錯推定原則在此并不適用。同時，錯誤適用該條規定也表明法院沒有認識到建筑物拋擲物致人損害侵權與建筑物或者其他設施致人損害侵權之間的區別。建筑物拋擲物侵權行為規范的是侵權行為，是人的積極作為，亦即行為人通過高層建筑拋擲物品的行為；而建筑物或者其他設施致人損害侵權行為所規范的是責任承擔者所有或者管理使用的建筑物及建筑物上的擱置物、懸掛物、墜落物，規制的是責任人的不作為。而且建筑物或者其他設施致人損害的致害物是建筑物的組成部分或者其上的擱置物、懸掛物；而建筑物拋擲物致人損害的拋擲物必須是建筑物以外的其他物。建筑物拋擲物侵權行為最大的特點在于不能確定具體的侵權行為人，但在建筑物或者其他設施致人損害侵權行為中，作為責任主體的所有人、管理人或者使用人一般是確定的。因此，法院根據《民法通則》第126條所作判決是不正確的。

（二）公平原則抑或無過錯原則

有學者認為，建筑物拋擲物侵權行為應采用公平歸責原則，并指出公平責任在解決建筑物拋擲物侵權損害賠償問題上具有創造性和強大的優勢，比如公平責任原則可以避開“過錯”，在承擔賠償責任時讓其他無辜住戶情感上更容易接受。［1］認為此類案件應采用公平責任原則，一般以《民法通則》第132條作為法條依據，即“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。”但筆者認為，采用公平原則是錯誤的。從《民法通則》第132條可以看出，適用公平責任原則的前提是 “當事人對造成損害都沒有過錯的”。所以公平原則的適用是針對行為人和受害人雙方均無過錯的情況。在“重慶煙灰缸”案中，受害人和無辜的住戶沒有過錯，拋擲人有過錯，而這個真正的拋擲人毫無疑問是隱藏在無辜的住戶中。因此，“當事人對造成損害都沒有過錯的”這一前提是不能成立的。同時，《民法通則》第132條規定的“根據實際情況，由當事人分擔民事責任”中的分擔責任，要求在當事人之間進行，即在真正的拋擲人和受害人之間分擔責任，而不是在可能致害的住戶中去分擔責任，作為并沒有實施加害行為的住戶來說，他們因為沒有實施任何行為，所以并不具備該案民法上“當事人”的主體資格。由此可見，在建筑物拋擲物侵權損害賠償責任中采用公平責任原則也不恰當。

筆者認為，此類案件應采用無過錯責任的歸責原則。“無過錯”并不是指加害人沒有過錯也要承擔責任，而是指在法律有特別規定的情況下，責任承擔不以過錯為要件，而應由因果關系作為追究加害人侵權責任的一項最終依據。在建筑物拋擲物侵權案件中適用無過錯責任原則能最大程度地體現公平。當代社會，在一些特定領域中，人與人之間往往存在著某些地位上的不平等。“平等的社會強調的是矯正正義，而不平等的社會強調的是分配正義。”［2］所以，傳統的矯正正義在這種當事人地位不平等的現實下就會凸顯出很大程度的不公平。針對這種情況，有學者提出了要從分配正義的角度來重新考量侵權責任，具體來說就是不僅考慮損害事實的存在，同時要考慮當事人地位不平等所造成的對損害不一致的承擔能力。即在侵權損害劃分責任的過程中，先將一方當事人放在較為弱勢的地位上考慮，從而將責任更多地分配給另一方當事人承擔。具體到建筑物拋擲物侵權案件中，由于不能確定具體侵權人，體現分配正義的無過錯責任原則確定由可能致害的群體對他人的損害結果承擔損害賠償責任，這體現出在侵權法發展過程中，越來越強調把受害方作為弱勢的一方保護的趨勢。有學者認為讓可能致害的住戶承擔賠償責任“一者無異于是對真正行為人的放任，二者對絕大部分業主來說也不公平”。［3］其實“公平”本來就不是絕對的，讓受害人自擔責任對受害人不公平，讓可能致害卻是無辜的住戶承擔責任又是對他們的不公。如果說讓可能致害的住戶承擔責任是錯誤的理論，但是 “允許我們默認一種有錯誤的理論的唯一前提是尚無一種較好的理論。同樣，使我們忍受一種不正義只能是在需要用它來避免另一種更大的不正義的情況下才有可能。”［4］（p4）也許我們無法就此判斷誰是更大的正義，但我們可以憑經驗判斷采用哪種方法更加合理，更加符合社會公共利益之需要。

二、濟南菜板案：“推定”的僵化理解

（一）行為之分野：與共同危險行為的比較

2001年6月，濟南的孟大娘被從樓上拋擲而出的一塊菜板擊倒在地，經搶救無效死亡。經勘查，無法確定是何人拋擲菜板。后孟大娘的近親屬將該樓可能拋擲物品的業主訴至法院，要求他們承擔相應的民事侵權責任。原一審法院依據《民事訴訟法》第108條，以本訴沒有明確的被告為由，裁定駁回了原告的起訴。原告不服上訴，法院最終以“原告不能舉證證明造成其母死亡的木墩的具體所有人或管理人，即證明侵權主體的證據不足”，“應當承擔舉證不能的法律后果”為由，判決駁回了原告的訴訟請求。而最高人民法院法官對此理解為本案屬于 “非典型性的共同危險行為致人損害的情況”，可以參考共同危險行為致人損害的原理進行處理。［5］（p123－124）

筆者認為，最高人民法院的此種理解值得商榷。它沒有把建筑物拋擲物侵權行為與共同危險行為區別開來。共同危險行為是指數人實施的危險行為都有造成他人損害的可能， 但不知數人中何人造成實際的損害。［6］（p398）二者相似處在于在損害已經發生的情況下都不能確定具體的侵權人。但二者的區別主要表現在：其一，在共同危險行為中，數個危險行為人是確定的且數人都從事了可能致人損害的危險行為；而在建筑物拋擲物侵權行為中，只有一人實施了致害行為而難以確定具體的侵權人。其二，在共同危險行為中，實施危險行為的數人主觀上存在共同的過錯；而在建筑物拋擲物侵權案件中則只有實施致害行為的人有過錯，沒有共同過錯。因此，在處理建筑物拋擲物侵權行為案件時，將其作為非典型的共同危險行為準用共同危險行為的觀點是不能成立的。

（二）過錯推定、侵害行為推定抑或因果關系推定

該案判決依然堅持過錯推定的歸責原則，適用舉證責任倒置且固執地認為唯一倒置的只能是過錯要件。此案判決原告敗訴的理由是原告不能證明具體的侵權人與受害人受到損害之間的因果關系。然而，現實情況是受害者受到拋擲物損害時大多當場暈厥甚至死亡，受害者不應在遭受身體創傷的同時還得承擔可能因舉證不能所導致敗訴的不利后果，這無異于是法律給予受害人的二度傷害。針對這一情況，《侵權責任法》第87條規定由可能加害的業主承擔責任，實際上采取了一種新的推定機制，在法律上推定可能加害的業主都和損害具有因果關系，它是對固守過錯推定方式的突破，值得肯定。

所謂推定，是指根據已知的事實，對未知的事實所進行的推斷和確定。民法上除過錯推定外，還有兩種客觀上推定的情形：一是對因果關系的推定；二是對侵權行為的推定。［7］過錯推定原則前文已作分析，在此不贅。侵權行為的推定是指在原告無法證明加害事實的情況下，由法官根據有關法律規定和客觀事實來推定某種加害行為的存在。［8］在法國的有關判例中，對于建筑物內的物致人損害，法官常常根據推定原則來確定行為人的責任，［9］（p298）但這種責任的前提是推定的基礎事實是確實存在的。如果建筑物為一人所有并且由一人使用，那么在拋擲物致人損害后，可以采取侵權行為推定的方式，推定建筑物的所有人和管理人應當承擔賠償責任。但在實踐中，小區采取建筑物區分所有的情況下，一棟建筑物有成百上千的居民，那么造成損害的潛在加害人也有成百上千，法律不可能推定每個人都是實際上的加害人，可見侵權行為的推定在此不能適用。

既不能采用過錯推定又不能適用侵權行為的推定，那么只能考慮因果關系推定的方法，即在業主無法舉證證明自己不可能實施加害行為的情況下，推定所有的業主都與損害的發生具有法律上的因果聯系。因果關系推定是指在發生現實損害和事實上的侵權行為之間，推定二者之間具有法律規定意義上的因果聯系，是受害人在證明其損害結果與行為人的行為之間有初步的因果關系的基礎上，由法官對因果關系的存在進行推定，而同時也允許行為人舉證予以推翻。［10］在建筑物拋擲物侵權案件中，由于受害人所受創傷都是由高處拋物所致，因此傷情往往相當嚴重，大多當場暈倒，有的甚至當場死亡，如果要求受害人舉證難度很大，而采用因果關系推定，受害人不必舉證證明因果關系的存在，而是由法官推定一定范圍內的業主與損害之間因果關系的存在，這種做法是合理的。當然這種推定的因果關系是能被證據推翻的，如找到真正的侵權行為人。《侵權責任法》第87條也正是在因果關系推定這一方式上作出由可能加害的建筑物使用人承擔補償責任規定的。

三、深圳玻璃案：物業公司擔責的合理性

（一）責任來源：物業管理人的安全保障義務

2006年5月，深圳小學生鐘某放學回家，在經過一小區時被一塊從樓上拋擲出的玻璃擊中頭部，經搶救無效身亡。經勘驗所得的已有證據無法證實具體的行為加害人。后鐘某父母把事發小區有拋擲物品可能性的相關業主和本小區物業服務公司訴至法院，要求全體被告承擔損害賠償責任。法院經審理認為，根據現行法律規定和現有證據，無法查明各被告業主是本次事故的共同侵權行為人，同樣也無法證實本案各被告存在實施共同危險行為的可能性。原告在沒有證據證明具體侵權行為實施人導致無法履行自己舉證責任的情況下，要求全體被告業主承擔賠償責任，于法無據。法院不予支持。裁判同時提到，根據調查，在本次事故發生前，剛剛在該事發地段附近發生了一起建筑物拋擲物侵權行為事件。由于作為被告的該物業服務公司無法舉證證明其已經及時履行管理服務職責，那么根據法律規定就可以推定其未能履行職責，應對受害人遭受的損失承擔部分賠償責任。因此，一審法院駁回了原告對可能拋擲玻璃業主的賠償請求，同時認為物業服務公司未能盡力履行職責，判決其承擔部分賠償責任。

對此筆者認為，如果物業公司沒有盡到其應盡職責，應承擔相應的責任。我國《物業管理條例》第47條規定：“物業管理企業應當協助做好物業管理區域內的安全防范工作。發生安全事故時，物業管理企業在采取應急措施的同時，應當及時向有關行政管理部門報告，協助做好救助工作”，這應當看作為法律上對物業管理人承擔義務的要求。［11］建筑物拋擲物侵權案件中，如果小區配有物業管理人，則其負有安全保障義務。此義務最初是由德國侵權行為法提出的，原指場所的所有人、管理人和經營人保護公眾交通安全的義務，后擴張到其他社會活動。其理論基礎在于基于特定的經營目的而產生的對有關特殊身份的主體進行的保護義務，也是將經濟損害的防止責任由那些能夠以最低成本避免風險的人來承擔的法經濟學的要求。［12］（p113）由于物業管理人是專門的管理經營機構，與業主之間是有償服務，具有一定的人力、物力和豐富的管理經驗，對其從事經營活動所使用的場所具有他人不可代替的控制能力，最可能了解整個場所的實際情況、預見可能發生的危險和損害，并且最可能采取必要的措施防止損害的發生或者使之減輕。因此，由沒有盡到安全保障義務的物業管理人承擔相應的責任是正當的。

具體到建筑物拋擲物致害案件中，物業管理人承擔的義務主要有兩方面的內容，一是保護業主的人身和財產安全義務，二是防范和制止業主侵權行為的義務。但對于物業管理人是否違反了此種義務，法律上沒有規定明確具體的標準。筆者認為，在司法實踐中，法官應當根據個案的不同情況予以認定。比如在管理上，為了讓不拋擲物致害發生，是否經常檢查并且告誡用戶不要在建筑物上邊緣擱置物體；是否對臨時進入建筑物邊緣的人員，如施工人員、清潔人員派專人監管，并在地面設置臨時禁行區；是否為了加強監管，而在必要的公眾場所安裝保安監控設施以及在發生了侵害情形時是否為了防止損害的擴大而對受害人進行了必要的救助措施等等。

（二）義務之界限：與經營者安全保障義務的比較

現實生活中，各種生活小區中往往存在很多商業用途的物業使用者，如便利店、餐館、健身房等經營者作為業主，那么如果一個健身房的會員或便利店的顧客在去健身或購物的路上，在社區里受到從建筑物上拋擲物造成損害時，是否可以準用經營者安全保障義務來進行處理？這就需要理清經營者的安全保障義務與物業管理人的安全保障義務的關系。

經營者的安全保障義務是指經營者在經營場所對消費者、潛在的消費者或者其他進入服務場所的人之人身、財產安全依法承擔的安全保障義務。［13］（p272）在損害是由第三人的因素引起并且加害人不能確定時，經營者承擔補充責任。最高人民法院《關于審理人身損害賠償責任適用法律若干問題的解釋》第6條確定了這一責任，《侵權責任法》第37條在此基礎上增加了群眾性活動組織者的安全保障義務及補充義務。從外觀上看，物業公司作為小區的管理者，而且提供的是有償服務，與經營者的安全保障義務很相似。但這兩者的區別是主要的，前者責任的產生是小區業主的侵權行為所致，受害者可能是任何人；后者的責任產生是由經營者的消極不作為加上第三人的積極加害行為共同所致，受害者是前來該經營者場所的消費者或被組織人。另外，經營者的安全保障義務的范圍一般是在經營場所或其管理的范圍，如停車場、商場進出口等，而物業管理人安全保障責任的地點要求是整個小區，這兩者在空間上并不一致。因此，一般情況下二者是不能混淆適用的。

（三）責任之選擇：與經營者安全保障責任的競合

實踐中也存在這樣一種情形：既可以適用建筑物拋擲物侵權責任去追究所有可能實施拋擲行為的人，也可以追究沒有盡到安全保障義務的經營者的責任，也就是建筑物拋擲物侵權責任會與經營者的安全保障責任發生競合。這種情形發生的要件是：第一，受害人為特殊主體，是消費者或活動的被組織者；第二，損害發生在經營場所或活動場地及其有關領域，并因從建筑物上的拋擲物造成，且加害人不能查明；第三，經營者或活動組織者未盡安全保障義務；第四、造成了損害事實。在這種情況下，這兩種侵權責任出現競合。［14］（p358－359）對于請求權的競合，一般是賦予權利人以選擇權。就建筑物拋擲物侵權案件而言，筆者認為，應當先考慮經營者的安全保障責任，因為經營者安全保障責任的義務人和責任承擔是明確的，而建筑物拋擲物侵權責任是在必然犧牲一定無辜者的前提下對受害人損失的補償，其法律成本較高。因此，在兩種責任發生競合時，應優先適用經營者安全保障責任，在不能歸責于經營者時，再適用建筑物拋擲物侵權責任。

［1］［7］［10］王利明.拋擲物致人損害的責任［J］.政法論壇，2006，（06）：24－43.

［2］徐愛國.分配正義與矯正正義［N］.法制日報，2007－12－10.

［3］麻錦亮.拋擲物侵權責任——在價值與邏輯之間［J］.判解研究，2004，（02）.

［4］羅爾斯.正義論［M］.何懷宏等譯.中國社會科學出版社，1988.

［5］楊立新，張新寶，姚輝.侵權法三人談［M］.法律出版社，2007.

［6］王利明.侵權行為法歸責原則研究［M］.中國政法大學出版社，2004.

［8］謝哲勝.高層建筑物墜落物致人損害的責任［J］.月旦民商法雜志，2005，（09）：137－138.

［9］馮·巴爾.歐洲比較侵權行為法（上卷）［M］.張新寶譯.法律出版社，2004.

［11］尹開源，宋明鎖.析公共場所損害賠償責任［N］.人民法院報，2000－05－27.

［12］黃松有.最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用［M］.人民法院出版社，2004.

［13］張新寶.侵權責任法原理［M］.中國人民大學出版社，2005.

［14］段厚省.民法請求權論［M］.人民法院出版社，2006.

（責任編輯：王秀艷）

The Theoretical Analysis of the Personal Damage Caused by Throwing Objects from Buildings——Thought of Three Typical Cases

Gu Qiankun

In recent years there have been many buildings of throwing objects infringement cases.The absence of clear legal basis for the court decision led to very different.New introduction of the “Tort Law” established in article eighty－seventh of the throwing object the general rules of tort system.But the article is too general provisions，the correct theoretical analysis which is even more important.Out of consideration for protection of vulnerable victims，the types of cases should be adopted no－fault liability of responsibility principle，by the way causation presumption.May harm the building by the user bear the compensation liability，and by the property manager within a certain range assumes responsibility for safety and security.

personal damage caused by throwing objects from buildings；principle of assumed liability；presumption of causality；property manager

D923.7

A

1007－8207（2011）06－0073－04

2011－03－15

顧乾坤 （1987—），男，江蘇鹽城人，揚州大學法學院民商法學碩士研究生，研究方向為民法理論與實踐。