銀行借記卡糾紛中的民事責(zé)任究竟該怎樣認(rèn)定?

隨著銀行電子業(yè)務(wù)的快速發(fā)展，國內(nèi)的各家銀行，無論是國有控股的幾大商業(yè)銀行還是其他股份制商業(yè)銀行及地方商業(yè)銀行都無一例外的向廣大客戶濫發(fā)各種名稱的電子銀行卡片，一般分為：信用卡（又稱貸記卡或準(zhǔn)貸記卡）是在銀行申請開卡后，可按銀行核定的信用額度進(jìn)行透支消費，一定期間后再還清透支款項的卡片、還有叫一種借記卡（又稱儲蓄卡），則是在銀行開卡后，必須先向卡片上存入現(xiàn)金后方可使用，包括取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬、消費等功能。不可否認(rèn)，銀行電子卡片的發(fā)放和使用的確方便了廣大客戶，同時也給銀行帶來了可觀的經(jīng)濟(jì)效益。然而隨著高科技的發(fā)展，一些不法分子利用高科技作為犯罪手段和工具，給儲戶和銀行造成一定的經(jīng)濟(jì)損失的案件時有發(fā)生，應(yīng)當(dāng)引起相關(guān)部門重視。

近來，筆者作為被訴銀行的代理人，參與了兩起銀行借記卡糾紛案件的審理，又從網(wǎng)上收集了近年來全國范圍內(nèi)多起銀行借記卡糾紛的判例。通過仔細(xì)閱讀，對該種案例從發(fā)案事實、銀行抗辯理由、審理程序及判決結(jié)果等方面進(jìn)行簡單歸類。本文擬對銀行借記卡糾紛中民事責(zé)任究竟怎樣認(rèn)定作一些粗淺探討，兼對一起案件進(jìn)行評析。

一、案件發(fā)案過程基本有五種形式

第一，客戶在銀行的自助設(shè)備（ATM）柜員機(jī)上使用銀行借記卡時，不法分子在ATM自動柜員機(jī)上安裝了竊取密碼的微型攝像裝置及讀卡裝置，并在客戶取款時盜取了銀行借記卡磁條內(nèi)的信息和密碼后短時間內(nèi)利用克隆卡在其他網(wǎng)點迅速提取客戶卡內(nèi)資金；

第二，客戶在銀行的自助設(shè)備（ATM）柜員機(jī)上使用銀行借記卡時，不法分子人為制造ATM機(jī)出現(xiàn)“故障”，無法取出現(xiàn)金，并張貼在自動取款機(jī)右上角的“XXXX銀行客服中心的電話XXXXX、與XXXX銀行客服中心”取得聯(lián)系后，客戶按照電話中對方的指示進(jìn)行操作，事后發(fā)現(xiàn)卡上資金沒有了；

第三，客戶在銀行的自助設(shè)備（ATM）柜員機(jī)上使用銀行借記卡時，不法分子通常是兩人以上，一人對正在使用柜員機(jī)的客戶進(jìn)行干擾（如借口詢問如何操作機(jī)器、或在腳下放一張10元（20元）的鈔票，告知客戶錢掉了，待客戶轉(zhuǎn)身拾起鈔票時，另外一人卻迅速將客戶的銀行借記卡進(jìn)行調(diào)包，后用客戶的銀行卡提取資金；

第四，客戶在洽談生意時，將借記卡交給他人看，或當(dāng)著不法分子面前通過電話銀行查詢的方式，說明借記卡上有多少錢以證明自己的實力，事后不法分子在很短的時間內(nèi)用克隆卡將客戶賬上資金全部提走。

第五，客戶在使用銀行借記卡時突然發(fā)現(xiàn)卡上錢少了，而且卡片還在自己手上也沒有離開本人，然后立即向公安報案。另外，上述案例的涉案金額都在20萬元以下，不是案發(fā)地在外省市跨行交易，就是涉案款項轉(zhuǎn)入的賬戶持有人在異地或是假身份證明開立的銀行賬戶。

二、案例中的被訴銀行涉及工、農(nóng)、中、建、郵政儲蓄等幾家銀行

但所有銀行的主要抗辯理由均以中國人民銀行《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第39條規(guī)定：“發(fā)卡銀行依據(jù)密碼等電子信息為持卡人辦理的存取款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算等各類交易所產(chǎn)生的電子信息記錄，均為該項交易的有效憑據(jù)。發(fā)卡銀行可憑交易明細(xì)記錄或清單作為記賬憑證”為基礎(chǔ)而制定的大同小異的借記卡章程（此處不一一列舉）：電子借記卡密碼是持卡人進(jìn)行交易時身份確認(rèn)的唯一證明，領(lǐng)卡后應(yīng)立即修改密碼，并妥善保管，不得將本人密碼泄露他人，否者由此產(chǎn)生的風(fēng)險及損失均由持卡人本人承擔(dān)。發(fā)卡銀行依據(jù)密碼等電子信息為持卡人辦理的存取款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算等各類交易所發(fā)生的電子信息記錄，均為該項交易的有效憑據(jù)。以及本案公安機(jī)關(guān)沒有偵破，應(yīng)適用“先刑后民”的審判原則的理由進(jìn)行抗辯。

三、大部分案件的一審判決

判令被訴銀行承擔(dān)案件訴訟標(biāo)的20%至40%的責(zé)任，但也有個別案例要求銀行承擔(dān)全部責(zé)任，而所有的銀行都選擇了上訴，二審法院則全部判決維持原判決。上訴費用由銀行承擔(dān)。另外就是全部案例中公安機(jī)關(guān)沒有偵破一起，而相當(dāng)部分案例中，受理客戶報案的公安機(jī)關(guān)竟然沒有正式立案。

個案案情

原告張三是被告A銀行的儲戶，2006年1月在A銀行辦理了銀行借記卡，同年4月6日張三與一名叫李四的人談生意時曾將手機(jī)號碼和家固定電話號碼等信息透露給李四，在洽談過程中，張三將自己的銀行借記卡交給李四看過，并告訴李四卡上有十幾萬元存款。雙方約定下午三點在XX賓館簽約，后因無法與李四取得聯(lián)系，張三就回家了，當(dāng)晚發(fā)現(xiàn)銀行卡被“鎖死”，次日發(fā)現(xiàn)借記卡上存款被轉(zhuǎn)走。張三向當(dāng)?shù)毓矆蟀浮９舶l(fā)現(xiàn)4月6日該款項被他人在B銀行取走。2009年6月27日，案件審理過程中，當(dāng)?shù)毓苍趶埲埱缶葷?jì)的報告上注明“報案是實、此案至今未破”字樣。張三訴求法院判決A銀行和B銀行共同賠償損失12萬元。

審判

一審法院審理認(rèn)為：張三與A銀行之間形成儲蓄合同關(guān)系，張三在儲蓄卡上存款的所有權(quán)已轉(zhuǎn)移為A銀行所有。持卡人張三與A銀行之間依儲蓄合同而形成了以結(jié)算和支付為主要內(nèi)容的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。A銀行負(fù)有按照儲戶張三的要求將存款支付給予儲戶或儲戶指定的代理人、并保證儲戶儲蓄卡內(nèi)的存款安全。

B銀行與A銀行之間形成的代理代辦結(jié)算關(guān)系，是一種委托代理關(guān)系，在持卡人持借記卡并輸入正確的密碼時，B銀行代為履行付款或轉(zhuǎn)賬義務(wù)。如果B銀行有侵權(quán)行為，產(chǎn)生的民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由被代理人A銀行承擔(dān)。

銀行卡業(yè)務(wù)是電子化、自動化存取款業(yè)務(wù)的一種，很大程度上不是靠人本身，而是靠電腦網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)來控制交電風(fēng)險、檢驗交易真實性和保障交易安全。只要銀行卡的賬號信息和密碼相匹配交易即能完成，不具有識別偽卡的功能，這就說明ATM機(jī)交易存在技術(shù)漏洞和交易風(fēng)險，如果完全讓客戶對銀行網(wǎng)絡(luò)及機(jī)器設(shè)備自身的缺陷和風(fēng)險帶來的損害承擔(dān)責(zé)任，無論是在法律上還是在情理上都是不能成立的。銀行自動柜員機(jī)無論是轉(zhuǎn)賬還是取現(xiàn)，即使是他人利用偽造銀行卡操作，操作人無密碼是無法完成操作的。因原告設(shè)定的銀行卡密碼與其住宅電話后六位數(shù)字完全相同。綜上所述，本案的主要過錯責(zé)任在原告本人，應(yīng)當(dāng)對其損失承擔(dān)主要責(zé)任；銀行系統(tǒng)ATM交易方式自身存在技術(shù)漏洞和交易風(fēng)險，也應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任。判決被告承擔(dān)20%的賠償責(zé)任。

宣判后，A銀行和張三均表示不服判決，向二審法院提起上訴，A銀行訴稱原審法院對本案的主要事實沒有查清，在此基礎(chǔ)上作出的判決必然是盲目的和錯誤的。A銀行認(rèn)為張三借記卡上款項被轉(zhuǎn)走的事實是客觀存在的，但這兩筆款項到底是誰轉(zhuǎn)走的，如何轉(zhuǎn)走的，上訴人認(rèn)為至少存在以下三種可能。一是被上訴人自己轉(zhuǎn)走；二是被上訴人將卡交給他人，同時告知密碼委托他人將款項轉(zhuǎn)走；三是銀行卡被犯罪分子復(fù)制，犯罪分子并知曉了密碼后用復(fù)制的偽卡在自動柜員機(jī)不能識別的情況下將款轉(zhuǎn)走。本案中，被上訴人的款項到底是誰轉(zhuǎn)走的，如何轉(zhuǎn)走的這一重要的事實人民法院必須查清，只有查清了這一事實，才能確定誰對被上訴人借記卡上的款項被轉(zhuǎn)走承擔(dān)責(zé)任以及承擔(dān)多大的責(zé)任。其判決根本違背了“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則。

二審法院認(rèn)為，本案的爭議焦點是：上訴人對被上訴人的錢被轉(zhuǎn)走是否存在過錯。本案被上訴人張三在案發(fā)后，及時向公安機(jī)關(guān)報案請求處理，公安機(jī)關(guān)也及時查看了B銀行取款的錄像，雖然此案尚未偵破，但據(jù)此可以證實款項不是張三自己或委托他人取走的，應(yīng)當(dāng)是犯罪利用偽卡在自動柜員機(jī)上將錢轉(zhuǎn)走。最終二審判決：駁回上訴，維持原判決。二審案件受理費由A銀行承擔(dān)。

探討兼評析

《儲蓄管理條例》第九條： 儲蓄機(jī)構(gòu)的設(shè)置，應(yīng)當(dāng)遵循統(tǒng)一規(guī)劃，方便群眾，注重實效，確保安全的原則。中國人民銀行辦公廳關(guān)于貫徹落實《中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、公安部、國家工商總局關(guān)于加強(qiáng)銀行卡安全管理、預(yù)防和打擊銀行卡犯罪的通知》的意見（銀辦發(fā)［2009］149號）第10條： 收單機(jī)構(gòu)要加強(qiáng)ATM巡檢，每個月至少巡檢一次，重點檢查ATM等自助設(shè)備是否張貼有異常通知，ATM出鈔口、讀卡器是否有堵塞或安裝有其他附加裝置；是否安裝有異常的刷卡進(jìn)門裝置；是否安裝有盜取密碼的攝像機(jī)；ATM工作狀態(tài)、夜間燈箱、自助區(qū)照明是否正常；ATM電視監(jiān)控、“110”聯(lián)動報警等技防設(shè)施工作是否正常。由此可見，筆者以為就上述列舉前1～3種發(fā)案形式的案件，法院判決被訴銀行（視個案的具體細(xì)節(jié)）承擔(dān)全部或部分責(zé)任，是有法可依，合情合理的。因為，相關(guān)法律法規(guī)要求金融機(jī)構(gòu)在為客戶提供金融服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)采取必要的安全防范措施，確保交易環(huán)境和交易設(shè)備安全可靠以及客戶的人身財產(chǎn)安全，而1～3種案例中銀行并未履行或未完全履行相關(guān)法律規(guī)定。

至于銀行在上述案例中都提出應(yīng)適用“先刑后民”的原則在刑事案件尚未處理結(jié)束終止民事案件的審理。筆者以為根據(jù)合同的相對性原理和最高人民法院1998年頒布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第十條：“人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)查處，經(jīng)濟(jì)糾紛案件繼續(xù)審理。”之規(guī)定，該例案件中的被訴銀行不能以第三人的犯罪來免除自己的民事責(zé)任，不適用“先刑后民”的原則，法院選擇對本案繼續(xù)審理是正確的。

而第4～5種發(fā)案形式，法院判決被訴銀行承擔(dān)全部或部分責(zé)任，我們認(rèn)為值得商討的。首先上述案例，幾乎所有案件公安機(jī)關(guān)都未能偵破，且還有部分案件尚未正式立案，而公安機(jī)關(guān)在接到當(dāng)事人報案后，雖然及時前往案發(fā)銀行詢問或調(diào)閱錄像，由于此類案件的不法分子往往是流竄作案，案件偵破難度大，耗時可能會很長，涉案金額又都要20萬元以下，客觀上是由于當(dāng)事人在洽談生意時警惕性不高，給不法分子提供作案條件，加之公安機(jī)關(guān)警力和財力等因素，造成大部分案件未能正式立案和及時偵破。這就造成在法院審理過程中，當(dāng)事人的款項到底是誰轉(zhuǎn)走的，如何轉(zhuǎn)走的，是用真卡支付還是以假卡支付這一重要的事實法院無法查清。同時根據(jù)“誰主張誰舉證”原則，上述案例的舉證責(zé)任在當(dāng)事人而不是銀行，在司法實踐中，大部分經(jīng)辦法官片面強(qiáng)調(diào)同情弱者、構(gòu)建和諧，在此例案件審理過程中和稀泥，即使銀行沒有過錯，也要承擔(dān)部分賠償責(zé)任。我們擔(dān)心的是長期以往，此例判決會給一些不法之徒發(fā)出一種錯誤信息，利用各種不法手段侵害銀行利益。

另外，在司法實踐中關(guān)于儲戶的資金存入銀行后，是否發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移？受害人是銀行還是儲戶，侵害的是銀行資金還是儲戶資金，各地法院對此有一定分歧。我們以為，這種觀點正確與否，對此例案件來說沒有實際意義。今后在此例案件發(fā)生后，公安機(jī)關(guān)只有窮盡一切手段和方法查清不法分子作案真相，正確界定銀行卡糾紛中過錯責(zé)任，才能保證司法的公正。