履約保證金在勞務分包實踐中的應用

我國現有法律對建設工程施工合同履約保證金的明確規定僅見于《招標投標法》第四十六條 “招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”第六十條“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。” 可見，實行招投標的建設工程，只要在招標文件中明確了履約保證金條款，招標人要求中標人提交履約保證金就有明確的法律依據。

一、履約保證金對勞務分包合同正常履行的必要性

（一）可以對勞務分包人施工過程中隨意不履行合同以震懾力

勞務分包人在施工過程中不履行合同主要有幾種情形：（1）為促成合同的簽訂，對合同單價進行讓步，希望通過以停工、怠工的方式，迫使發包人將合同單價調整到期望的利潤水平。（2）自身管理水平有限，施工成本大于預期成本，但又不屬于可以索賠或情勢變更的范圍，希望通過以停工、怠工的方式，變更合同條款。（3）以占領施工場地為手段，惡意索賠。所謂“現金為王”，履約保證金雖然對解決合同糾紛不能起到決定性的作用，但在協商進程中卻可以成為牽制勞務分包方的有效砝碼。但是，我們必須注意履約保證金發揮作用的前提：（1）勞務分包人是否真正違約，勞務分包人是否先于勞務發包人違約？（2）勞務發包人是否超付勞務費用，以致履約保證金對勞務分包人無法形成制約。因此，履約保證金的震懾作用還必須與勞務準入，過程監控相結合。

（二）可以在勞務分包人違約又不主動承擔違約責任時補救勞務發包人損失

由于勞務分包人的違約，勞務發包人在施工過程中相應承擔對業主的違約責任，來自其它行政部門的罰款以及其它非必要支出。如果不將責任有效分解，勞務分包人將面臨很大損失。首先，我們要求勞務分包合同條款中義務與違約責任必須相對應，否則光有義務沒有違約責任則金額無法計算；其次，要獲取勞務分包人的違約證據；然后，要促使勞務分包人主動承擔違約責任，并獲得勞務分包人的書面認可；最后，在勞務分包人不承擔違約責任時動用履約保證金。可以看出，履約保證金是勞務分包人積極控制損失的最后一道防線，要慎用履約保證金，過度使用履約保證金容易造成工程后期違約失控，無法通過勞務費抵消權對抗農民工工資的代付。

二、履約保證金的繳納、管理、動用和返還

我國現行法律法規對建設工程履約保證金測算辦法、繳納標準、方式及退還時間等沒有明確規定。筆者現根據有關法律法規、行業慣例，結合合同實踐，對建設工程履約保證金的幾個問題提出如下看法。

（一）履約保證金的繳納

1.繳納的時間。由于是“履約”保證金，筆者認為約定繳納的時間應在發出中標通知之后或勞務分包合同簽訂之后，與投標保證金或締約保證金相區別；非一次性繳納的，還須約定分期繳納的具體時間。需要注意的是，履約保證金是一種特殊的金錢擔保，具有實踐性合同的法律特點，即不交付就不生效。如果在合同履約期間未按照合同約定收取履約保證金，則履約保證金條款未發生效力，發包人不能行使擔保權利，在實踐中表現為不能在結算時一次性通過抵扣勞務費的方式補收履保證金。

2.繳納的標準和利息約定。質量保修金繳納比例行業慣例是合同額的5%，由于履約保證金的范圍廣于質量保修金，在實踐中一般是10%-15%，建議繳納標準為合同額的10%。履約保證金作為一種特殊的金錢質，存在孳息的所有權歸屬問題，法律上規定在雙方沒有另行約定的情況下孳息的所有權是歸出質人的，因此可能存在勞務分包人索要利息的情形。因此在合同條款中應明確約定是否返還利息及計算利率，以免發生糾紛。

3.繳納的方式。（1）以權利質押的，在簽訂合同時一次性付清。（2）以現金繳納的，可以分成兩部分繳納。合同簽訂后，勞務分包人進場前先付5%；剩余5%可以在每期計價時按當期計價額的5%扣除，直到達到履約保證金總額時為止。繳納的標準和繳納方式充分考慮了勞務分包人本身的資金壓力和履約保證金應發揮的擔保效力。同時，在當前勞務發包人一般無預付款的情況下，定額繳納與分期繳納相結合也可以相應降低分包人墊資的法律風險。

（二）履約保證金的管理

1.履約保證金的管理人。勞務分包人對履約保證金的安全感問題一直存在，擔心發包人將履約保證金挪作他用，或發包人延期返還履約保證金。筆者認為，勞務分包很大程度上基于雙方的互信和長期合作，因此將履約保證金交由第三方管理操作難度較大，又增加合同成本；但如何控制發包人項目部對履約保證金的管理，既保障勞務分包人的合法權益，又能使履約保證金真正發揮功效，筆者認為由勞務分包人（法人）直接管理較為合適。

2.履約保證金管理制度。在法律法規的框架內，勞務發包人應制定便于操作的履約保證金管理細則，明確規定履約保證金的繳納、管理、動用和返還程序，明確規定各階段責任人及職責范圍，更重要的是保證制度落實的獎懲措施。詳盡的制度可以彌補項目部人員頻繁流動造成的銜接不暢、交底不清；可以彌補新進人員的業務素質不高，風險意識不強；可以暴露和減少少數個人利益驅使下的不當行為，為行為追責提供依據。

（三）履約保證金的動用

1.動用的條件。履約保證金是發包人為防止承包人在合同執行過程中違反合同規定或違約，為彌補給發包人造成的經濟損失要求承包人向發包人提供的履約擔保。因此要動用履約保證金必須有分包人違反合同規定或雙方約定的情形，而實踐中要確定違約情形一是分包人認可，二是司法機構的裁判。因此，要保證動用履約保證金的合法性，勞務發包人必須取得強有力的違約證據或勞務發包人的書面認可。

2.動用的時機。勞務分包人違約后，要想讓其主動支付違約金是不現實的，此時要取得違約補償，有兩個途徑。一是行使主合同中勞務費支付的抵消權；二是行使履約保證金的擔保權。我們建議優先使用抵消權，將履約保證金的主動權牢牢控制在自己手中。

3.動用的程序。履約保證金的動用要有明確的審批程序。要審核勞務分包人是否有違約的行為，勞務分包人的違約行為是否先于勞務發包人；項目部收集的違約證據是否具有法律上的意義；申請動用履約保證金時的驗工計價及支付情況；雙方爭議進展程度；履約保證金的真實用途等。

（四）履約保證金的返還

1.返還的時間要符合規定。要按照事先約定及時辦理款項返還，不得無故拖延。如確因特殊情況需要延期返還的，需經雙方協商一致，取得彼此諒解并簽訂書面協議后方可延期退付；否則，勞務發包人須承擔經濟責任或法律責任。

2.返還的方式要恰當。一般說來，返還的方式要與收取的方式一致，或者按雙方的事先約定返還；要按照國家現行法律、法規、制度進行，也不得違背相關部門和機構的管理制度和規定，如財務會計制度和銀行的業務管理制度及其規范等。

3.返還的手續要齊備。在返還時要查驗分包人經辦人的合法有效證件、授權委托書，認真查核分包人出具的有效證明及其相關票據，杜絕并有效防止冒領行為的發生。另外，還要將項目部對分包人的履約情況反饋意見作為返還的依據，充分聽取項目部對分包人履約情況的反饋意見，要求項目部出具書面證明材料，并進行詳細、認真的查核。如果施工過程中動用了履約保證金的，在返還時要做必要說明，防止出現超額返還的情況。

4.返還要按照事先約定的程序進行。如果合同中對履約保證金的返還有明確規定，就要依據合同規定進行；如果雙方就此問題單獨有書面約定，須按雙方簽訂的書面約定進行。

四、履約保證金與其它擔保形式的配合

（一）與投標保證金的銜接

勞務分包采用招投標方式進行的，發包人可以在招標時要求投標人提供投標保證金，并在招標文件中約定，中標后將投標保證金直接轉為履約保證金。投標保證金與履約保證金金額不一致的，增加或返還的具體方式由雙方另行約定。

（二）與締約保證金的相互轉化

在實際施工人提供虛假資料騙取違法分包人簽訂合同時，應該追究實際施工人的締約過失責任，而最為直接有效的方式就是在合同中約定因勞務分包人的原因造成合同無效時，履約保證金轉化為締約保證金，由勞務分包人（實際施工人）承擔締約過失責任。

（三）與農民工工資保障金的分工

農民工工資保障金是指為防止建筑企業拖欠農民工工資，由建設單位或施工單位按規定比例預先向勞動保障行政部門指定的建設銀行專戶存儲的專項資金。在實踐中，由于大量使用農民工的是勞務分包企業，因此勞務發包人也相應地向勞務分包人收取同比例的農民工工資保障金。筆者認為：（1）由于勞務發包人收取農民工工資保障金沒有法定性，那么必須在合同或其它書面資料中體現約定性；（2）農民工工資保障金獨立于履約保證金之外，能夠有效降低履約保障金擔保壓力；（3）農民工工資的發放是勞務分包人的社會責任，也是勞務分包雙方的約定責任，因此履約保證金可以成為農民工工資保障金的必要補充。

（作者單位：中鐵二局第二工程有限公司）