清代法律制度的復原

摘要關于清代法律制度，“民法的表達”給我們描繪的是厭訟、無訟、息訟的（法律、社會與文化）圖像。而“民法的實踐”，即法律制度運作的實際，呈現的卻是不同的圖像，甚至相反的圖像。欲對清代法律制度進行全面的理解，必須要同時考慮表達與實踐兩個層面，弄清兩者之間的關系。最后在方法論上，作者采用的實證分析、以小見大、事實價值二分等寫作方法都是非常值得學習的。

關鍵詞 清代法律制度 民法的表達 民法的實踐 寫作的方法

中圖分類號：D929 文獻標識碼：A

The Recover of the Legal System of the Qing Dynasty

——Read the Informatiom from \"The Law，Society and Culture of the

Qing Dynasty: The Expression and the Practice of the CivilLaw\"

JIN Ruoshan

(Law School of Xiangtan University， Xiangtan， Hu'nan 411105)

AbstractIn the legal system of Qing dynasty ，\" the expression of the civil law\" depicts us an image of no lawsuit in law ， society and culture . While ，\"the practice of the civil law\" ， the reality of the law system's function ， presents a different image ， even a contrary image . In order to comprehend sufficiently the legal system of Qing dynasty ， we should consider the two aspects of expression and practice ，and clear their relationship . At last ， in the methodology ， the author use the methods of the positive analysis ， seeing the wide from the narrow ， dividing the face and value and so on， which are worth for us to learn .

Key wordsthe legal system of Qing dynasty; the expression of the civil law; the practice of the civil law; the methodology

中國古代有民法嗎？民法的表達是什么？民法的實踐又是什么？它們的關系又如何呢？通過“民法的表達與實踐”的研究，將會向我們呈現出關于“清代的法律、社會與文化”的怎樣的一幅景象呢？這是黃宗智在《清代的法律與文化：民族的表達與實踐》一書中所要解決的問題。而其中“民法的表達與實踐”無疑是重點，其給學術界帶來了一縷清風，開闊了我們研究清代法律制度的視野。

1 民法的表達

民法的表達給我們的是這樣的一幅圖像：“（1）民事訴訟少；（2）一般良民是不會涉訴的；（3）縣官處理民訴案件時，是以調處、教誨為主，不都依法律判案。”①

中國傳統深受儒家文化影響，清代也不例外。而且自儒家立為正統至清朝已有近兩千年的歷史，儒家的為人立本思想可謂是深入骨髓的。《周易·訟卦》：“訟，中吉，終兇?！敝鲝垺霸A不可妄興”、“訟不可長”，應適可而止，健訟者必有兇象。孔子在《論語·顏淵》里也教誨人說：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎！”“無訟”這一觀點成為長達二千多年的中國封建社會一以貫之的基本訴訟理念，深深地影響著中國古代的立法和司法實踐。②普通民眾普遍養成了厭訟、息訟的生活習慣和思維定勢，同時勸訟、止訟、息訟也成為歷代官府的重要使命和斷案宗旨，力圖以此實現“完賦役、無訟事”的“天堂世界”。另外，由于訴訟程序有辱人格（如刑訊逼供等），官司會導致結仇怨等不良后果，也都使人們不敢涉訴。

民法的表達也會自然而然地認為縣官處理民訴時，是以調處、教誨為主，不都依法律斷案。乾隆五年御制《大清律例序》述其修律目的時說：“承寅紹丕基，恭承德意，深念因時之義，期以建中于民……揆諸天理，準諸人情，一本于至公而歸于至當……五刑五用，以彰天討而嚴天威。”可見中國社會各階級，至少是精英階層——官僚分子都具有一種信念，即相信人人都負有一項壓倒一切義務：維護宇宙的和諧，并且相信，倘若自然秩序被打破，人人都會受到惡報。③而這一責任自然很大一部分是落到了父母官的身上。他們要“揆諸天理，準諸人情”地處理案件，“通之以理，曉之以情”地教化自己的百姓。這是代表皇帝行使權力的父母官的職責，也是“修身齊家治國平天下”的儒士的抱負。因此鄭秦才會說，“從對清代民事審判的論述中，我們已經清楚地看到，民事審判依據的是‘禮’?？梢詮拇罅堪咐⑴性~以及清人的論述中證明這點。”④

因此，從民法的表達中，我們看到的是國家總是父母官、仁人君子的形象，一般良民是不會去訴訟的；而胥吏衙役則被稱為“衙蠹”，蛀壞衙門的政治，訟師訟棍則唆使訴訟，從中謀利。

以上是清代民法的表達給我們描繪的清代司景象。然而我們不應只從表達的層面去了解清代的法律制度，而應該以表達與實踐兩方面著手去全面地進行了解。這也是作者在文中極力強調的。

2 民法的實踐

民法的實踐，即法律制度運作的實際，通過訴訟案件檔案的顯示，呈現的卻是不同的圖像：“首先，民事訴訟案件占了縣衙門處理案件總數的大約三分之一。第二，訴訟當事人大多數是普通人民，上法庭多是迫不得已，為了維護自己的合法利益。第三，衙門處理糾紛的時候，要么讓庭外的社區和親族調解解決，要么就是法官聽訟斷案，依法律辦事?！雹?/p>

作者主張強調的是要全面地認識了解清代的法律制度。但由于當前的學人大都只關注法律表達層面，甚至只是意識形態層面的研究，而忽視了同等重要的實踐層面、現實層面的研究。因此，作者本書的大部分內容是側重于分析實踐層面的法律制度，扶平傾斜的天平，以引起人們對該層面的關注。

首先，作者在第二章中，通過對巴縣、寶坻以及淡水——新竹新檔案的分析，得出無論是土地案件、債務案件，還是婚姻案件、繼承案件，縣官都是依據大清律例進行斷案的，極少從事調解活動。即使在“以和為貴”的意識形態的影響下，縣官在判決中讓訴訟當事人保全情面、妥協退讓的做法，也是在判明當事人一方或另一方的是非之后，所采取的保留情面或慈善讓退的做法。因此，在法律實踐當中，道理、實情、律例三者，當屬法律的地位最高。

雖然中國人有“厭訟”情結，但是實際訴訟案件仍不在少數。尤其是商品經濟相對較發達的地方。作者粗略地估計，清代每十萬人中大概有50個訴訟糾紛案子，雖然這一數字跟當代美國的6356個案子相去甚遠（這部分是因為中國存在著民間調解），仍是一個不可小覷的數字。⑥國家法在中國社會還是發揮著非常重要的作用，國家的審判活動在民事解決糾紛的過程中是不可或缺的。若論及法律實踐對民間調解的間接作用時更是如此。而且清代的民事訴訟費用雖然比較高，但也并不能完全使人打不起官司。而對地主、鄉紳們來說，并不十分昂貴。再則，清代的司法實踐中是存在介于民間調解與官方審判之間的糾紛處理第三領域的，即在衙門受理案件后，但未升堂審理之前的這一段時間內，若當事人之間已達成調解，是可以向衙門呈請銷案的，也即我們今天所說的申請撤訴。因此，訴訟并非就是要法院作出判決，有時只是當事人的訴訟策略。同時，呈請銷案的花費比作出判決的花費自然要低些，普通百姓的可及率更高一些。

而針對“良民是不會到官府告狀”的觀點，作者在對訴訟檔案中的當事人進行了了解后更是提出了明確的反駁。以原告的社會構成為例，⑦其中各種社會地位的人都有。在了解了他們的訴訟背景后，作者提出他們是些本分的平民百姓，為了解決爭端或保護自身利益，不得已才去打官司。⑧根據《大清律例》第340條，“訟師”的行為包括教唆詞訟、為人作狀，或受雇誣告。但根據作者的分析，當事人并不只是一味地聽任訟師擺布，他們會合理地分析可能的結果從而做出相對比較理性的選擇，尤其是商品經濟發達的清中后期。而且在法律制度的實踐過程中，訟師中也存在提供良性的法律服務。

3 表達與實踐的關系

就民法的表達與實踐，兩者的關系而言，這里舉個最為典型的例子。

清代法律制度要求當事人在法官作出判決之后，具結說他心甘情愿接受并遵循法官的判斷。從表達層面上來講，這是一個“教諭性調?！敝贫龋磉_的是縣官斷案不僅依據法律，更應依據情理，使當事人不僅能得到公正的對待，更能使雙方都能心甘情愿接受判決，真正做到“案結事了”。但是在現實的實踐層面上而言，這種具結只不過是形式性的東西。知縣一旦判決，當事人是沒有選擇余地的。負方非具結不可，不然是會受刑或被押不放的。⑨

表達與實踐的矛盾，在律例內容上也是體現得很明顯的。律例的內容是各種因素影響而形成的，它包含了多個層面。起初國家在編纂律例時，所關心的是如何用它來規范吏治和刑罰，其中所體現的是原初的官僚政權（國家的威嚴）和法家的精神與手法（明刑峻罰）。隨后律例日漸儒家化，注重維護現存的社會等級秩序，以及國家的德化與仁治說教。最后是律例逐步回應現實需要的過程。主要表現在不斷增添例文，其中有些甚至跟律例原先的意圖相悖。⑩

4 從方法論的角度看待本書

首先，毫無疑問，本書是以大量的實證材料為寫作基礎的。第一是來自巴縣、寶坻、淡水——新竹三縣的六百二十八件民事案件；第二是河北順義縣的一百二十八件民事案件；第三是滿鐵的田野調查所收集過來的四十一件詳細的糾紛。雖然有些是民國時期的資料，但作者已聲明，清末與民國，人們的社會生活并無很大的變化，始終是延續的，直到共產黨革命勝利后，社會的生活才發生了劇烈的變化。這種靠材料和證據說話的求真務實態度，以及對七百多個案子分析拮取的勤勞負責形象，是我們為學為人的榜樣。同時在用大量材料論述清代法律制度時，正如作者所希望的那樣，對本書的處理適可，既插入了一些生動的細節，又不至于沖淡了本書的主題。這種寫作手法，既引人入勝，又發人深省。

第二，作者所采用的是以小見大的方法。即通過對民法的研究，展現清代的法律制度，又通過法律制度展現了清代的社會與文化。

第三，作者采用的是“價值與事實”二分的寫作方法。本書自始至終所的目的都是分析表達與實踐的矛盾，很明顯的是將價值與事實分開，應然與實然相區別。之所以其他一些學者沒發表與作者相似的觀點，主要也是在于這一方法上的區別。如滋賀秀三、寺田浩明、斯普林克爾、梁治平等人的研究，顯然主要不是從這一方法上著手。筆者雖然認同作者的價值事實二分的寫作手法，但筆者卻不是很贊同由此得出的結論：表達與實踐相矛盾。筆者認為更恰當的應當是：表達與實踐的差距。通觀全書，我們發現實踐從來就沒有想放抗表達，也沒有沖破表達的強烈愿望；表達也并非完全無視實踐，而是與實踐進行多次的妥協。同時，正如作者自己所言的，他的目的不僅僅是用“客觀主義”的觀點來取代“表達主義”，而是想凸顯主觀解釋和客觀實踐之間微妙的關系所提出的復雜問題。我們還應該用表達主義的眼光來思考客觀主義的問題，譬如，把行政權威定義為仁慈但絕對的，防止了其法庭制度向司法獨立或自由民主的公民權利的方向發展。作者主要是想表明兩者的不一致，而非對立，但卻忽視（下轉第187頁）（上接第176頁）了兩者所具有的彈性的緊張關系。表達與實踐，它們兩者就如馬和車一樣，“馬拉著車”，馬在前，車在后。馬與車在位置上總是有差距，車永遠也趕不上馬，但不能因此就說兩者是矛盾的。

注釋

①黃宗智.清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐.上海書店出版社，2001.重版代序:4.

②樊崇義.訴訟原理.法律出版社，2003:40.

③[英]S·斯普林克爾著.清代法制導論——從社會學角度加以分析.張守東，譯.中國政法大學出版社，2000:160.

④鄭秦.清代司法審判制度研究.湖南教育出版社，1988:231.

⑤黃宗智.清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐.上海書店出版社，2001.重版代序第5頁.

⑥⑦⑧⑨⑩黃宗智.清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐.上海書店出版社，2001:170，138，180，重版代序第11頁，103，3，15.

參考文獻

[1]黃宗智.清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐[M].上海:上海書店出版社，2001.

[2]樊崇義.訴訟原理[M].北京:法律出版社，2003.

[3]鄭秦.清代法律制度研究[M].北京:中國政法大學出版社，2000.

[4]鄭秦.清代司法審判制度研究[M].湖南教育出版社，1988.

[5][英]S·斯普林克爾.清代法制導論——從社會學角度加以分析[M].張守東，譯.北京:中國政法大學出版社，2000.