論行政自由裁量權及其法律控制

摘要行政自由裁量作為行政權的核心領域，其存在有必然性與正當性，但也存在著被濫用的危險。加強對行政自由裁量權的控制，是行政法的重要任務。除了制定法（硬法）的控制外，軟法的控制也必不可少。應當通過立法目的、立法精神指引行政自由裁量權；通過法律程序規范行政自由裁量權；通過行政慣例約束行政自由裁量權；通過裁量基準規制行政自由裁量權，以保證行政自由裁量權正當合法地行使。

關鍵詞 行政自由裁量權 行政權 法律控制

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A

Administrative Discretion and Legal Control

WANG Ping

(Shenzhen Baoan People's Court， Shenzhen， Guangdong 518101)

AbstractAdministrative discretion， as the core areas of executive power， there is necessity and legitimacy of its existence， but there is the risk of abuse. Strengthen the control of administrative discretion is an important task of administrative law. In addition to statutory law (hard law) of control， control of soft law is also essential. Should guide the administrative discretion through the legislative intent and the legislative spirit; Through the legal norms of administrative discretion; bound by the administrative practice of administrative discretion; discretionary basis through the regulation of administrative discretion， in order to ensure the legitimate exercise of administrative discretion.

Key wordsadministrative discretion; executive power; legal control

在現代行政管理中，自由裁量權是如此重要，如此廣泛，甚至達到“沒有行政自由裁量權就難以有效進行行政管理”的程度。美國行政法學者施瓦茨說，自由裁量權是行政權的核心。行政法如果不是控制行政自由裁量權的法，那它是什么呢？盡管行政法的全部功能并非規范和控制行政自由裁量權，施瓦茨將行政法說成是“控制行政自由裁量權的法”未必十分妥當，但勿庸置疑的是，控制行政自由裁量權是行政法最基本、最重要的功能之一。

1 行政自由裁量權及其發展

所謂行政自由裁量權，是指“行政機關對于作出何種決定有很大的自由余地，可以在各種可能采取的行動方針中進行選擇，根據行政機關的判斷采取某種行動或不采取某種行動”。①

在資產階級革命時期，以洛克、孟德斯鳩為代表的啟蒙思想家提出分權理論，將行政權從其他權力混合狀態中分離出來，賦予其獨立的、自主的地位。出于對封建專制政治濫用權力、隨意踐踏民權的恐懼，洛克等提出了嚴格的法治原則（嚴格規則主義），認為法治是與自由裁量權相沖突的，行政機關必須在法律范圍內活動，而不得享有自由裁量權。在這種思想指導下，資產階級在授予行政權力時比較慎重，并不輕易授予權力，以避免行政自由裁量權的存在，防止權力濫用。加之當時行政管理事務較少，行政關系相對比較簡單，立法機關認為它完全可以對行政機關如何管理行政理務作出詳盡的規定，不必給行政機關自由裁量權。因此，在早期，行政機關享有的自由裁量權非常有限，可以說被壓縮到幾乎沒有的程度。

19世紀后期，在工業化和都市化潮流的沖擊下，隨著社會多樣化和經濟復雜化的發展，行政管理事務急遽增多，行政權涉及的領域不斷擴大，加之行政管理的專業性、技術性不斷增強，使得立法機關不可能制定出詳盡、周密的法律來滿足行政管理各個方面的需要。為了有效地管理經濟和應對越來越復雜多樣的行政事務，更好地為公眾提供福利和服務，立法機關不得不大量地使用模糊語言和不確定法律概念，嚴格規則主義開始動搖，行政機關在事實上獲得了廣泛的自由裁量權，既可以在法律規定之內自由裁量，也可以在法律規定之外自由裁量。也就是說，行政自由裁量權幷不受具體法律規范的拘束，只要符合法律的目的和精神，行政機關都可以自由裁量。正因如此，傳統的依法行政原則的涵義出現了前所未有的寬泛化：只要不違反法律規范，行政機關就可以自由決定，而不是行政機關的一舉一動都需要法律的依據。由此形成了內涵最為廣大、外延最為狹小的依法行政的新概念。依此概念，依法行政實際上只具有了“消極的界限”。②

總之，行政自由裁量權產生的原因，既有法律層面的原因，即法律語言的抽象性，概括性，也有更深層的社會性原因。這些社會性原因是客觀的，因而也就決定了行政自由裁量權存在的必要性。各國之所以賦予行政機關廣泛的自由裁量權，主要還是基于降低行政成本、提高行政效率和實現個別正義等考慮。

2 對行政自由裁量權進行法律控制之必要

韋德曾說過，“所有的自由裁量權都可能被濫用，這仍是個至理名言。因此，對任何權力都應當有某種法律控制。”③行政自由裁量權也是如此。法律賦予行政機關自由裁量權的目的，是為了更好地實現公共利益和更好地保護相對人利益。但行政自由裁量權本身是一柄雙刃劍，其運用既可以為善，也可以為惡。如果不加以適當的控制，行政自由裁量權就會成為“脫綹的野馬”，不可避免地會被濫用。

在實踐中，行政機關濫、怠用自由裁量權的情形十分普遍。“如果行政機關并不是惟一根據裁量規定的法律目的進行裁量；或者在具體案件上，進行利益衡量時，未充分地考慮有關行使裁量權的基準性觀點（根據該裁量規定，應就各種公益及私益妥為衡量），漏為斟酌涉案因素，或追求不當目的，即均構成裁量濫用?！雹苁┩叽木唧w將行政自由裁量權的濫用區分為六種情形：（1）不正當的目的；（2）錯誤的和不相干的原因；（3）錯誤的法律或事實根據；（4）遺忘了其他有關事項；（5）不作為或遲延；（6）背離了既定的判例或習慣。⑤

行政自由裁量權的濫用違背了法律授權的目的和意愿，干擾和破壞了法律秩序，其后果嚴重，危害性大。具體表現在：一是侵害相對人的合法權益，擾亂社會秩序；二是助長特權思想，導致不良社會現象的出現；三是滋生腐敗，影響黨和政府的威信；四是動搖人們對法律的信仰，損害國家法律的尊嚴與權威。正是如此，美國大法官道格拉斯指出：“無限自由裁量權是殘酷的統治。它比其他人為的統治手段對自由更具破壞性?！?/p>

正是基于行政自由裁量權對于正義的“善”的價值和可能的“惡”的副作用并存，韋德提出，法治并不要求消除廣泛的行政自由裁量權，但法治要求控制行政自由裁量權的行使。為了防止行政機關將裁量權變成“根據個人好惡做事的專斷權力”，對裁量權必須加以控制。

3 法律控制行政自由裁量權的基本途徑

加強對行政自由裁量權的控制，就是讓行政自由裁量權“戴著鐐銬跳舞”，使自由裁量權的行使者在確定的框架與內容之內自由裁量，使之符合法律的意圖和精神，基于正當動機和適當考慮，體現公平正義的要求。但是，在規范和控制行政自由裁量權方面，制定法的作用是有限的。因此，承擔規范和規制行政自由裁量主要任務的只能是軟法。⑥只有硬法與軟法相結合，“軟硬兼施”，才能有效地控制行政自由裁量權，保證行政自由裁量權的行使符合法律的目的和利益。

一般地說，法律(包括軟法與硬法)控制行政自由裁量權的基本途徑有：

（1）通過立法目的、立法精神指引行政自由裁量權。法律目的和精神是隱含在法律深處的法律的本質性的東西，是法律之“魂”。行政機關在行使自由裁量權時，必須洞察法律的目的和精神，不能對其進行絲毫的歪曲和篡改。在亞里士多德看來，如果說具體法律規范在執行時可以根據情況加以改變的話，那么法律的精神、法律的原則在任何情況下都是不能改變的，都必須加以遵守和執行。⑦行政機關對某一個案的處理，即使符合形式意義上的法律（即法律條文），但不符合法律的目的和精神，這種裁量行為也應當被認為是無效的。

（2）通過行政程序規范行政自由裁量權。行政程序是行政機關實施行政行為時必須遵循的方式、步驟、順序、時限等的總和。行政機關在行使自由裁量權時，必須遵循法定的行政程序，嚴格按照法定的方式、遵循法定的步驟、在法定的期限內行使自由裁量權。作為最低限度的要求，行政機關在行使自由裁量權時，一是要恪守中立性；二是要保證行政相對人對裁量過程的充分參與?？傊?，“通過健全行政自由裁量權運作的法律程序，規范行政自由裁量權行使的方式、步驟、順序、時限等程序方面的問題，是控制行政自由裁量權不被濫用的一種比較有效的法律方法。”⑧

（3）通過行政慣例約束行政自由裁量權。所謂行政慣例，指的是行政機關在處理行政事務的過程中，基于長期實踐而形成的得到社會成員廣泛認可的習慣性做法。⑨之所以要求行政機關在行使自由裁量權時受行政慣例約束，在于行政慣例是防止行政機關反復無常，對不同情況相同對待，對相同情況不同對待的重要手段。當然，行政慣例對行政自由裁量權的約束僅僅是相對的。在一定條件下，行政慣例也是可以改變的。但是，行政機關在行使自由裁量權時，如果不遵循行政慣例，應當告知行政相對人并充分說明理由，以體現程序正義的要求，保護行政相對人的合理預期。

（4）通過裁量基準規制行政自由裁量權。裁量基準是行政機關專門為規范行政執法裁量而制定的一般性的適用標準。裁量基準不是法律規范，但它來源于法律規范，因此應當為行政機關所遵循?！盎鶞实脑O定，并未真正‘縮小’或‘消滅’行政裁量權，只是在抽象的法律規范與復雜具體事實之間架起了一道橋梁，使裁量權能合乎法律本意的規范行使?！雹庖话愣?，凡存在行政裁量的領域，都應當適用行政裁量基準制度。但裁量基準也不是絕對的，在某些特殊情況下，行政機關可以不遵循裁量基準。但是，行政機關不能以“特殊情況”為由，任意規避裁量基準；同時，行政機關必須充分告知行政相對人不遵循裁量基準的理由和根據。

注釋

①孫笑俠.法律對行政的控制.山東人民出版社，1999:278.

②張國慶主編.行政管理學概論.北京大學出版社，2000:470.

③[英]威廉·韋德.行政法.徐炳等，譯.中國大百科全書出版社，1997:70.

④翁岳生.行政法（上）.中國法制出版社，2002:248.

⑤[美]伯納德·施瓦茨.行政法.徐炳，譯.群眾出版社，1986:571.

⑥姜明安.論行政裁量權及其法律規制.湖南社會科學，2009(5).

⑦張宏生主編.西方法律思想史.北京大學出版社，1983:51.

⑧劉陽中.論對行政自由裁量權的程序控制.江蘇行政學院學報，2001(3).

⑨章志遠.行政慣例如何進入行政裁量過程.江蘇行政學院學報，2010(4).

⑩王建華.行政裁量控制中的裁量基準和公眾參與.四川行政學院學報，2009(5).