雙重股東代表訴訟制度研究

【摘要】股東代表訴訟作為公司法賦予股東制約公司與公司高管的法律手段在特定情況下無法發揮其應有的作用，因此引進國外雙重股東代表訴訟制度以完善股東代表訴訟制度確有必要。關聯公司股東代表訴訟的研究對于我國的股東代表訴訟的立法與司法審判具有重大的補缺作用，它也是維護公司和股東利益，監督公司董事和高管的有效法律手段。

【關鍵詞】雙匯事件股東代表訴訟雙重代表訴訟

一、事件回顧

2011年3月15日，雙匯“瘦肉精”事件曝光，導致雙匯發展的股價立馬大跌。當天雙匯發展開盤價為86.61元，一度最高攀至87.17元，后受消息影響跌停至77.94元。雙匯發展的跌停，讓四季度末駐扎其中22家基金管理公司的56家公募基金（合計持有1.46億股，占雙匯發展流通股總數的24.11%），僅15日當天就蒸發掉市值12.68億元。其中興全基金蒸發掉的市值近2億元，華夏系基金昨日也蒸發掉了8400多萬元的市值。“雙匯發展”在3月15日以77.94元的跌停價收盤，并在第二天宣布停牌。重倉雙匯發展較多的基金公司在計算基金凈值時，在77.94元的基礎上以一個“跌停”損失10%來估值，即按照70.15元的價格進行估值。在雙匯第二次召開全體會議時，其董事長宣布雙匯因“瘦肉精”事件受損超過121億元。[1]

二、雙重股東代表訴訟的必由路徑

（一）雙匯事件中股東權益保護與一般股東代表訴訟適用的困境

在雙匯事件中，濟源雙匯與雙匯發展系雙匯集團的獨立子公司，同時，濟源雙匯又是雙匯發展的擬注入資產。現由于濟源雙匯的高級管理人員在執行職務的過程中違反了其所肩負的勤勉義務，給本公司、母公司（雙匯集團）及其他關聯公司（雙匯發展等）造成了巨大的經濟損失，這樣就有兩組不同的股東利益需要保護——雙匯集團的股東利益和雙匯發展的股東利益。有損失就應該有救濟，根據相關民事法律，濟源雙匯的高管理應承擔對本公司的民事損害賠償責任及對其他公司的侵權責任。當本公司怠于或拒絕追究公司董事或高管的義務時，其股東可以提起股東代表訴訟以維護公司利益。但作為濟源雙匯唯一股東的母公司——雙匯集團也拒絕或怠于追究濟源雙匯管理層的責任的話，訴訟路徑似乎就被堵死了，母公司的股東將不得不吞下子公司董事違法行為所造成的苦果——遭受巨大經濟損失還無法得到救濟。在公司集團經營模式的背景下，這種假設并非是天馬行空和毫無根據的。根據上市公司的信息披露情況表明母公司的董事經常兼任子公司的董事或經理，比如雙匯集團的董事長正是雙匯發展的董事。這樣一種任職情況和他們之間的關聯交易狀況決定了母公司缺乏動力去追究子公司董事的違信責任。因而，一般的股東代表訴訟是不能對雙匯集團的股東利益提供法律救濟的。

（二）雙重股東代表訴訟的啟示

在單層股東代表訴訟不能成為利益受損主體們尋求保護的最后途徑時，法律就不得不考慮創設其他保護措施。他山之石可以攻玉，當我們面臨新的問題時，其他同伴已經走得很遠。在美國的股東派生訴訟中就逐漸產生了一種雙重派生訴訟（Double Derivati veSuit/Action）去解決類似雙匯事件中雙匯集團的股東們所遭遇的問題。它主要產生于母子公司之間的股東與董事之間，通常是子公司的董事或高級管理人員因為違反了其承擔的信義義務而遭到母公司的股東們的起訴。

在美國特拉華州法院受理的多起雙層派生訴訟的案例中，比較有影響的是特拉華州最高法院審理的N.A.Lambercht and Miriam Loveman v.StanleyO’Neal，etal.一案。[2]在此案中，Lambercht和Loveman是Merrill LynchCo.，Inc.(Merrill Lynch)的股東，O’Neal是MerrillLynch公司的董事，O’NEAL在公司的一次交易中違反其信義義務造成公司損失，故遭到股東的起訴。但在起訴期間，Merrill Lynch被Bank of America Corpora tion(BofA)以換股的形式收購成為后者的全資子公司，MerrillLynch股東的股份也全部換為BofA的股份，也就是說，LAMBERCHT和LOVEMAN等人不再是Merrill Lynch的股東，而是BofA的股東。現在被告O’NEAL以原告不再是公司股東為由，動議法院駁回原告的訴訟請求，法院采納了被告的動議。隨后原告修改了訴狀，以BofA的股東的身份，為挽回Merrill Lynch和BofA的利益而提起雙重派生訴訟（Double Derivative Action）以追究O’NEAL的責任。

在N.A.Lambercht and Miriam Loveman v.StanleyO’Neal，etal.一案的判決中，主審法官Jacobs論證到母公司的股東之所以能夠提起雙層派生訴訟只適用于極少的場合，也就是當母公司的董事或高級管理人員不能證明他們在是否會提起派生訴訟的問題上作出正當的、不偏袒的商業決定時，這種訴權可以由其股東行使。訴訟的目的不僅可以為了子公司的利益，也可以是同時為了母子公司的利益。在Lewisv.Ward和Ralesv.Blasband等案件中也肯定了在適合的場合訴諸雙重派生訴訟的重要性。

所以雙重派生訴訟對于我國的股東派生訴訟的借鑒意義十分重大。參照該標準，雙匯集團的股東可以提起雙重代表訴訟以追究濟源雙匯高管的違信責任維護子公司和母公司的利益。

三、雙重代表訴訟制度的建構

股東代表訴訟的本質是法院為被“墮落的董事或者股東”所控制的公司主持公道的一種程序上設置。法院有權審查任何意欲啟動這種程序的人的行為：他必須是為了公司的利益而不是為了其他目的而啟動這種訴訟。[3]而關聯公司中的雙重代表訴訟是指涉及受益人本身是受托人而作為受托人拒絕執行他作為受益人的權利的訴訟。[4]

（一）母公司的股東享有訴權的法理分析

英美法的訴訟傳統——先有訴訟救濟才有實體權的賦予。英美民事訴訟法制來源于日耳曼訴訟法制，日耳曼社會不存在成文法，但是自古而來的正義與和平秩序作為最高的規范仍支配著社會，所謂的裁判也就是去發現案件中應有的法。關于日耳曼法及裁判的這種思考方式也隨著民族大遷移中的盎格魯-撒克遜族侵入而進入英國，并在英國逐漸形成了普通法。而普通法是在積累法院判例的基礎上形成的，因而在判例法主義下的裁判，不是一個首先從規范處罰并對案件進行法的適用的思考過程，而是首先在以往的判例中尋找出與爭議案件的事實關系相同或類似的案例，其次再在先例中找出存在的法律。總之，這是一種以事實為思考出發點的模式，不同于羅馬法以法規為出發點的訴訟模式。[5]“救濟走在權利之前”也就成了英美法中的一個古老的法諺。

因而在美國的雙重代表訴訟中，并沒有任何實體法或判例法規定原告享有該訴訟的提起權，但是法院基于原告遭受的損失應予以救濟的考慮受理并審判了案件，逐步創造出雙重代表訴訟制度，這樣再通過判例法實際上賦予了母公司的股東的訴訟權利。

（二）享有雙重代表訴訟提起權的原告資格規定

在一般股東代表訴訟中，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東才有資格提起代表訴訟，這一條件仍然可以適用于提起雙重代表訴訟的原告，也就是說，不僅母公司在子公司所占比例達到152條規定的要求，母公司的股東也必須滿足152條規定的要求。不僅需要滿足起訴時持股的要求，還需要滿足持續持股的條件，也就是說在整個起訴期間，該股東持有母公司一定比例的股份，而且母公司也持有子公司一定比例的份額。如果在訴訟期間，母公司轉讓了子公司的份額，或原告轉讓其對母公司的份額都將因為不滿足條件作為撤訴處理。

（三）提起雙重代表訴訟的適用范圍

在一般代表訴訟中，股東提起代表訴訟是因為公司的董事或高管違反信義義務給公司造成損失而公司又怠于追究或拒絕追究其責任的情形。在雙層代表訴訟中，母公司的股東要提起該訴訟的話，必須同時證明子公司和母公司都怠于或拒絕追究違反信義義務的董事或高管的責任。這里面涉及“商業判斷規則”問題，也就是說如果子公司或公司的董事會或高層能夠證明其不起訴的決定符合商業判斷的話，他們有權請求法院駁回起訴。至于是否符合商業判斷，則需要法院對此進行調查證明。

四、結語

雙重代表訴訟應該屬于一種新型的股東代表訴訟，我國目前尚未出現該種類型的訴訟，但是公司發展集團化卻對一般代表訴訟提出了挑戰，以往的代表訴訟模式已經不足夠滿足股東維權狀況。因此關聯公司股東代表訴訟的研究對于我國的股東代表訴訟的立法與司法審判具有重大的補缺作用，它也是維護公司和股東利益，監督公司董事和高管的有效法律手段。

參考文獻

[1]新京報.雙匯稱受損超121億元經銷商四呼“雙匯萬歲”[EB/OL].http://news.sohu.com/20110401/n280085173.shtml，2011-

04-01．

[2]N.A.Lambrechtv.O’Neal，No.135，2010(Del.Supr.Aug.27，2010)，http://www.delawarelitigation.com/2010/09/articles/chancery-court-

updates/delaware-supreme-court-clarifies-requirements-for-double-

derivative-suit.

[3]施天濤.公司法論（第二版）[M].北京：法律出版社，2007.432．

[4]何美歡.公眾公司及其股權證券（下冊）[M].北京：北京大學出版社，2000.1160．

[5]江偉、邵明、陳剛.民事訴權研究[M].北京：法律出版社，2002.65．

作者簡介：張媛（1980-），河北唐山人，法學碩士，河北政法職業學院法律系教師，研究方向：商法。