惡意軟件隱私侵權問題研究

摘要：惡意軟件是指在未明確提示用戶或未經用戶許可的情況下，在用戶計算機或其他終端上安裝運行，侵犯用戶合法權益的軟件。惡意軟件侵犯網民關于網絡生活不受非法侵入的隱私，剝奪網絡用戶對個人隱私的控制權，且侵權方式快捷，覆蓋面極廣，侵權后果嚴重。中國應通過單獨立法、公益訴訟、行業自律等途徑規范惡意軟件的運行。

關鍵詞：惡意軟件；違法性；隱私權

中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）07-0250-02

一、惡意軟件的概念及其危害

惡意軟件是指在未明確提示用戶或未經用戶許可的情況下，在用戶計算機或其他終端上安裝運行，侵犯用戶合法權益的軟件，但已被中國現有法律法規規定的計算機病毒除外[1]。主要包括以下幾類：廣告軟件、間諜軟件、瀏覽器劫持軟件、行為記錄軟件、惡意共享軟件。

惡意軟件并非在其發展之初就十分明顯地表現出惡意性，在某種程度上其出現對互聯網的普及和應用還有過一定的貢獻，某些功能也給網絡用戶帶來過便利。比如起初一些公司推出的助手軟件，提供瀏覽器清理、病毒查殺等功能，給互聯網用戶帶來很多便利，然而這些便利并不能掩蓋軟件本身不可卸載的惡意性。

除了不可卸載的惡意性，惡意軟件的危害還主要體現在：強行彈出廣告，借以獲取商業利益；侵害用戶的虛擬財產安全；偷偷收集用戶網上消費的行為習慣、賬號密碼等等。目前，惡意軟件的形態正在日益發生巨大的變化，數量更是呈現出爆炸式的增長。惡意軟件已經發展到類病毒階段，其行徑和破壞性堪比病毒，絕大多數網絡用戶都曾受到惡意軟件的侵襲。網民在享受網絡便捷的同時，其個人權利如物權、隱私權、信息自由權、消費者的知情權、自主選擇權、著作權等，也受到了侵犯。以下將從隱私權的角度分析惡意軟件的違法性。

二、惡意軟件隱私侵權的表現及特征

隱私權，是指自然人享有的私人生活安寧與私人生活信息依法受到保護，不受他人侵擾、知悉、適用、披露和公開的權利 [2]。惡意軟件侵犯網絡用戶的隱私權，主要表現在惡意軟件對其網絡生活的非法侵入和剝奪其對個人隱私的控制權兩方面。

（一）惡意軟件隱私侵權的表現形式

1.惡意軟件侵犯網民關于網絡生活不受非法侵入的隱私。網絡生活不受非法侵入是保證網民自由上網，保護自己網絡空間獨立與安寧的基本屏障。而惡意軟件正是破壞網絡和諧環境的一大隱患。廣告軟件未經用戶允許，彈出廣告或以其他形式進行商業廣告宣傳；瀏覽器劫持軟件則通過瀏覽器插件、BHO（瀏覽器輔助對象）、WinsockLSP等形式對用戶的瀏覽器進行篡改，被強行引導到商業網站[3] 。這兩類惡意軟件都非法侵入網民的網絡生活，他們讓網民的鼠標失去本身的作用，看到不感興趣，甚至是帶有色情、暴力內容的網頁，影響了網民的生活。

2．惡意軟件剝奪網絡用戶對個人隱私的控制權。惡意軟件侵入用戶的電腦，監視網絡用戶的網絡生活，并可能進一步披露、公開或使用網絡用戶的隱私信息，剝奪了網絡用戶對個人信息的控制權。在這一方面，行為記錄軟件和間諜軟件的侵權表現諸多，其侵權行為又以收集個人數據、消費習慣以達到非法經濟目的為最主要的形式。個人私生活信息一經披露和公開，便很難控制其在網上的傳播，更可能對網民的日常生活造成嚴重的負面影響。

（二）惡意軟件侵犯隱私權的特征

惡意軟件侵犯隱私權相較于傳統的侵犯隱私權以及其他網絡侵權行為，具有其特性：（1）帶有很強的商業目的性。惡意軟件開發的目的就是為了營利，具有很強的針對性，而不像一般的網絡侵權可能僅出于消遣等不同目的。（2）對象的不確定性。惡意軟件采用“撒網式”的侵襲，目的就是盡可能地快速傳播，涉及更廣的范圍，而不像一般的侵犯網絡隱私權具有對象的特定性。（3）載體的多樣化。隨著網絡應用的普及，隨身化、便攜化的趨勢日益明顯。于是惡意軟件更是瞄準時機，從傳統地侵襲電腦蔓延到手機等常用電子產品。（4）后果的復雜性。惡意軟件在網絡中一旦公布或使用個人隱私，所造成的影響短期內很難清除，不易采取補救措施。

三、惡意軟件隱私侵權的責任構成

（一）惡意軟件隱私侵權的責任構成要件

1.損害事實。惡意軟件的利用者并且收集用戶信息用于商業目的，損害了網民的經濟利益和精神利益；強迫用戶瀏覽不感興趣的內容，而且造成電腦運行速度緩慢，極大地干預了網民的生活，損害了網民的利益。

2.違法行為。惡意軟件的利用者非法侵入網民的網絡生活，侵擾了網民的網絡生活的安寧，并且未經許可非法收集用戶信息，侵害了網民的隱私權。

3.過錯推定。惡意軟件之所以為“惡意”，很大程度上是因為惡意軟件的利用者具有很強的主觀性。而且惡意軟件的利用者和網絡用戶之間具有技術上的嚴重不對稱性，在惡意軟件的過錯認定上，可采取過錯推定的方式，如果惡意軟件的利用者不能證明自己無過錯，則法律推定其過錯的存在。除非惡意軟件的利用者能夠證明自己行為并無過錯，則不構成侵權。

4.違法行為與損害事實之間的因果關系。網絡環境復雜多變，引起用戶權利受到侵害的原因是多樣的。只有存在因果關系，惡意軟件隱私侵權方可成立。同時，因果關系也決定了惡意軟件隱私侵權對應的損害賠償范圍，即只有與行為具有因果關系的損害，才是賠償范圍內的損害[4]。

鑒于惡意軟件的利用者在技術上具有絕對優勢，即網絡用戶只需對因果關系予以證明：（1）加害人存在對用戶計算機發送惡意軟件的行為。（2）受害人電腦里有惡意軟件活動的痕跡。（3）用戶受到了損害。自此舉證責任便轉移到加害人一方，由加害人證明因果關系不存在。否則，即推定因果關系存在。

（二）惡意軟件侵犯隱私權的免責事由

（1）征得用戶的同意。如果惡意軟件在進入用戶系統時明確告知網絡用戶自己的性質、用途和使用說明等，并征得用戶的同意，則其進入用戶系統的行為可以免責。網絡用戶可為獲得惡意軟件的服務而同意安裝，此種情況下，惡意軟件對于用戶而言，主要體現其功能價值，與其他軟件區別不大。（2）職務授權行為免責。職務授權行為也稱為依法執行職務，是指依照法律的授權或者法律的規定，在必要時因行使職權而損害他人的財產和人身的行為 [5]。例如，公安機關利用惡意軟件進行追查的行為可以免責。但是如果執行職務不正當或超出職務范圍造成損害時，也應當負賠償責任。（3）惡意軟件傳輸者盡到審查義務免責。惡意軟件的傳輸者同樣是專業技術人士，由他們對惡意軟件進行監督，保護網民的利益具有更高的效率。如果他們認真行使了監督權利，盡到必要的監督義務，則應免責。

四、惡意軟件隱私侵權的法律規制

惡意軟件肆意橫行，但是中國目前尚無明確的針對惡意軟件的專門法規。完善法律和制度，規范惡意軟件，是保護網民隱私權的當務之急。

1．確立隱私權的獨立人格權地位。在中國現行法律中，只有《侵權責任法》中民事權益范圍中包括了隱私權，隱私權未被認定為一種獨立的民事權利。中國需要補充完善《民法通則》中關于人身權的規定，以實現對隱私權的直接保護。

2．積極利用立法、行政手段規制惡意軟件。《互聯網電子郵件服務管理辦法》的出臺，使猖撅一時的垃圾郵件得到遏制，對于惡意軟件的規制可以此為鑒，制定專門的法律規范，規范網絡軟件的運行。同時加強對惡意軟件的行政監管。

3.完善行業自律體系。建立良好行業自律體系可以解決反惡意軟件的強技術依賴性，也便于行業成員聯手遏制不正當競爭行為。中國的中國互聯網協會、反流氓軟件聯盟在行業自律方面起到了促進作用，但總體來說處于低水平的階段。各大網絡服務商積極聯手，提高行業自律的權威性和約束力，不僅對保護網民的隱私等權利，也對維護自己的合法利益是非常必要的。

當然，保護網民的隱私權不受惡意軟件侵犯離不開公眾的參與和媒體等輿論的監督。法律與道德手段并行，應當貫徹于規范整個網絡環境的始終。

參考文獻：

[1]中國互聯網協會（2006年12月27日）.抵制惡意軟件自律公約：第2條[EB/OL].http：//baike.baidu.com/view/3232025.htm?fr= ala0_1_1.2010-05-18.

[2]王利明.民法[M].北京：中國人民大學出版社，2007：730.

[3]http：//baike.baidu.com/view/99703.htm，2010-05-18.

[4]曾世雄.損害賠償法原理[M].北京：中國政法大學出版社，2001：97.

[5]張新寶.中國侵權行為法[M].北京：中國社會科學出版社，1998：87.

Thoughts on the Infringement Against Privacy Caused by Malicious Software

SHANG Zhi-hong，LIU Yu-yan，XIONG Jiang-he

（College of HumanitiesandLaw，NorthChinaUniversityofTechnology，Beijing 100144，China）

Abstract： Malicious software is the software that run on the user’s computer or other terminal under the condition of not explicitly alert- ing the user or without the user’s permission.Malicious software violate users’ privacy against illegal intrusion of the network of life，deprived of Internet users controlling over personal privacy.and infringement means fast，wide coverage，tort consequences.We should Constrained malicious software through separate legislation，public interest litigation，industry self-regulation and other means.

Key words： malware software；illegality；privacy[責任編輯 王曉燕]