淺析民族地區立法變通權

［摘要］既要保障國家法律的統一實施，又要依法對國家法律變通實施，這是我國民族地區實施國家法律的基本特點。法律變通不僅是法律實施中解決國家法律與民族特點沖突的有效方法，而且具有可靠的理論根據和客觀根據支持。法律變通權是法律賦予民族地區的特有權力，是自治權的重要組成部分。我國民族地區的法律變通工作取得了一定成績，但由于種種原因，還存在一些問題。

［關鍵詞］法律變通權；民族自治地方；立法變通權

［中圖分類號］D920.0 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1005-3115（2011）08-0065-03

在多民族的國家中，國家的法律在少數民族地區是否得到有效實施，是衡量國家法制建設程度的一個重要標志。我國為保障國家法律在少數民族地區的有效實施，在立法中規定了堅持民族平等、尊重少數民族風俗習慣、維護民族地區自治權、在訴訟中實行民族語言平等原則，并賦予民族自治地區法律變通權。筆者認為，要使國家的法律在少數民族地區得到有效實施，重要的問題是解決實施方法問題，因為實施方法直接關系到實施效果，立法變通正是促進國家法律在民族地區有效實施的最好方法。

一 、立法變通權的性質

立法變通權指民族自治地方的人民代表大會根據本民族的實際情況，對國家的基本法律和其他法律法規在立法上做出變通規定的權力。根據現有法律規定和立法實踐，民族自治地方立法機關行使立法變通權的范圍大致有三個層次：國家基本法律的變通；國家一般法規的變通；對地方法規的變通。對于立法變通權的性質，學術界尚少專門探討，有學者曾對民族自治地方法律變通權進行過闡述，但對于立法變通權的性質并未作直接分析，只是涵蓋在法律變通的性質分析中。筆者認為，立法變通權的性質應從以下幾個方面進行分析:

（一）立法變通權是立法權力體系中的一項權力，而不是一種權利

立法權一般都不是單一的權力結構，它是一種綜合性的權力體系。立法變通權便是這一綜合體系中的一項權力。許多國家的立法權力體系中都有立法變通權的設置，我國法律最初僅賦予民族自治地方的人民代表大會立法變通權，后來又賦予經濟特區的人民代表大會及其常務委員會立法變通權。而無論是民族自治地方還是經濟特區的立法變通權，都是以權力的形式表現出來的。在現有的成果中，有些學者把立法變通權定位為一種權利，將民族自治地方的立法變通權視為一項權利，并歸屬為自治權的重要組成部分。這種觀點有兩個明顯的問題：一是混淆了權利與權力的概念，二是將立法權限范圍等同于立法權。筆者認為，這種理論上定位的錯誤，很可能會導致行使這項權力的偏差甚至錯誤，因此有必要從理論上加以澄清。

首先，就權利和權力來說，雖然學術界大多都認為這是兩個相互聯系的概念，但對于權利與權力為兩個不同的概念這一點，并沒有什么異議，學者們也從不同角度對兩者的區別進行了闡述。筆者認為，權利與權力最主要的區別在于：權利表現為個人按照自我意志而進行的自由選擇，其主體通常指的是個人，權力通常表現為一定的國家機關的職能，其主體往往是指國家機關，國家機關行使權力或具有無可選擇性或可在職能范圍內作出自主性的選擇。如果我們將立法變通權定位為一種權利，將導出立法變通權的主體是個人，且是個人按照自我意志而進行的自由選擇，這在法理上說不通，從我國現行法律規定來說也不能成立。根據我國憲法與法律的規定，享有立法變通權的主體只有民族自治地方的人民代表大會和經濟特區的人民代表大會及其常委會，即立法變通權的主體只是國家機關，個人不是立法變通權的主體。雖然我國《立法法》對民族自治地方立法變通權規定:“自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定。”但這并不能作為立法變通權是一種權利的法的依據。其次，就立法權限范圍與立法權來說，立法權是國家權力體系的一個重要組成部分，在現代社會，立法權是專指由特定國家機關所行使的，旨在制定和變動規范性法律文件的一項權力，它是與司法權、行政權相對應的一個概念。立法權限范圍則是指立法權行使的界限，具體說，它主要涉及兩個方面的問題:一是立法主體可以就哪些事項立法，二是立法主體不能就哪些事項立法。由此可見，立法權限范圍與立法權也是兩個不同的概念。我國憲法和法律對立法變通權的權限范圍并沒有作出具體的規定，立法實踐往往從現有法律規定來推定立法變通權的權限范圍，也就是將享有立法變通權的主體的職權范圍推定為其立法的權限范圍，但這并不能作為立法變通權是一種權利的證明。

（二）立法變通權具有自主性，是一種自主型立法權

國家之所以設置立法變通權，其目的之一是為了解決特定區域內的特殊需要和特殊問題，因此，立法變通權具有自主性的屬性，即享有立法變通權的主體可以根據本區域內的特殊需要和特殊情況自主制定法定的規范性法律文件。在我國，無論是對于民族自治地方的立法變通權還是經濟特區的立法變通權，憲法或法律規定其行使時所應遵循的基本原則都是“不相違背原則”，即享有立法變通權的主體在立法中必須遵循法律和行政法規的基本原則，不得與之相違背。如我國《立法法》規定，自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定，但不得違背法律或者行政法規的基本原則。這意味著民族自治地方的人民代表大會只要不違背法律和行政法規的基本原則，就可以根據本民族的特點自主地作出變通性的規定。也就是在這個意義上，我們說立法變通權具有自主性，是一種自主型的立法權。

（三）立法變通權是一種地方立法權

從立法權的級別來說，往往有國家立法權和地方立法權之分。地方立法權指的是特定的地方政權機關制定和變動規范性法律文件的權力。立法變通權之所以是一種地方立法權，從立法變通權設置的目的以及有關法律的規定都可以得以說明。立法變通權設置的目的除了解決特定區域內的特殊需要和特殊問題外，還有一個重要目的，就是通過立法變通權的行使，使國家的法律能在特定區域內得到有效實施，可以說，立法變通權在最初設置上就被定位為一種地方立法權。而憲法和法律在對立法變通權的規定方面又進一步加以確認。如我國現行憲法和法律規定的享有立法變通權的主體都只是地方的政權機關——民族自治地方的人民代表大會和經濟特區所在地的市人民代表大會及其常委會，且規定民族自治地方的人民代表大會和經濟特區所在地的市人民代表大會及其常委會行使立法變通權所制定的規范性法律文件，都或僅適用于本民族自治地方或僅適用于本經濟特區。主體的地方性及適用范圍的地方性，是立法變通權作為地方立法權的兩個重要標志。

二、民族地區立法變通的理論分析

（一）立法變通權的法理學依據

從法律平等原則講，法律面前人人平等是在照顧差別前提下的平等，即平等首先要求照顧不同群體和不同地域的特殊情況和特殊利益。法律是國家制定或認可，并由國家強制力保證實施的調整社會關系的行為規則。但法律執行的嚴格性和準確性，并不意味著千篇一律。法律是調整社會關系的行為規則，而社會關系是復雜、多樣和廣泛的，并不能為法律規范全部包容。因此，法律所提供的行為規則，不是絕對的，而是一般的、普遍的。正因如此，在法律實施的具體過程中，對于不同的人或不同地域，這一行為規則因情況的不同，就存在變通的可能。這種變通是根據特定人或特定地域在適用上的靈活處理，不是法律適用性質上的改變，不會導致對法律的違反，更不是對法律嚴肅性的破壞，相反是法律實施中原則性和靈活性的具體體現。因此，對少數民族基于其習俗實施的行為，鑒于其特殊的客觀原因和主觀心理，應給予區別對待，這是實質平等的體現。

（二）立法變通權的客觀依據

與一般漢族地區相比，我國少數民族地區大多生產方式落后、自然地理條件惡劣、交通閉塞、居住地偏僻、教育文化水平低，這種狀況導致少數民族群眾中文盲、半文盲率高，法盲多，國家法律在少數民族地區的普及以及國家司法權力對少數民族的影響有限，法律運行機制不暢，而各民族在歷史發展中積淀的風俗習慣及宗教對群眾生活、思維仍有著深遠的影響。少數民族地區的這種經濟基礎及社會狀況迫切要求從實際出發，因地、因民族變通實施法律的相關規定。少數民族問題的共同性是一種客觀實際，少數民族問題的特殊性即“當地民族政治、經濟和文化的特點”也是一種客觀實際。如果說，民族地區與非民族地區存在的共性是民族地區維護國家法律統一實施的客觀基礎，那么，民族地區的特殊性則是民族地區變通實施法律的客觀依據。

三、現階段我國立法變通權存在的問題

（一）立法變通權主體不一致

據筆者統計，在明確授權民族自治地方可以制定變通或補充規定的法律中，可以制定變通規定的主體達五類:民族自治地方人民代表大會，民族自治地方人民代表大會及其常務委員會，民族自治地方自治機關，省、自治區人民代表大會常務委員會，自治區人民代表大會常務委員會。這樣的規定導致民族自治地方法律變通權的行使主體不統一，不利于民族自治地方變通法律的自治權的實現。

（二）民族自治權不完整

民族區域自治法是根據憲法制定的，隨著我國體制的改革，憲法作為根本大法已適時進行了兩次修訂。但民族區域自治法中的很多提法卻還停留在過時的計劃經濟內容上。從現實運行和操作中來看，民族自治地方的許多干部思想和行動都在不自覺中步人了市場經濟的行列，但由于缺乏更新、更為完善的自治法，尤其是缺乏更為具體的單行條例的規范和指導，在行動上不同程度存在盲目性，思想上也存在后顧之憂。

(三) 監督機制不健全

從基本制度上講，民族自治地方的司法機關和行政機關受民族自治地方人大的領導和監督，并向其匯報工作，它們在執法中對法律所作的變通處理，應受到同級人大的監督，同時根據憲法和法律，人民檢察院是國家的法律監督機關，對是否正確遵守和執行法律有監督權，民族自治地方的檢察機關對國家法律在民族自治地方的變通司法，當然也享有監督權。一方面由于缺乏監督的理論指導，另一方面，監督的具體制度并未建立，當地人大和檢察機關并未積極、充分地行使這種監督權，變通司法實際并未受到有效監督。

(四) 變通立法制度不完善

我國現行的憲法和法律只有個別條文涉及法律變通權問題，而且是從自治權的原則性角度加以確認的，局限性很大，法律變通權的基本涵義、范圍、結構、適用條件、程序和保障措施均未規定，變通立法制度很不完善。僅以變通立法的制定、批準制度的混亂為例足可證明。從民族自治地方變通規定的制定機關來說，法律授權規定有四種：《森林法》和《國旗法》規定的是民族自治地方的自治機關，《婚姻法》和《收養法》規定的是民族自治地方的人大及其常委會，《繼承法》、《民法通則》和《民事訴訟法》規定的是民族自治地方的人大，《刑法》和《傳染病防治法》規定的是自治區、省的人大。這些規定的缺陷顯而易見。

四、民族地區實施立法變通權的途徑

(一)統一立法變通權主體

由于各部法律法規在制定時相互之間缺乏溝通，出現了立法變通權主體不一致的情形，這樣既使民族自治地方立法變通復雜化，又不利于維護法制統一。因此，建議將民族自治地方享有立法變通權的主體統一改為民族自治地方的人民代表大會及其常務委員會，以結束行使變通權主體的混亂局面。作為國家權力機關，人民代表大會制定符合民族自治地方政治、經濟、文化特點的變通規定，具有最高的權威性，而在人民代表大會閉會期間應由人大常委會來行使這項權力。

(二)有限度地拓寬立法變通的范圍

所謂“有限度”，指民族自治地方行使立法變通權時要遵守《立法法》第66條第2款關于變通范圍的限制性規定，即法律和行政法規的基本原則不得變通、憲法和民族區域自治法不得變通、法律和行政法規中專門就民族自治地方所作的規定不得變通。所謂“拓寬”，是指應該進一步擴大民族自治地方結合本民族實際情況變通法律的范圍。我國大部分法律法規都沒有明確規定民族自治地方可以對其變通執行，這種情況下，民族自治地方不敢也不可能積極主動地對法律法規沒有明確規定，而民族自治地方又確實需要對法律法規進行變通，這無形制約了民族自治地方法律變通權的實現。因此，只要民族自治地方在不違背憲法和法律法規關于民族自治地方制定變通規定的總原則，法律法規就應該明確規定允許民族自治地方可以根據本民族實際情況對其進行變通。

(三)完善立法變通權的監督機制

首先，加強變通立法監督。特別是應完善批準制度和備案制度，改變批準與備案的形式主義，進行實質性的事前與事后監督，以控制和糾正立法變通權行使的偏差或失誤，進而保證立法變通權行使的合法性和有效性。實踐證明，強化對民族自治地方行使變通立法的監督機制，是保證變通立法權正確、合法行使的重要環節。因此應當加強變通立法權的具體制度建設，就是說，對監督的內容、范圍、條件、方式、程序、期限等作出相應的具體規定，做到監督有法可依，推進整個變通立法監督機制真正納入法制化的軌道。

（四）加強民族自治地方立法隊伍建設

立法機構要有與立法所需的立法隊伍，包括立法干部的數量和質量。從當前來說，首先要擴大立法干部隊伍的數量。目前，自治區人大除制定地方性法規外，還要制定自治法規，并且還要批準所轄的自治州、自治縣的自治法規。轄有自治州、自治縣的省的人大，除不制定自治法規外，其他任務與自治區人大一樣艱巨。然而，目前自治區和轄有自治州、自治縣的省的人大立法人員編制太少，難以勝任雙重的立法任務。自治州、自治縣人大立法人員編制，也不適應立法工作的需要。因此，擴大那族自治地方立法隊伍建設，已是當務之急。同時，要提高民族自治地方及其上級人大工作人員的法律素質。

［參考文獻］

［1］胡啟忠.論民族地區的法律變通[J].西南民族學院學報，2002，（2）.

［2］吳宗金，張曉輝.中國民族法學[M].北京:法律出版社，2004.

［3］吳光宇.論民族區域自治的立法監督[J].民族研究，2005，（1）.

［4］羅季常，胡啟忠.我國刑法對少數民族的適用問題初探[J].西南民族學院學報，1990，（2）.

［5］吳宗金，敖德俊主編.中國民族立法理論與實踐[M].北京：中國民主法制出版社，1998.

［6］王勇.變通立法芻議[J].西南民族學院學報(哲社版)，1994.

［7］英#8226;弗里德利希#8226;馮#8226;哈耶克.法律、立法與自由 [M].北京:中國大百科全書出版社，2000.