淺論法的移植

摘 要：本文通過對(duì)法律移植概述，簡要論述了法律移植的可行性、必要性、模式和內(nèi)容，最后闡述了在法的移植過程中應(yīng)當(dāng)注意的問題。為我國在今后的法律移植過程中予以借鑒和參考。

關(guān)鍵詞：法律移植；法制建設(shè)；兼容性

作者簡介：王沫淳，女，漢族，長春工業(yè)大學(xué)，民商法專業(yè)，碩士在讀。

[中圖分類號(hào)]：D90 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]：A

[文章編號(hào)]：1002-2139(2011)-24-0352-01

為了說明不同地域空間法律發(fā)展的相關(guān)性，法學(xué)中引入了“移植”一詞。法的移植或法律移植這一概念的出現(xiàn)，立即引起了法學(xué)界的關(guān)注，同時(shí)也引起了廣泛的爭議。國內(nèi)外法學(xué)界絕大多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為法律移植不僅是必需的，而且也是可能的，在當(dāng)代世界法律發(fā)展中，法律移植是一個(gè)普遍的現(xiàn)象和基本的發(fā)展趨勢。

一、法律移植的必要性

在全球化的今天，人類的共同利益、共同問題越來越多，法律移植是包括許多西方法治國家和社會(huì)主義國家在內(nèi)的世界各國普遍存在的現(xiàn)象，是完善國家法制的助推力，是推動(dòng)法律發(fā)展的動(dòng)力，這就增加了法律移植的可行性和必要性。法律移植的必要性主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、各國間社會(huì)和法律發(fā)展的不平衡

相同時(shí)期不同的國家發(fā)展是不平衡的，它們有的是處于不同的社會(huì)形態(tài)，有的是處于同一社會(huì)形態(tài)的不同發(fā)展階段。世界各國法律的發(fā)展史表明，法律移植是落后國家加速社會(huì)發(fā)展和法制現(xiàn)代化的必由之路。

2、經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展趨勢要求各國間經(jīng)濟(jì)法律趨同

法律上的抵觸和沖突必然會(huì)加劇經(jīng)濟(jì)上的矛盾和損失，容易增加交易成本。法律移植有助于減少不同國家之間的法律抵觸和沖突，降低法律適用上的成本，為長期、穩(wěn)定、高效的經(jīng)濟(jì)技術(shù)和合作創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。

3、法制現(xiàn)代化的建立決定了法律移植的必要性

對(duì)落后國家而言，發(fā)達(dá)國家總結(jié)出來的符合社會(huì)發(fā)展一般規(guī)律的法律概念和法律原則，應(yīng)該大膽地吸收和借鑒，這樣可以迅速縮小與發(fā)達(dá)國家之間的差距，并能夠盡快促進(jìn)本國法制的現(xiàn)代化。

二、法律移植的模式

法律移植的模式一定是多種多樣的，根據(jù)移植的程度，目前法律界的通說是把法律移植的模式分為法的直接移植和法的間接移植。

（一）法的直接移植

法的直接移植是指一國的某一法律制度或法律文件被移植國不作任何改變而被整體引進(jìn)。也就是魯迅所說的“拿來主義”，照搬照抄。歷史上法的直接移植成功的少失敗的多，究其原因主要是直接移植要求的條件很高。要想成功就必須符合法律移植的所有條件，其中最主要的條件是被移植法的內(nèi)在因素必須與移植國相符合，被移植法律的運(yùn)作狀況和效果必須正常、良好，被移植法律有效運(yùn)作的社會(huì)環(huán)境必須在移植國中具備。

（二）法的間接移植

法的間接移植是指移植國必須對(duì)被移植的法律進(jìn)行選擇、加工、取舍之后才引進(jìn)，這也是法律移植的主要模式，在歷史上被采用的也頗多。比如日本在明治維新時(shí)期對(duì)西方法的移植，并不是不加任何改變直接引進(jìn)，而是經(jīng)過加工、修改，與本國法整合后形成一個(gè)相對(duì)協(xié)調(diào)的統(tǒng)一體。由此可見，法的間接移植更注重被移植法與移植國家的法律要具有同構(gòu)性和相融性。

三、法律移植的內(nèi)容

法律移植是一個(gè)系統(tǒng)工程，要從移植國的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和國情需要出發(fā)，有計(jì)劃、有步驟地移植。

第一，關(guān)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面的法律應(yīng)該是當(dāng)前世界各國法律移植的重點(diǎn)。

第二，在移植的具體技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)方面，也應(yīng)積極借鑒發(fā)達(dá)國家的有益經(jīng)驗(yàn)，不能夜郎自大、閉門造車。

第三，關(guān)于婚姻家庭、繼承、收養(yǎng)等方面的法律則不適宜于法律移植。

四、在法律移植過程中應(yīng)當(dāng)注意的問題

法律移植已經(jīng)不是一個(gè)新的話題和理論，在各國的法律實(shí)踐中運(yùn)用廣泛，但同時(shí)出現(xiàn)的問題也不少，這里就簡要提幾點(diǎn)在移植過程中可能會(huì)出現(xiàn)的情況以供避免。

（一）選擇適合的法律移植類型

法律移植歸納起來通常有三類：第一類是政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面基本相同和發(fā)展水平基本相同的國家相互吸收彼此的法律；第二類是落后國家直接移植先進(jìn)國家的法律；第三類是法律移植的最高形式即區(qū)域性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)。

以我國為例，不同的部門法若需要進(jìn)行法律移植就應(yīng)該采用不同的移植模式。總之，法律移植是一項(xiàng)技術(shù)工程，應(yīng)針對(duì)不同的法律領(lǐng)域采用不同的移植方式。

（二）要有選擇地移植外國法，注意要與本國法律之間具有同構(gòu)性和兼容性

就法律移植的范圍而言，應(yīng)該包括他國法律及國際公約和慣例；就移植的內(nèi)容而言，應(yīng)該包括法律規(guī)范、法律原則等，如交通、環(huán)保、科技等方面的法律規(guī)定；還有法律實(shí)踐中的各項(xiàng)制度。但是，我們?cè)谝浦策^程中切忌全盤照搬，要“為我所用”，有選擇地吸收和借鑒。西方的法律文化其實(shí)并非都是精華，在以后的法律實(shí)踐過程中必須要結(jié)合我國的具體國情，在移植之前有必要對(duì)移植國和被移植國的法律進(jìn)行深入研究。

（三）單純移植法律內(nèi)容是不夠的，還要學(xué)會(huì)吸收被移植國家的法律原則和價(jià)值觀念

各國之間，法律移植的方法和技術(shù)差別并不大，但是各國的法律理念、原則及價(jià)值觀念等，特別是法律性質(zhì)不同的國家之間的差別卻不小。若要使移植的法律真正能夠發(fā)揮出其在被移植國家中所具有的價(jià)值和作用，那么與之相符的理念、原則等則同樣是不可或缺的。我們應(yīng)該循序漸進(jìn)地、不能急功近利、急于求成地追求移植的效果，否則很容易就會(huì)導(dǎo)致法律體系的“金字塔”的根基不穩(wěn)、基石松動(dòng)甚至倒塌。

（四）克服兩種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)

第一種觀點(diǎn)是說法律移植會(huì)改變國家的性質(zhì)。對(duì)此，我們可以從法理學(xué)的角度進(jìn)行分析，法有兩個(gè)職能：一是階級(jí)統(tǒng)治職能；二是社會(huì)公共職能。前者的主要目的是為了維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治的需要；而后者的作用則顯然有利于社會(huì)，有利于民眾。比如資本主義社會(huì)中執(zhí)行社會(huì)公共職能的法包括環(huán)境保護(hù)法、資源開發(fā)法、國際貿(mào)易法等，顯然不只是對(duì)資產(chǎn)階級(jí)有利，同樣也對(duì)廣大人民有利，對(duì)于這種執(zhí)行社會(huì)公共職能的法律，社會(huì)主義國家是完全可以移植的，而且移植后也不會(huì)改變移植國的國家性質(zhì)。

第二種觀點(diǎn)是要求總體上必須是本國的資源，對(duì)國外的制度僅僅是進(jìn)行參考。這種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤很明顯，盲目排外。持此種觀點(diǎn)的人思想過于守舊、不肯接受新事物，不利于發(fā)展。

總而言之，隨著建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治國家的步伐加快，我們需要的是正確對(duì)待法律移植問題，做到對(duì)本土法律文化和外來法律文化的兼容并蓄，總結(jié)一切符合社會(huì)發(fā)展規(guī)律的法律概念和法律原則，大膽地加以借鑒和吸收，從而迅速縮小與發(fā)達(dá)國家的差距，促進(jìn)我國法制的現(xiàn)代化。

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