進一步完善商法 提高我國商法實施績效

商法是保障市場經濟良性運作的主要法律。但是，我國商法執行的“缺位”現狀不能令人樂觀。

一、我國商法面臨的實踐“缺位”和原因

商事活動中發生的糾紛主要而言不是依據商法，人們對于商法的依賴程度有限，人治因素仍然是商事活動中的調節糾紛的重要手段。這表明了商法在一定層面上確實面臨著實踐“缺位”。商法在我國經濟生活中的制定和不斷完善是與市場化取向的漸進改革緊密相聯的，我國商法本身還處于逐步成熟和完善的階段。商法本身以及執法、司法機制都還不完善；傳統的關系文化、權大于法的意識作祟；市場游戲規則人治化，使商法規則被架空；商人商法意識淡薄；現階段國家關注的主要是制定規則，對商法實施的重視程度有限。有人認為“民商合一”的體系架構是影響商法施行效果的最大障礙，僅有商事單行法不能夠全面調整商事關系，導致一些商事領域無法可依。還有人認為影響商法施行效果的因素在于市場經濟體制本身還不成熟，而商法的發展還難與市場發展相一致，商法本身的原則性規定較多，強制性不合理，程序性規范欠缺。

二、解決我國商法運行“缺位”的幾點設想

1.進一步完善既有商法特別法，盡快制定一部對商事單行法起統領作用的《商事通則》。確立商法對社會主義市場經濟的基礎性調節法地位，是公司、企業等商人進行商事活動的依據，是解決商事糾紛的前提。社會經濟的變革使我國的商事糾紛日益增加，如金融債權糾紛案件、公司破產案件、公司重整案件、股權轉讓案件、公司治理案件、商號侵權案件等方面的法律糾紛等大量涌現，而既有法律規定過于原則和簡陋，導致在司法實踐中不少疑難問題困擾著法官和實務界。而關于商人、商行為、商事代理、商號、商事登記、營業轉讓等的體系化的法律規范還處于比較“缺位”、“滯后”的狀態，而近年相關糾紛發生率卻相當高。就商事登記制度而言，現在我們有國務院頒布的《公司登記管理條例》、《企業法人登記管理條例》，在《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》、《商業銀行法》、《保險法》、《證券法》等一系列商事特別法以及配套規定中也有一些零星的關于商事登記的規定，各自不成體系，內容交叉又互不一致，很不利于制度收集、運用。但是與商事登記有關的糾紛卻層出不窮，如，屢屢發生的股權轉讓糾紛案件往往就與商事登記糾結在一起，涉及股權的內部登記以及外部工商登記問題、股權轉讓合同與股權變動登記之間的關系問題、股權變更登記對股權變動的效力問題、股權變動未經登記時利害關系人權益的保護問題等，這些都表明需要一部體系化的《商事登記法》。

商號立法也有類似的問題。近年發生的商號同商號、商標權、服務標記、著作權之間權利沖突的案件也比較多。如，“狗不理”集團公司訴濟南天豐園飯店商標權侵害案件、張小泉商標侵權及不正當競爭糾紛案等，但是《民法通則》、《企業名稱登記管理規定》以及單行法中僅有些零星規定，內容不完善也不成體系，難以適應需要，往往依賴于最高人民法院頒布相應的司法解釋來提供司法指導。這涉及的最高人民法院的司法解釋有：2003年11月4日《關于對杭州張小泉剪刀廠與上海張小泉刀剪總店、上海張小泉刀剪制造有限公司商標侵權及不正當競爭糾紛一案有關適用法律問題的函》，2004年《關于對江蘇省高院〈關于江蘇振泰機械織造公司與泰興市同心紡織機械有限公司侵犯商標專用權、企業名稱權糾紛一案的請示報告〉的復函》，2006年12月30日頒布的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》，2008年2月18日頒布的《關于審理注冊商標、企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規定》等。在經濟發達的浙江省基于類似糾紛頻頻發生而急需完善相關規定，浙江省第十屆人大常委會第28次會議2006年11月30日制定了《浙江省企業商號管理和保護規定》。那么，是否也需要制定一部《商號管理法》？與其對于商人、商行為、商事代理、商號、商事登記、營業轉讓等各自根據需要制定單行法，不如制定一部對商事規則進行比較系統規范的《中華人民共和國商事通則》，這樣也有利于弘揚對于商人利益的專門規范、管理和保護。

完善商法規范的可操作性、可訴性，也是提高商法運行績效所必需的。在推進我國商事立法不斷完善的同時，必須將執政者和立法機關的關注點轉向商事執法和司法。隨著我國比較完備的社會主義市場經濟法律體系的建構，勢必將關注點轉向實踐。法律的生命力在于實踐，商法作為實踐的法律，顯然更是如此。尤其是在市場經濟改革不斷深化的今天，更加要著力推進法治實踐，為公司企業的設立、運行、發展構建完備的制度和法治的軟硬環境。作為后進國家，完善的商法治理實踐顯然是各方面利益和諧發展的基本前提。

2.加快商事執法、司法人才建設，探索專業化分工的商事法庭建設，推進商事執法、司法機制的改革。商法是具有比較強的技術性、復雜性、多變性的特殊法，商法各個特別法領域也是越來越具有其知識涵蓋的專業性，其對于執法、司法人才素質要求是非常高的。因此，加快專門人才建設是商法得以有效運行的關鍵。2007年6月1號新的《企業破產法》施行后，破產案件審理面臨著人才“瓶頸”，法院審判力量不足，是阻礙破產案件受理和及時審理的主要因素。企業破產案件審理周期長、花費精力、人力大，然而能夠勝任破產案件的法官相對較少，導致法院的審判力量不足。作為轉型社會，我國的相關人才建設必須有步驟的推進。只有加快高素質的商事司法人才的培養步伐，才能滿足日益紛繁復雜的商事司法實踐的需要。就破產案件審理而言，建設一支高素質的破產管理人隊伍是破產程序順利進行的關鍵。雖然最高法院已根據法律授權制定了指定破產管理人規定，并確定了破產管理人報酬規定，但很多問題都在摸索當中。如，是否需要設置破產管理人資格考試，應賦予破產管理人多大的自主性和裁量權，如何處理管理人與人民法院之間的關系等等。

現在，在經濟比較發達商事糾紛比較集中地省區，根據需要進行的這種探索很值得思考。例如，在法院設立專門的破產庭，將有可能推動破產案件的審理。專門破產庭對破產法律的研究更加細致，實務操作更加規范，問題解決也更有辦法。廣東省已有幾個法院進行了此項改革，北京市第一、第二中院也正在積極醞釀籌建破產審判庭，現在也正在調研，這將有利于推動破產案件的審理趨于專業化。面對席卷全球的金融危機造成的金融債權案、中小企業合同糾紛案、進出口合同履行糾紛及由此引發的群體性案件的井噴狀態，福建高院在民二庭組建了一個特殊合議庭，其6位成員是一個高素質的團隊。專門合議庭迅速高效行動，兩個月內深入實際并拿出《關于商事審判應對金融危機的專題調研報告》。福建高院以此為基礎向下級法院下發了《關于為維護金融安全和促進經濟發展提供司法保障的通知》，各地法院紛紛制定出詳細的指導意見，指導金融危機下的民商事案件審判。

3.盡快推進政府職能轉變，尊重司法獨立、法官獨立。經濟發展與政治體制改革具有關聯性，對于商法建設而言尤其關鍵。商法作為私法，其有效運行顯然主要依賴于私人的私法救濟活動。這是商法與經濟法、行政法依賴執法機關的主動執法不同。但是，私人要啟動司法救濟手段必然考慮其救濟成本和救濟效率。如果所謂的“潛規則”大行其事，那么救濟私益的國家公信力就會淪落。例如，對于公司控制股東濫用股權實施的各種違法行為，工商行政管理機關等政府部門卻懲罰過少和不到位，實質上是對于其違法行為的縱容和包庇。而司法部門對于中小股東權利保護的消極抵制往往使得其救濟無門，近年來，人民法院人為提高證券侵權糾紛案件的受理“門檻”，或者以沒有法律依據或者受理及審理案件的條件不具備為理由將案件拒之門外。投資者利益受損而救濟“缺位”、“不就位”的后果不僅是投資者的損失，也會制約社會發展。司法權威的降低也使司法裁決“執行難”的問題更加突出，使得求助于司法救濟的投資者股東喪失對于司法的信心，甚至轉向對于所謂“潛規則”的依賴。

當前我國商事實踐中的“關系”社會化，“潛規則”主導化，事實上在不斷侵蝕著法律、執法機構的公信力；最終將進一步危害到社會的和諧進步和經濟的持續發展，危害到社會公共利益的實現。社會扭曲、權力腐敗必須糾正，而社會主義民主的深入發展則是防治腐敗的根本。在我國，自上而下的反腐機制必須和自下而上的反腐機制結合起來。如越南近年采取的加快體制改革的積極舉措，發展民主，掃清經濟改革的障礙。這一頗具特色的改革路徑，正越來越明顯地凸現出來。推動“傳統的‘關系文化’、權大于法的意識”向法治文化轉型，才能逐步清除市場游戲規則“人治化”現象，避免商法被“缺位”。

4.加強對商人和社會公眾的商法意識的培養，是商法得以遵循和實行的關鍵。“知”“行”不可分，不“知”何以“行”。我國的市場經濟改革畢竟推進的時間還是比較短暫的，商人和社會公眾的商法意識的習得是一個漸進積累的過程。這需要我們不斷推進商人和社會公眾的商法教育和宣傳，尤其是在典型商事案件的審理和執行中尤其要注意典型案件的典型效果的宣傳，這樣可以達到以點帶面的效果。當然，在具體的商事糾紛中嚴格依法適法，是樹立商法信賴感的關鍵，也是商法本身得以被遵循和實踐的關鍵。

（作者單位：武漢科技大學文法學院）