淺談《侵權責任法》對醫療侵權舉證責任分配之變革

摘 要 目的： 研究醫療侵權舉證責任如何分配的問題。方法： 運用對比、推理分析，指出新的舉證責任分配規則的合理與不足處，最后從緩解醫患矛盾、維護雙方法律地位平等的意義出發給出建議。結果與結論： 目前患方仍處于舉證不力的困境，建議通過對因果關系實行限定條件下的推定、規定舉證責任緩和規則、規范醫方診療行為等措施來緩解患方舉證難的問題。

關鍵詞 舉證責任 醫療侵權 歸責原則

中圖分類號：DF713 文獻標識碼：C 文章編號：1006-1533(2011)07-0351-04

Discussion on the reform of allocating the burden of proof of medical tort in the “Tort Liability Act”

ZHANG Yue，SHAO Rong

（Research Center of Pharmaceutical Industry Development，China Pharmaceutical University，Nanjing，211198）

ABSTRACT Objective: To research on the allocation for the burden of proof of medical tort. Methods: The advantages and disadvantages of the rule of the allocation for the burden of proof of medical tort reform were indicated by comparative and reasoning analyses. Finally，some proposals were given to ease the contradiction between doctors and patients and maintain the legal equality of the two sides. Results Conclusions: At present，patients were still in trouble of supplying proof of medical tort，some measures including implementing causation presumption under limited conditions，formulating some rules for easing the burden of proof，regulating the medical clinic behaviors and so on could be taken to alleviate patients’ difficulties.

KEY WORDS the burden of proof；medical tort；doctrine of liability

隨著市場經濟制度的不斷完善，公眾的權利意識、對醫方的需求及醫方對利益的追求等諸多因素使得醫患關系日趨緊張，醫患糾紛也逐漸成為社會生活中頻繁出現的一類民事訴訟。

醫患糾紛不僅有損于醫療機構及醫護人員在患者心目中的形象，而且有損于醫療服務質量，最終損害患者的利益。醫療侵權作為特殊的侵權類型，也須由法律做出特別規定。為此，《侵權責任法》設立了“醫療損害責任”專章，從法律層面明確了醫療損害賠償的歸責原則、舉證責任的分配、醫患雙方的權利與義務等。其中，舉證責任的分配尤其重要，關系著司法審判的公平公正，影響著雙方的權利與義務。應該說，在醫療侵權損害賠償中，如何在醫患之間合理分配舉證責任是一大難題，也是至關重要的問題。

1 民事舉證責任分配的含義

《最高人民法院關于民事訴訟證據的規定》（以下簡稱《規定》）第二條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”該條首次明確了舉證責任的雙重含義，即第一款規定了行為責任，指當事人須對主張的事實提供證據；第二款規定了結果責任，指在案件事實真偽不明時，主張該事實的當事人承擔不利的訴訟后果。

舉證責任分配需解決雙方當事人中應由誰對某個事實負舉證責任的問題。目前，民事舉證責任的分配以“誰主張，誰舉證”為原則，以“舉證責任倒置”為例外。舉證責任倒置制度是指基于法律規定，將通常情形下由提出主張的一方當事人對某事承擔舉證責任改由對方就該事實不存在承擔舉證責任，若對方不能就此證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。

2 《侵權責任法》實施前我國醫療侵權舉證責任倒置制度的評析

依據《規定》第四條第八項“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在過錯承擔舉證責任”，可知在醫療侵權訴訟中，舉證責任分配采取過錯和因果關系舉證責任雙重倒置模式，歸責原則適用過錯推定責任原則。

2.1 舉證責任倒置制度的出臺背景

在《規定》實施前，醫療侵權舉證責任全部由患方來承擔，即患方需證明：1）醫方的診療行為違法；2）醫方具有主觀過錯；3）患方遭受損害；4）醫方的違法行為與患方的損害具有因果關系。這種“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配規則對患者十分不公平，由于患者缺乏醫學專業知識，很難搜集到相關證據來證明違法行為與損害結果之間有因果關系以及醫療機構主觀上存在過錯，只能搜集到一些表面證據，如違法行為和自身的損害結果。相比之下，醫療機構距證據較近，又掌握了醫學專業知識，舉證較容易。雙方作為醫療服務合同當事人，法律地位應當是平等的，但不合理的舉證責任分配規則卻使得患方承擔著較大的敗訴風險，使得雙方實質上處于不平等的法律地位，違背了民事訴訟中當事人訴訟權利平等原則。為了減少患方舉證不力的困難，對醫療侵權舉證責任分配適用舉證責任倒置制度。

2.2 舉證責任倒置制度的不良影響

舉證責任倒置制度的適用保護了處于弱勢地位的患方，符合法律面前人人平等的價值追求，這是立法的進步。然而，該制度對醫療行為的雙重性、風險性和復雜性等特殊性缺乏充分的估計[1]。此外，在某些情況下，損害是由患方不配合診療行為或者不合理用藥導致的，醫方難以對因果關系進行舉證。醫方承擔了過重的舉證責任，這使得醫患關系更為緊張，干擾了正常的醫療秩序。首先，對患方而言，舉證責任得到減輕，訴訟門檻被降低，勝訴的概率增大。此外，維權意識也隨生活環境的改善普遍增強，一旦發生醫療侵權，患方便會采用法律手段來保護自身權益，使得舉證責任倒置被濫用，醫患矛盾日益激化。其次，對醫方而言，為規避醫療侵權訴訟帶來的不良影響，也為避免舉證不力，常采取預防性、保守性醫療行為，無故擴大檢查范圍，開大處方，在一定程度上造成醫療資源的浪費[2]。

3 《侵權責任法》中關于醫療侵權責任的歸責原則的規定

在分析舉證責任分配的變革前，先要把握醫療侵權責任的歸責原則，其從根本上影響著雙方的訴訟地位和實體權利，如舉證責任的分配、免責事由、損害賠償范圍等。《侵權責任法》對醫療侵權責任的三種歸責原則進行了區分，不再一律適用過錯推定責任原則。

3.1 過錯責任原則

過錯責任原則是以過錯作為行為人對他人造成的損害是否應承擔侵權責任的判斷標準的歸責原則。依據《侵權責任法》第五十四條“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任”，可知醫療侵權責任歸責原則適用過錯責任原則。正由于醫療活動不同于其它學科，法律需要給予醫療機構及醫務人員較寬松的從業環境，在醫療侵權責任歸責原則的問題上，不能一律適用無過錯責任或過錯推定責任，也沒有任何國家將這兩項原則作為醫療侵權責任的歸責原則。過錯責任原則的適用，有利于調動醫務人員探索未知醫學領域的積極性，為醫學發展創造良好的環境。

3.2 過錯推定責任原則

過錯推定責任原則本質上屬于過錯責任原則的一種特殊形式，是過錯責任原則在實踐中的具體應用，只不過是根據損害事實直接推定行為人有過錯，但行為人只要證明自己無過錯就能免責。依據《侵權責任法》第五十八條“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：1）違反法律、行政法規、規章以及其它有關診療規范的規定；2）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；3）偽造、篡改或者銷毀病歷資料”，可見只在這三種情形下，醫療侵權責任歸責原則才適用過錯推定責任原則，即先推定醫方存在過錯，但如果醫方能夠證明自己無過錯，醫方就無需承擔侵權責任。

3.3 無過錯責任原則

無過錯責任是指不考慮行為人是否有過錯的法定責任形式。依據《侵權責任法》第五十九條“因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償。患者向醫療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償”，可知醫療機構使用不合格產品造成患者損害時，應當承擔無過錯責任。筆者認為，醫療機構作為藥品流通環節中的重要主體之一，從藥品生產、批發企業購進藥品再將其銷售給患者，實現了藥品物權的轉移，扮演著特殊銷售者的角色。當藥品質量存在瑕疵時，其與生產者間承擔不真正連帶責任，這有利于促使醫療機構從合法渠道購進藥品，做好藥品購銷記錄，主動索取藥品銷售憑證，規范臨床合理用藥。

4 《侵權責任法》中明確的醫療侵權舉證責任分配規則及其合理與不足之處

4.1 醫療侵權舉證責任分配規則

《侵權責任法》對醫療侵權責任的歸責原則采取過錯責任與過錯推定責任原則相結合的方式，可見舉證責任由醫患雙方共同承擔。根據過錯責任原則，即在一般醫療侵權案件中，舉證責任由患者來承擔，不再適用舉證責任倒置。根據過錯推定責任原則，在法律規定的三種情形下，對過錯實行舉證責任倒置，即由患者證明醫療機構存在這三種違法行為，患者自身遭受損害，并且醫方行為與損害結果間存在因果關系，則推定醫方存在過錯，如果醫方提不出證據來證明主觀上無過錯，則須承擔賠償責任。所以，在不同的醫療侵權案件中，舉證責任的分配規則不盡相同。

4.2 合理性

4.2.1 適當減輕了醫方的舉證責任，保護了醫方合法權益

因果關系和過錯的雙重倒置模式明顯加重了醫方的舉證責任，加大了賠償概率，這勢必會增加醫療機構的成本，而醫療機構和醫務人員最終會把這種成本轉嫁給患者，長此以往對患者不利。此外，因醫療技術發展具有局限性，諸多復雜疾病難以治愈，且有些術后并發癥也非醫方能夠控制，所以，全部由醫方來承擔證明自己無過錯及其行為與患方的損害不存在因果關系的舉證責任是不公平的。因此，在一般情況下適用“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配規則，在一定程度上減輕了醫方的舉證責任，保護了醫方的合法權益，使得醫方在訴訟中不再處于被動地位。

4.2.2 特定條件下適用過錯推定責任原則，保護了患方合法權益

《侵權責任法》在一定程度上減輕了醫方的舉證責任，同時也規定了保護患方利益的過錯推定責任原則，以求達到雙方訴訟權利的平等，維護司法公正。在三種特定情況下，訴訟中適用過錯推定責任原則，如果醫方無法提供證據證明主觀上不存在過錯，則要承擔敗訴的后果。這三種情況實質上都屬于醫療行為形式上的明顯違法，嚴重侵犯了患者的權益，此時法律免除了患者證明醫方有主觀過錯的舉證責任，直接推定醫方有過錯，保護了患方的合法權益，減輕了患方的舉證責任。

4.2.3 舉證責任的合理分配，有利于構建和諧醫患關系

醫患舉證責任的合理分配為解決醫患矛盾、構建和諧醫患關系提供了契機。首先，對患方而言，舉證責任倒置不再是對抗醫方的有力武器，僅可適用過錯倒置，并限于在三種明顯的違法情形下。此外，因案件事實通常由患方來舉證，面臨舉證難的患方會主動避免采取訴訟的維權手段，轉而采取和解、調解和仲裁等方式來解決醫患糾紛。其次，對醫方而言，患者不再是隨時可能使自己處于被告地位的“敵人”，無須想方設法去規避訴訟中舉證不力的風險，這有助于遏制過度檢查、治療之風，提高醫務人員診治疾病的積極性、創造性，改善醫療環境。

4.3 不足之處

4.3.1 完全取消了因果關系的舉證責任倒置

《侵權責任法》完全取消了因果關系的舉證責任倒置，未采納《規定》中對因果關系舉證責任倒置的規定，即因果關系的舉證責任全部由患方來承擔，這在一定程度上加重了患方的舉證責任，顯然對患方不利，因為一般的患者缺乏醫學專業知識，難以證明醫療機構的醫療行為與自身損害具有因果關系。

4.3.2 未規定舉證責任緩和規則

4.3.2.1 舉證責任緩和規則的含義

醫患雙方存在嚴重的醫療信息不對稱，因此各國在處理醫療侵權案件時，在堅持過錯責任原則的基礎上，或者實行表面證據規則，或者實行過錯大致推定歸責，或者實行事實本身證明規則，對受害患者實行舉證責任緩和[3]。舉證責任緩和規則即有條件地進行因果關系、過錯推定，是在滿足一定條件下的舉證責任倒置。也就是說，在適用舉證責任緩和規則時，先由患方來證明一定的事實存在，當患方提供的證據達到表面證據規則所要求的標準時，可轉由醫方來承擔舉證責任。

4.3.2.2 《侵權責任法》中舉證責任緩和規則的缺失

《侵權責任法》草案第二次審議稿中第五十九條規定了因果關系的舉證責任緩和規則：“患者的損害有可能是由醫務人員的診療行為造成的，除醫務人員提供相反證據外，推定該診療行為與患者人身損害之間存在因果關系。”然而，在全國人大常委會審議時，該條被刪除了，形成了因果關系的舉證責任完全由患方來承擔的局面。可見，《侵權責任法》中沒有規定舉證責任緩和規則，舉證責任基本上由患方來承擔，僅在三種情況下，患方被免除證明醫方存在過錯的舉證責任。

4.3.3 患方仍處于舉證不力的困境

醫療服務合同雙方應具有平等的法律地位，但由于醫療行為的特殊性，醫患在舉證能力上出現懸殊的差距，主要體現在：醫方占有大部分醫療信息資源及離證據較近，舉證便利；患方在向法院申請調查取證或者咨詢醫學專家會使舉證成本增加。從前文的分析中不難發現，《侵權責任法》對醫療侵權舉證責任分配的規定仍是站在維護醫方合法權益的角度，患方仍將面臨舉證難的問題。

5 建議

5.1 對因果關系實行限定條件下的推定

鑒于醫療糾紛侵權訴訟的專業性和特殊性，應當區分具體的情形，對于特定情形下的因果關系實行推定[4]。筆者認為，對因果關系實行限定條件下的推定可類似于過錯推定歸責原則的適用。例如，在醫療機構或者醫務人員存在重大明顯違法行為，即違法行為與患方的損害間具有直接的因果關系時，可以適用因果關系推定，由醫療機構提供反證據來證明自身的違法行為與損害結果之間無因果關系，以此來減輕處于弱勢地位的患方的舉證責任。

5.2 規定舉證責任緩和規則

在醫療侵權訴訟中，患方背負著全部的舉證責任，尤其是要證明醫方存在主觀過錯、證明醫療行為與患方的損害間存在因果關系，這在絕大多數情況下是患方難以完成的。若僅因患方不具備醫學專業知識就要承擔舉證不足的敗訴后果，顯然對患方不公平。因此，應出臺相應的司法解釋對此采取補救措施，尤其要規定對過錯和因果關系的舉證責任緩和規則，降低患方的證明標準。也就是說，患方只需證明醫方存在過錯或者醫療行為與患方的損害間存在因果關系有相當程度的可能性，就視其已完成舉證責任，推定醫方有過錯或存在因果關系，如果醫方不能證明不存在過錯或者不存在因果關系，則構成醫療侵權。

5.3 規范醫方診療行為，緩解患方舉證難問題

在醫療侵權賠償訴訟中，證據大多處于醫方的控制和保管之下。筆者認為，醫療機構也應當采取一定的措施來緩解患方舉證難的問題，緩解醫患雙方的矛盾。國家應盡快出臺相應的司法解釋以及配套的規范性文件來規范診療行為、改善醫療服務質量、加強醫療機構自身的管理來緩解部分舉證難的問題，如加大病歷資料的透明度、妥善保管并及時向患者提供復制病歷資料，加大患者對診療信息的知情權及對診療行為的同意權。

參考文獻

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[3]楊立新.《侵權責任法》改革醫療損害責任制度的成功與不足［J］．中國人民大學學報，2010，(4)：9-16.

[4]劉靜，韓薇.醫療侵權中因果關系推定研究［J］．商品與質量，2010，(5)：4.

（收稿日期：2011-04-08）