公訴工作中執行兩個證據規定的有關問題研究

【摘要】2010年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部等五院部聯合發布《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱兩個證據規定），無庸諱言，潛隱于兩個規定背后的，是兩院三部對于近年來曝光于公眾視線后反映出的刑事案件質量問題的擔憂和焦慮，這也昭示著兩院三部以適應中國國情、回應社會需求以及響應執政黨政治倡導為主旨的司法取向。本文旨在對公訴部門執行兩個證據規定中遇到的制約及具體問題進行研究分析，期翼能對檢察實務及訴訟實踐有所裨益。

【關鍵詞】兩個證據規定 證據 證明標準

公訴部門作為檢察機關對證據進行把關的最后一環，同時也是證明責任的主要承擔者，公訴環節對于兩個證據規定的執行就顯得尤為重要。本文將從公訴執法為視角，對公訴部門執行兩個證據規定存在的一些問題進行相關的探討。

一、公訴環節有效執行兩個證據規定的制約因素

制約公訴環節有效執行兩個證據規定的制約因素主要有三：

首先從證據來源上來看，一方面公檢法分工負責的刑事訴訟制度使得刑事訴訟中證據的取得主要都源于公安機關（檢察機關自偵案件除外），檢察機關難以主動控制證據的質量，只能被動接受公安移送來的證據卷宗；另一方面我國的形式審判制度所呈現的三角結構特征，控辯對立，法院居中裁判又使得檢察機關及案件承辦人一旦在刑事審判中遭遇“敗訴”（無罪判決）將承受較大的不利后果。

因此一方面是無法控制證據源頭的質量，另一方面又要承擔嚴格的證明責任，這使得檢察機關在很多案件的具體辦理中，往往難以在這兩者之間尋找一個平衡點。

其次從證據種類上來看，言詞證據仍然是最主要的證據種類，物證、書證很多時候都只能起到對言詞證據的補強作用，缺少較強的證明力，而僅靠物證、書證等間接證據就形成完整的證據體系的案件更是少之甚少。因此，在司法實踐中檢察機關就可能面對兩難的境地：一旦在審查言詞證據過程中發現可能需要排除的情形，如果排除了較為重要的言詞證據（如嫌疑人供述），就無法定案，使得犯罪被放縱；而勉強地認定了這些言詞證據，又容易造成錯案的發生。對于這些言詞證據，既不敢完全予以排除，也不敢予以認定，很多“留有余地的判決”也是在這樣的情況下產生的。

最后從檢察機關審查證據發現問題后的處理方式來看，一般都是在退回補充偵查，要求偵查機關（部門）補充偵查或者對瑕疵證據進行補正。但在很多情況下，補偵或者補正的客觀條件已不具備，比如現場勘驗內容不完整的；書面證人證言上未有證人簽章，證人已無從尋找，這使得補偵的效果并不好。而通過偵捕訴協作機制，提前介入偵查引導取證的做法，盡管取得了保證證據質量的良好效果，但一般也只是在檢察機關自偵案件以及一些重大刑事案件中采用，作用的范圍有限。

二、公訴工作中執行證據規定的具體問題

（一）審查起訴階段——死刑案件的證明標準是否適用于所有刑事案件

《死刑案件證據規定》明確了死刑案件的具體證明標準，規定了對死刑案件審查的具體要求，而兩高三部有關負責人在就兩個證據規定的基本精神和主要內容回答記者提問時，也明確指出：“《死刑案件證據規定》規定了死刑案件的證明標準必須是最高、最嚴的，以確保判處死刑的案件萬無一失”。因此，在《死刑案件證據規定》出臺之后，有部分學者認為，這一規定實際上是對死刑案件提出了比其他刑事案件更嚴格的證明標準，是對原有的“事實清楚，證據確實、充分”證明標準的細化和嚴格，這對應了聯合國《關于保護面對死刑的人的權利的保障措施》第4條“只有在對被告的罪行根據明確和令人信服的證據，對事實沒有其他解釋余地的情況下，才能判處死刑”的規定，是對死刑案件適用“確定無疑”這一最高證明標準，而不再是“排除合理懷疑”或者單純的“犯罪事實清楚，證據確實、充分”。而實務部門，也同樣認為死刑案件人命關天，在證據的審查上絕對不容許出任何差錯，對于佘祥林、聶樹斌、趙作海等案件反映出的目前死刑案件辦理過程中證據審查判斷粗糙的問題，有必要制定規定嚴格死刑案件的審查判斷。

但同時，很多司法實務部門的人員認為，根據目前的司法資源配置，是可以在死刑案件的辦理過程中做到按照最為嚴格的標準對證據進行審查判斷的，但對于其他刑事案件，則無法按照這樣的標準去收集、審查證據。因此，《死刑案件證據規定》所確立的證明標準主要是針對死刑案件而言，對于其他案件，則應適用低一等的證明標準①。一些基層院辦案部門的司法工作人員據此認為，由于基層院基本不辦理死刑案件，因此就基層院而言，主要應當執行兩個證據規定中《非法證據排除規定》，而《死刑案件證據規定》并不具有執行性。

《死刑案件證據規定》是否對死刑案件與其他刑事案件實行了不同的證明標準？顯然不是。首先，“死刑案件”本身就并不是一個法律上的概念，這使得要在法律上區分死刑案件和非死刑案件十分困難。因為從邏輯上講，只有當確定被告人有罪之后，才談得上量刑以及是否判處死刑。那么，在未經證明犯罪成立之前稱一個案件為死刑案件并不確切，我們約定俗成所謂死刑案件實際上是“可能判處死刑的案件”，也就是“重罪案件”。如何來界定一起案件是否為死刑案件，是根據其所涉及的罪名其法定刑中是否包含死刑？還是根據在審查批捕、審查起訴過程中業已認定的事實來對未來的審判結果進行預判？顯然，無論采取怎樣的方式都是不合適的。而縱覽世界各國，也沒有根據罪行的嚴重程度來確定不同證明標準的立法例。其次，如果對死刑案件和其他案件采用不同的證明標準，勢必會引起司法實踐的混亂：在證據情況基本上一致的情況下，死刑案件因為證明標準較高而無法定罪（無罪），而非死刑案件可能因為證明標準較低而可以定罪。比如一起過失致人死亡案和一起故意傷害（致人死亡）案件，如果證據情況基本一致，同時也存在同樣的證據問題（比如無現場勘驗筆錄），就可能出現作為死刑案件的的故意傷害（致死）案因為無法達到“確定無疑”的證明標準而無法定罪（無罪）或者無法起訴；而過失致人死亡案，按照“犯罪事實清楚，證據確實、充分”或者“兩個基本”的證明標準，則可以起訴并得到有罪判決。

可見，《死刑案件證據規定》中關于(定罪)證明標準的界定及其具體化解釋當然地適用于其他刑事案件，其他刑事案件對于被告人犯罪事實的認定，同樣必須達到“證據確實、充分”的程度。因此盡管《死刑案件證據規定》中并未規定“審理其他刑事案件，審查判斷證據參照本規定執行”的內容，但兩高三部在印發兩個《證據規定》中又明確要求“辦理其他刑事案件，參照《死刑案件證據規定》執行”。而檢察機關在審查起訴的過程中，無論是“死刑案件”還是“非死刑案件”，都應當遵循同樣的證明標準，即事實清楚，證據確實、充分，而“證據確實充分”，具體而言，就是《死刑案件證據規定》第五條所規定的五項具體標準。

（二）支持公訴環節的有關問題

《死刑案件證據規定》規定的證據裁判原則、程序法定原則和證據質證原則，

《非法證據排除規定》所確定的的非法言詞證據先行調查原則、程序性裁判、證明責任倒置等規則，不僅直接影響著法院的刑事審判尤其是庭審活動，對于檢察機關派員出庭支持公訴活動也有著直接的影響。具體而言，檢察機關派員出庭支持公訴活動過程中，可能會面臨以下幾個方面的問題：

1.證據合法性問題上的證據突襲。②所謂證據突襲，是指訴訟中的一方在庭審中突然出示對方未曾了解和掌握的證據，以取得庭審優勢的一種做法，由于我國并未建立證據開示制度，因此證據突襲在民事訴訟和刑事訴訟中都有存在。而在刑事訴訟中，按照律師法的規定，律師在審查起訴階段有閱卷權，因此律師可以在庭前掌握檢察機關的證據，并根據案件證據上的漏洞和瑕疵，自行調查證據，并在庭審中進行證據突襲。③庭審中，在證據合法性問題上可能出現的辯方證據突襲大致有以下幾種：一是辯方在法庭調查中“突襲”提出審判前供述是非法取得的。根據《非法證據排除規定》的規定，檢察機關審查逮捕、審查起訴階段就負有排除非法證據的義務。而對于嫌疑人供述是否是非法取得，檢察機關也直接聽取嫌疑人和律師的意見：檢察機關在審查起訴過程中第一次訊問犯罪嫌疑人就會訊問其之前供述的真實性，而嫌疑人及其聘請的律師均可向檢察機關提出非法取證的線索和證據。但在司法實踐中，可能就會出現嫌疑人之前一直認可其供述的真實性，而在庭審階段提出系非法取得，同時還提供相關的線索和證據。這可能會在庭審一開始就給公訴人造成一定的難題，對于一些有罪供述作為關鍵證據的案件，甚至可能會直接影響到能否定罪。

對于這種情況，由于在庭前供述合法性的問題上，控訴方負有證明責任，且證明標準必須達到確實、充分，因此應當格外重視，公訴人應當做好三個方面的準備：

一是在審查起訴時就對偵查機關（部門）移送的訊問筆錄進行審查，同時還應收集原始訊問過程的錄音錄像、嫌疑人出入看守所時的健康檢查記錄等相關證據，并作好向法庭提供的準備。二是必要時可以提請法庭通知訊問時其他在場人員出庭作證或依法建議法庭延期審理，在偵查機關（部門）提供相關證明或自行調查后，再向法庭出示。三是對于已經提供了充分的證據證明庭前供述的合法性，經綜合舉證質證后法庭仍有疑問的，建議法庭休庭按照對相關證據調查核實。這三種方式具有一定的遞進關系，即只有在采用前一種方式不能說服法庭認可庭前供述合法性，才采用下一種方式。此外，對于辯方在庭審中提出審判前供述系非法取得，法庭當庭未予審查的，公訴人仍然應當庭向法庭提供訊問筆錄等證據，并對該庭前供述的非法性予以說明。

二是提出未到庭證人的書面證言、未到庭被害人的書面陳述系非法取得，并提出相應線索或證據。由于在書面證言的合法性問題上，《非法證據排除規定》采用的是由書面證言提出方負證明證據合法性的責任分配方式。因此，對于這種情況，應當區別對待，對于辯方提供的線索和證據缺乏證明力的，應當直接從證人的作證資格、詢問人員、詢問程序、詢問筆錄形式等方面直接說明該證據的合法性，同時提交原始詢問過程錄音錄像及相關證據。對于辯方提供的線索和證據需要進一步調查合適的，應當建議法庭延期審理，要求偵查機關（部門）提供證明或自行調查核實。

三是提出物證、書證的取得明顯不合法，可能影響公正審判，并提供了相應的證據。在物證、書證合法性問題上，《非法證據排除規定》采用的是控辯雙方共同承擔證明責任的責任分配方式，而在證明標準上則采用的是優勢證據標準。因此對于這種情況，應區別對待：如果辯方未能證明物證、書證的取得明顯違法，公訴人可以直接就該證據的取得的時間、地點、過程等進行綜合說明來證明其合法性；如果確實存在明顯違法有礙公正審判的，應當建議法庭延期審理，要求偵查機關（部門）予以補正。

需要說明的是，盡管辯方的證據突襲對于檢察機關的指控有一定的消極影響，但由于檢察機關和檢察官的客觀義務存在于檢察工作的各個環節，當然也包括出庭支持公訴在內，因此如果檢察機關通過調查或者偵查機關（部門）補正后，發現辯方的證據所指向的證據，其合法性和真實性的確存在的問題無法排除時，檢察機關應當主動建議法庭不采信這一證據。必要時，可以要求法院中止審理，退回檢察機關補充偵查。④

2．訊問人員出庭問題。通知訊問人員出庭作證時《非法證據排除規定》的一大亮點。根據規定，訊問人員出庭作證，應當是法庭接檢察機關（公訴人）的提請通知其出庭。可見，訊問人員出庭作證是由檢察機關（公訴人）來啟動的。那檢察機關如何把握應否通知訊問人員出庭作證的標準？按照規定的意圖，為了保證偵查機關及偵查人員工作的正常開展，對于訊問人員的出庭做了較多的限制，即只有在窮盡其他方法仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，訊問人員才應當出庭作證，以保證實踐中不會出現偵查人員因為要承擔大量的出庭作證義務而影響正常工作的情況。因此檢察機關應當是以法庭對于審判前供述合法性是否還存在疑問為標準，如果通過提供筆錄、原始訊問過程錄音錄像等證據，就已經說服法庭認可該證據的合法性，那就沒有必要再通知訊問人員出庭了。但應當注意的是，出庭作證不僅是訊問人員的義務，也是其權利，偵查機關有權對其所取得證據的合法性進行證明，因此如果偵查機關認為有必要在法庭對庭前供述進行先行調查時，就由訊問人員出庭說明取證的合法性，檢察機關應當接受其要求在控方證明之初就向法院提請通知訊問人員出庭作證。

注 釋

①通常就是指司法實踐中一直沿用的“兩個基本”，即基本事實清楚，基本證據確實、充分。

②鑒于其他的證據突襲（如辨方突然出示罪輕、無罪的證據）在兩個證據規定出臺前就一直存在，本文不在此對其進行論述。

③從目前的實際情況來看，律師在審查起訴階段行使閱卷權并不順利，這一方面是由于刑事訴訟法尚未修訂，另一方面則是在一些具體的案件中檢察機關出于對證據突襲的擔心而不愿讓律師閱卷。

④如果是被告人庭前供述被作為非法證據排除，退回檢察機關補充偵查重新取證時，就可能出現“重復自白”的問題，為保證口供為被告人的真實意思表示，較為科學的方式是，由法院表明其中立地位，當庭訊問被告人，以被告人的當庭供述、辯解作為合法的證據。

參考文獻

[1]龍宗智.進步與問題——評關于刑事證據的兩個規定[J].中國法學，2010(6).

[2]劉玫、鄭曦.關于兩個“證據規定”的評析[J].西部法學評論，2010（5）

[3]陳衛東.保障死刑案件質量的一個重大舉措[J].檢察日報，2010(6)

[4]陳瑞華.非法證據排除規則的中國模式[J].中國法學，2010(6)

作者簡介：范紅英（1971—），女，漢族，湖南汝城縣人，法學本科，長沙市天心區人民檢察院辦公室主任，研究方向：刑事訴訟法；蔣曦（1989—），女，湖南省衡陽市人，長沙市天心區人民檢察院干警，研究方向：檢察理論研究。