淺析公共秩序保留制度在我國的適用與完善

摘 要：在國際私上，公共秩序保留制度的規定在各國的法律中只有一個概括的規定。公共秩序是一個模糊的、抽象的概念，各國在運用公共秩序保留制度的時候應該隨著時間、國際形勢、國際交往以及其他相關條件的不同而變化。本文針對目前國內關于公共秩序保留制度的規定的現狀以及存在問題提出具體的解決辦法。

關鍵詞：公共秩序；善良風俗；國際私法；沖突規范

中圖分類號：D631.43文獻標識碼：A文章編號：1006-4117（2011）07-0353-01

一、公共秩序保留的含義及作用

（一）含義。公共秩序保留制度在英美法中稱為“公共政策”，在大陸法中稱“公共秩序”，它是指內國法院根據沖突規范應適用某外國法時，如果該外國法的適用將違反內國的公共秩序，內國法院便以此為由拒絕適用該外國法的一種制度。歸鄉情節中最突出的便是公共秩序保留制度。

（二）作用。公共秩序保留制度主要是從國內、國際兩方面維護本國利益和國際平衡的，主要表現如下：1、當本國法院依據沖突規范的指引應適用的外國法時，而此外國法與本國公共秩序相抵觸，便可以排除該外國法的適用。2、當依內國沖突規范應適用外國法時，而該外國法將違反國際法的強行規則、內國所負擔的條約義務或國際社會一般承認的正義要求時，也可以違反公共秩序為由，而不予適用該外國法。

二、我國關于公共秩序保留制度的實踐

（一）我國關于“公共秩序”的相關立法實踐：1、《民法通則》第七條規定：民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序。這里所說的“社會公德”“公共利益”即是公共秩序原則在民法總則中的體現。2、《合同法》第七條規定：當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。這里所說的“社會公德”“公共利益”即是公共秩序原則在合同法中的體現，即規定了公共秩序保留制度。3、《民事訴訟法》第260條規定：外國法院請求協助的事項有損于中華人民共和國的主權、安全或者社會公共利益的，人民法院不予執行。

（二）關于“公共秩序保留”的司法實踐：在實踐中，大陸法系和英美法系國家都對公共秩序保留制度作出了承認態度，大陸法系國家運用公共秩序保留制度排除外國法的適用情況比較常見。雖然這一制度在理論上、實踐中得到了廣泛的應用，但是，這一制度的實踐不利于相關國家之間的商事交往。我國對公共秩序保留制度的適用的范圍是很小的。中國公共秩序保留制度存在的問題，盡管我國已經建立起了比較完善的關于公共秩序保留制度的相關立法，但是有關公共秩序保留制度的立法和實踐存在著一定的缺陷和不足，主要表現為以下方面：

1、以“社會公共利益”表述公共秩序保留制度過于寬泛。文義解釋存在自身的局限性，對“社會公共利益”的理解在實踐中會存在很多問題。我國關于公共秩序保留制度這一問題的具體規定在法律文書中太過于籠統，顯得那么蒼白無力。2、我國各法規定的公共秩序標準不一致。一國的法律體系是由不同的部門法組成，并且這些部門法都是針對各自的法律部門的相關情況進行立法，往往某一部門法的立法人員對其他部門法的具體情況并不是很了解，他們只是從自己的法律部門的角度對“社會公共利益”作出界定。3、沒有解決在排除了外國法適用后的法律適用問題。我國在設定公共秩序保留這一制度的時候，只是規定了“任何組織和個人不得侵犯”“不得適用”“人民法院不予執行”。但是，對于在不得適用，不得執行的規定之后，并沒有作出如何解決法律沖突的具體辦法。這樣不但不利于司法實踐部門操作，而且容易導致公共秩序保留制度的濫用。4、立法沒有體現當今國際社會限制公共秩序保留的趨勢。當今的一些國際條約和國內法立法規定了公共秩序保留的適用范圍是“明顯違背法院地國的公共秩序”，它體現了國際社會限制公共秩序保留適用范圍的普遍意向，而我國對于公共秩序保留的規定范圍過于寬泛，沒有體現國際社會對于公共秩序保留制度的發展趨勢。

三、完善我國公共秩序保留制度的建議

首先，從國內立法上，應該嚴密現有的關于公共秩序保留制度的規定，迎合國際上關于公共秩序保留制度的潮流，將其規定為“明顯違背法院地國的公共秩序”。其次，將國際慣例從公共秩序保留的對象中刪除。經過當事人選擇后的國際慣例對當事人是就具有法律約束力和強制力，不能隨意的以公共秩序保留制度加以排除適用。在具體案件中，商事主體的目的都是為了在商事往來中求財，都不會為了求財而損害國家的利益，他們心里也很明確，為了自己的那點小財而損害國家的大財是會受到內國的法律追究的，所以，商事主體在經濟往來中自然會謹慎決定，保護國家整體利益、個人利益。如果一味的排除國際慣例的適用從長遠和整體利益來看是不利于我國的國際事務的發展的，不符合我國對外開放的基本國策。所以，有必要將國際慣例排除在“社會公共利益”的規定之外。

結束語：“國際社會是一個以互利和公益為基礎的社會。任何一個國家過分利己都會受到來自國際社會的壓力。現在，對公共秩序保留的運用加以限制已成為國際社會較為普遍的要求。”我們在進行國際民商事關系的時候，要充分考慮到自己的國家定位，政治定位，考慮到自己在社會中的角色，在國際上的角色，所為的國際民商事行為不僅要為自己謀利益，同時也要為自己的祖國謀利益，為了全球的共同發展謀利益；在解決國際民商事糾紛運用公共秩序保留制度的時候，要十分謹慎，讓公共秩序保留制度真正的為國際互通服務，在司法實踐中為維護合法利益、公共利益和實現個案公正尋找一個平衡點。

作者單位：河北大學政法學院

作者簡介：李陽（1987— ），女，河北遷安人，河北大學政法學院，法律碩士（法學）專業研究生。

作者單位：

[1]孫平，陶林.國際私法[M].重慶:重慶大學出版社，2011，1.

[2]劉來平.外國法的查明[M].北京:法律出版社，2007:163.

[3]周枏.羅馬法原論（上冊）[M].北京:商務印書館，1994:188.

[4][德]馬丁#8226;沃爾夫.國際私法[M].北京:法律出版社，1988:265.