海峽兩岸公證書使用查證的比較分析

摘要：公證書使用查證互助是海峽兩岸民商事司法協(xié)助中的重要環(huán)節(jié)。兩岸目前雖已建立公證書使用查證互助的相關(guān)制度，但由于兩岸在公證制度上存在較大的區(qū)別，導(dǎo)致兩岸公證書使用查證的進(jìn)程及兩岸查證方式均存在不同，兩岸有必要在下一步磋商中細(xì)化互助協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：海峽兩岸；公證書；使用查證

中圖分類號(hào)：DF96 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：Ａ文章編號(hào)：１６７３－２９１Ｘ（２０11）11－０273－03

公證書使用查證作為調(diào)查取證的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，在海峽兩岸目前民商事司法協(xié)助中占據(jù)了顯要位置。大陸與臺(tái)灣地區(qū)對(duì)調(diào)查取證均認(rèn)為屬于國家司法權(quán)力范圍的事項(xiàng)。由于兩岸目前的政治格局，導(dǎo)致兩岸民商事調(diào)查取證互助活動(dòng)開展得并不順暢。在此狀況下，有必要對(duì)兩岸公證制度、公證書使用查證互助的發(fā)展及制度的合作進(jìn)行詳細(xì)分析，以明確兩岸公證書使用查證今后的發(fā)展方向。

一、兩岸公證制度的比較

兩岸公證制度其歷史沿革有較大不同。大陸的公證制度是在廢除國民黨統(tǒng)治時(shí)期的“六法全書”及一切法律制度的基礎(chǔ)上重新設(shè)置的，大約經(jīng)過了初創(chuàng)、停頓和復(fù)建三個(gè)時(shí)期。并在2006年3月1日正式實(shí)施了《公證法》，總計(jì)七章47條。而臺(tái)灣地區(qū)的公證制度形成時(shí)間較長，最早源自國民黨在1935年7月30日公布的《公證暫行規(guī)則》，后在1943年正式公布了《公證法》，并經(jīng)歷次修訂，一直在臺(tái)灣地區(qū)實(shí)行，總計(jì)八章154條。兩岸公證制度在諸多方面存在差異，筆者將從以下幾方面予以分析。

（一）兩岸公證機(jī)構(gòu)體制比較

大陸公證機(jī)構(gòu)實(shí)行的是單體制，即只有公證處才能辦理公證事務(wù)。關(guān)于公證處的性質(zhì)界定，其有一定的變化。在十四屆三中全會(huì)之前，公證處是司法局的下屬機(jī)構(gòu)，是公職單位，公證員屬公務(wù)員編制。“但隨著十四屆三中全會(huì)作出的《中共中央關(guān)于建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》明確將公證處界定為”市場中介組織“公證處由國家機(jī)關(guān)向事業(yè)單位轉(zhuǎn)制已是大勢所趨”[1]。

臺(tái)灣地區(qū)公證機(jī)構(gòu)實(shí)行的是雙軌制，它在1999年修正的新“公證法”中引進(jìn)了民間公證人制度，其“公證法”第1條第1項(xiàng)規(guī)定：“公證事務(wù)，由法院或民間之公證人辦理之。”由此，臺(tái)灣地區(qū)的公證制度實(shí)行了雙軌制，其目的在于減輕法院的負(fù)擔(dān)。

從兩岸的公證制度改革來看，大陸的公證機(jī)制由之前的國家機(jī)構(gòu)變革為“事業(yè)單位”，屬于獨(dú)立法人性質(zhì)而自負(fù)盈虧；“此舉正與我方所采之‘民間公證人’制度有異曲同工之處。”[2]兩岸的公證制度改革都是要促使公證機(jī)構(gòu)朝中介組織發(fā)展。

（二）兩岸公證人法律地位比較

1.公證人的任職資格比較

大陸《公證法》的第18、19、20條規(guī)定了公證人的任職資格和內(nèi)容，與臺(tái)灣地區(qū)的“公證法”的內(nèi)容大致相似；臺(tái)灣地區(qū)的“公證法”第22條第I項(xiàng)規(guī)定了法院公證人的任職資格，第25條規(guī)定了民間公證人的任職資格。但大陸公證處均設(shè)有主任之職，而臺(tái)灣地區(qū)的民間公證人是自由職業(yè)，沒有設(shè)立主任，而且助理人員也非必備。由此可見，大陸的公證處行政氣息尚濃，未完全擺脫國家機(jī)關(guān)的作風(fēng)。

2.承擔(dān)責(zé)任之比較

大陸公證員如有不當(dāng)行為，要承擔(dān)一定的法律責(zé)任，其責(zé)任形式既包括一般的民事責(zé)任，也包括刑事責(zé)任。其責(zé)任范圍較為寬廣。①而臺(tái)灣地區(qū)的“公證法”對(duì)民間公證人制定了較多的懲戒條款，在民間公證人違反上述條款時(shí)，須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。②此外，民間公證人還被要求參加責(zé)任保險(xiǎn)，③而大陸的《公證法》卻無類似規(guī)定。由此可見，臺(tái)灣地區(qū)的公證人，尤其是民間公證人所承擔(dān)的責(zé)任范圍及形式要比大陸的公證人廣泛。

（三）公證管轄比較

大陸《公證法》第25規(guī)定了公證管轄原則，主要是地域管轄和指定管轄，一般的公證可向當(dāng)事人的住所地、經(jīng)常居住地、行為地或者事實(shí)發(fā)生地的公證機(jī)構(gòu)提出，但如涉及不動(dòng)產(chǎn)的，須向不動(dòng)產(chǎn)所在地的公證機(jī)構(gòu)提出。這種規(guī)定的作出，實(shí)際是由于立法機(jī)關(guān)平衡各地公證機(jī)構(gòu)利益之目的，以免惡性競爭，導(dǎo)致公證制度的內(nèi)部損耗。臺(tái)灣地區(qū)所采用的是較為寬松的管轄標(biāo)準(zhǔn)，其“公證法”第6條規(guī)定：“當(dāng)事人或其他關(guān)系人，除法律另有規(guī)定外，得向任何地區(qū)之公證人請(qǐng)求作成公證書或認(rèn)證文書。”但又在第7條規(guī)定，公證人基本上仍須遵守地域管轄之原則，但在特殊情況下例外。這也是為了配合雙軌制的建立，并避免區(qū)域間的惡性競爭。從國際公證制度的發(fā)展來看，各國對(duì)于公證管轄在其公證法上均有所規(guī)范，基本上多是劃定業(yè)務(wù)之區(qū)域和設(shè)定公證人不能越區(qū)執(zhí)行業(yè)務(wù)的原則。由此來看，臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了公證管轄原則性和靈活性的結(jié)合，值得大陸借鑒。

（四）公證范圍比較

公證范圍，指的是公證人依據(jù)規(guī)定得以進(jìn)行公證事務(wù)的范圍。當(dāng)事人的請(qǐng)求事項(xiàng)超過公證范圍時(shí)，公證人不得逾越公證范圍進(jìn)行公證。大陸《公證法》第11、12條規(guī)定了公證機(jī)構(gòu)可辦理公證的事項(xiàng)，與臺(tái)灣地區(qū)“公證法”比較，規(guī)定得更為具體。臺(tái)灣地區(qū)“公證法”并沒有規(guī)定具體的公證業(yè)務(wù)，只在“公證法”第2條第1項(xiàng)規(guī)定了公證人“制作公證書或私文書予以認(rèn)證的權(quán)限”，第13條第1項(xiàng)規(guī)定了公證人可制作公證書的各種法律行為，此外就是強(qiáng)制公證的規(guī)定。①

在公證業(yè)務(wù)辦理方式上，兩岸公證制度也有所差別。大陸的公證制度只規(guī)定了公證一種業(yè)務(wù)辦理形式，而臺(tái)灣地區(qū)的公證業(yè)務(wù)辦理則規(guī)定了公證和認(rèn)證兩種形式。公證一般指公證人就法律行為或私權(quán)事實(shí)作出公證書，以證明其成立或存在；而認(rèn)證則指當(dāng)事人或請(qǐng)求人就其所作出的私文書，在公證人面前簽名或承認(rèn)為其本人簽名，而由公證人制作認(rèn)證書，證明私文書上簽名的真實(shí)性。“認(rèn)證私文書因只證明私文書上簽名之真正，原則上對(duì)私文書內(nèi)容之真?zhèn)危回?fù)實(shí)質(zhì)審認(rèn)責(zé)任。公證書則直接證明法律行為之成立或私權(quán)事實(shí)之存在，此為公證與認(rèn)證兩者在功能上最基本的差異。”[3]

從上述兩岸立法例來看，兩岸公證機(jī)構(gòu)所辦理的公證事項(xiàng)內(nèi)容均為法律行為和私權(quán)事實(shí)，并無本質(zhì)的不同，只是大陸采列舉方式，而臺(tái)灣地區(qū)采概括規(guī)定。此外，兩岸在業(yè)務(wù)辦理方式也略有區(qū)別。

二、兩岸公證書使用查證互助的發(fā)展歷程

（一）兩會(huì)成立之前

臺(tái)灣地區(qū)在1987年解嚴(yán)，并于同年底對(duì)民眾開放赴大陸探親。隨之兩岸民眾的接觸逐漸增多，因此產(chǎn)生了兩岸文書驗(yàn)證的需要。

1.祖國大陸對(duì)臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)文書的查驗(yàn)

在兩會(huì)成立之前，如需對(duì)臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)文書進(jìn)行驗(yàn)證，一般通過委托律師協(xié)助向臺(tái)灣地區(qū)的公證處進(jìn)行查詢。如1989年11月，回大陸探親的臺(tái)胞陳某芳、王某芳向成都市中級(jí)人民法院提供了陳某芳丈夫的遺囑公證書一份和財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與公證書兩份的復(fù)印本，向法院要求受理遺產(chǎn)繼承的案件。法院受案后，知道福州有兩岸律師共同合作辦案，于1990年委托“蔚理律師事務(wù)所”的兩個(gè)律師協(xié)助取證；律師接受委托后，交復(fù)印本寄給臺(tái)北的合作律師；臺(tái)北律師即刻前往臺(tái)北地方法院公證處申請(qǐng)查證。經(jīng)該處受理后進(jìn)行查檔，兩份財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與公證書（丁）七十五年度讓字第一〇二二一號(hào)和第一〇二二二號(hào)，與留存于臺(tái)北地方法院“公證處的原件（正本）相同。該公證處在大陸寄來的復(fù)印本上加蓋了公章，并認(rèn)為與原本相符。另一份遺囑公證書因是1952年所做，而臺(tái)北地方法院公證處的檔案是從1956年開始建立的，因此無法查檔。臺(tái)方律師于是根據(jù)復(fù)印本的內(nèi)容、格式、印章等作出“深信應(yīng)屬真正”的結(jié)論。經(jīng)兩岸律師協(xié)作的調(diào)查取證事項(xiàng)終告完成，該結(jié)論也為成都市中級(jí)人民法院所接受。

2.臺(tái)灣地區(qū)對(duì)大陸相關(guān)文書的查驗(yàn)

由于臺(tái)灣當(dāng)局在當(dāng)時(shí)與大陸處于政治對(duì)峙狀態(tài)，臺(tái)灣地區(qū)各行政機(jī)關(guān)及法院，無法通過官方途徑來查證大陸相關(guān)文書的真實(shí)性。原先可委托紅十字會(huì)進(jìn)行相關(guān)的驗(yàn)證，但由于紅十字會(huì)沒有得到臺(tái)灣當(dāng)局的授權(quán)或委托，所以各機(jī)構(gòu)對(duì)通過此途徑查證的文書效力并沒有形成統(tǒng)一的做法，多數(shù)機(jī)構(gòu)予以否認(rèn)。如臺(tái)灣地區(qū)“財(cái)政部”在臺(tái)財(cái)稅字第八〇〇〇三九二號(hào)函中，就七十九年度申報(bào)綜合所得稅中扶養(yǎng)親屬寬減額，得否以扶養(yǎng)大陸親屬為減免事由，即以認(rèn)為大陸親屬身份證明之認(rèn)證無從認(rèn)定，而暫不能列報(bào)減除。而法院對(duì)于大陸文書在臺(tái)灣地區(qū)紅十字會(huì)總會(huì)驗(yàn)證時(shí)期，形式上，如經(jīng)過紅十字會(huì)總會(huì)驗(yàn)證屬實(shí)的，一般推定為真正，但其認(rèn)定條件，也要參考相關(guān)證據(jù)和資料[4]（如當(dāng)事人與大陸的來往信件、出入境證明等）。

（二）兩會(huì)成立后至簽署《公證書使用查證協(xié)議》前

1.臺(tái)灣地區(qū)的方案

海基會(huì)最初的構(gòu)想是請(qǐng)求大陸方面提供所有大陸公證處的印章樣式，甚至公證人的簽名，日后海基會(huì)收受大陸公證書時(shí)，只要拿存檔的相關(guān)印章及簽名逐一比對(duì)，即可知文書之真?zhèn)巍５@一提案被大陸否決。爾后，海基會(huì)采取如下流程來查驗(yàn)大陸的相關(guān)文書：

（1）大陸作出的公證書由大陸方面的當(dāng)事人寄送給臺(tái)灣地區(qū)的代理人。

（2）臺(tái)灣地區(qū)的代理人將自身的身份證、印章及授權(quán)委托書，連同大陸寄送的公證書原件、復(fù)印件送交給海基會(huì)。

（3）海基會(huì)將代理人送交的公證書復(fù)印件寄送給大陸公證處查詢真?zhèn)巍?/p>

（4）待大陸公證處對(duì)寄送的復(fù)印件進(jìn)行核對(duì)無誤后，海基會(huì)才在公證書的原件上加蓋公章，以此完成驗(yàn)證程序。

2.大陸方面的反應(yīng)

針對(duì)海基會(huì)直接將公證書寄送給大陸各公證處查驗(yàn)真?zhèn)蔚男袨椋箨懹嘘P(guān)主管部門認(rèn)為不妥。1992年4月，廣東省委臺(tái)辦發(fā)出通知，認(rèn)為海基會(huì)直接向大陸各有關(guān)單位要求文書驗(yàn)證或有關(guān)學(xué)歷、死亡、婚姻、親屬關(guān)系的文書證明，其實(shí)質(zhì)在于要把文書驗(yàn)證搞成相當(dāng)于外交領(lǐng)域的驗(yàn)證形式，企圖使海峽兩岸成為兩個(gè)對(duì)待的政治實(shí)體。為此，對(duì)海基會(huì)上述的操作流程提出以下處理意見：

（1）應(yīng)由海協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)與海基會(huì)聯(lián)系和轉(zhuǎn)達(dá)有關(guān)事宜，任何部門和單位不得與海基會(huì)直接聯(lián)系；

（2）各部門、各單位對(duì)海基會(huì)查詢有關(guān)證明文件的函件或傳真文件，一律不予直接復(fù)文。

（3）根據(jù)海基會(huì)要求由原發(fā)證單位證實(shí)情況之文件，交縣臺(tái)辦轉(zhuǎn)送省臺(tái)辦處理。

三、兩岸公證書使用查證的驗(yàn)證方式

（一）祖國大陸的驗(yàn)證方式

自兩會(huì)簽署《公證書使用查證協(xié)議》后，中華人民共和國司法部于1993年4月29日印發(fā)了《海峽兩岸公證書使用查證協(xié)議實(shí)施辦法》，對(duì)《公證書使用查證協(xié)議》的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行確認(rèn)，并要求各省、自治區(qū)、直轄市的司法廳，尤其是各公證員協(xié)會(huì)予以遵照?qǐng)?zhí)行。而大陸各地區(qū)的法院在查驗(yàn)來自臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)公證書時(shí)，也是依照其相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。一般說來，祖國大陸法院如要查驗(yàn)臺(tái)灣地區(qū)的公證書是否屬實(shí)，一般按照如下流程：

（1）臺(tái)灣地區(qū)的當(dāng)事人將由臺(tái)灣地區(qū)法院公證處所出具的公、認(rèn)證書直接持往大陸受理該公、認(rèn)證書的單位。

（2）大陸的受理單位如要對(duì)該公、認(rèn)證書進(jìn)行查驗(yàn)，需要查證的公證書復(fù)印件寄送所在的省（區(qū)、市）公證員協(xié)會(huì)或中國公證員協(xié)會(huì)，并說明要求查證的事由。寄送查證函時(shí)，不得在公證書副本上加蓋任何其他印章。

（3）公證員協(xié)會(huì)審查認(rèn)為符合協(xié)議第3條第1項(xiàng)規(guī)定的情形的，應(yīng)登記并出具查證函轉(zhuǎn)寄海基會(huì)。

（4）海基會(huì)答復(fù)后，再將查證結(jié)果即轉(zhuǎn)公證書使用部門。

（二）臺(tái)灣地區(qū)的驗(yàn)證方式

當(dāng)事人在大陸地區(qū)就協(xié)議所規(guī)定的事項(xiàng)作相應(yīng)的公證時(shí)，大陸的公證處一般要辦理一份副本，在公證書作出之時(shí)，將該副本寄送至省、自治區(qū)和直轄市的公證員協(xié)會(huì)。公證員協(xié)會(huì)在收到該副本后，對(duì)其進(jìn)行登記并在三日內(nèi)寄往海基會(huì)。海基會(huì)在收到該副本后，再將當(dāng)事人所提交的公證書正本進(jìn)行比對(duì)，只有當(dāng)兩者完全相符時(shí)，海基會(huì)才能出具相關(guān)的證明。海基會(huì)在核對(duì)文書時(shí)，不僅進(jìn)行形式審查，還可就實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行一定程度的審查。例如，公證書上所載之內(nèi)容顯然違法、不當(dāng)；或所載內(nèi)容事項(xiàng)現(xiàn)實(shí)上不可能存在者，或者公證書所載之當(dāng)事人身份資料與實(shí)際情況顯然不符等情形，海基會(huì)均不予以驗(yàn)證[2]。海基會(huì)在核對(duì)無疑后出具相關(guān)證明時(shí)，應(yīng)在公證書正本上貼上海基會(huì)的證明單并加蓋鋼印；若要求查驗(yàn)的文書不符合相關(guān)規(guī)定，海基會(huì)無法核發(fā)證明，則應(yīng)當(dāng)以書面形式通知當(dāng)事人。

臺(tái)灣地區(qū)的法院公證處在制作與協(xié)議有關(guān)的公證書，如當(dāng)事人表明公證書在制成后將持往大陸使用。則公證人應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人在請(qǐng)求書上增加相應(yīng)的欄目，注明其使用公證書的目的和將要使用的地區(qū)。公證人在制成公、認(rèn)證書時(shí)，應(yīng)當(dāng)在文書的右上角處標(biāo)明其在大陸使用的地區(qū)，并在制作后7日內(nèi)制作副本兩份，由公證處以函件形式直接寄送海基會(huì)，再由其轉(zhuǎn)寄給海協(xié)會(huì)。

值得注意的是，如果公證書內(nèi)容涉及有關(guān)身份、財(cái)產(chǎn)等事項(xiàng)，即使請(qǐng)求人在申請(qǐng)制作文書時(shí)并沒有說明要將該文書持往大陸使用，等文書制成后，公證人也應(yīng)當(dāng)依據(jù)請(qǐng)求人或其繼承人，或就公、認(rèn)證書上有法律利害關(guān)系人的申請(qǐng)或者依據(jù)公證人的職權(quán)將公、認(rèn)證書副本。如果法院公證人在《海峽兩岸公證書使用查證協(xié)議》生效前制作的公、認(rèn)證書涉及有關(guān)身份、財(cái)產(chǎn)等事項(xiàng)，經(jīng)請(qǐng)求人或其繼承人或就與文書有法律利害關(guān)系的人表明將持往大陸使用，法院公證人應(yīng)當(dāng)依其申請(qǐng)寄送文書的副本。而上述這些文書也應(yīng)當(dāng)在右上角標(biāo)明其在大陸使用的地區(qū)，并在七日內(nèi)制作副本兩份，通過函件形式寄送給海基會(huì)。

四、兩岸對(duì)公證書查驗(yàn)的態(tài)度

（一）祖國大陸方面

大陸對(duì)臺(tái)灣地區(qū)公證人作出的公證書，在兩會(huì)還沒有成立前，一般委托可以辦理涉臺(tái)案件的律師予以查證；在兩會(huì)成立之后及兩會(huì)簽署《海峽兩岸公證書使用查證協(xié)議》之前，大陸一般要求由各省、自治區(qū)及直轄市的公證員協(xié)會(huì)通過海基會(huì)進(jìn)行查驗(yàn)，在兩會(huì)簽署《海峽兩岸公證書使用查證協(xié)議》后，一般要求按照《海峽兩岸公證書使用查證協(xié)議》和司法部于1993年發(fā)布的《海峽兩岸證書使用查證協(xié)議實(shí)施辦法》的規(guī)定進(jìn)行查驗(yàn)，不經(jīng)查驗(yàn)，各地法院都不能將該公證書作為有效證據(jù)使用。此種做法已為最高人民法院和各地高級(jí)人民法院作為涉臺(tái)民商事案件審判的指導(dǎo)意見，已無異議。

（二）臺(tái)灣地區(qū)方面

臺(tái)灣地區(qū)法院早期對(duì)大陸公證員作出的公證書只要經(jīng)過臺(tái)灣地區(qū)紅十字會(huì)總會(huì)查驗(yàn)屬實(shí)的，一般都推定為真正。但1991年5月6日臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”八十年度臺(tái)上字第九三三號(hào)判決指出：“大陸地區(qū)文書在未經(jīng)海基會(huì)驗(yàn)證前，不得推定其為真正。”此判決一出，各級(jí)法院似有改變原先認(rèn)定之趨勢[4]。在臺(tái)灣地區(qū)1992“兩岸關(guān)系條例”及海基會(huì)尚未成立時(shí)出臺(tái)如此判決，其后果可想而知。該判決因其邏輯的缺漏，遭到眾多學(xué)者的批評(píng)。盡管如此，從臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)今判例來看，大部分仍須經(jīng)海基會(huì)查驗(yàn)，才會(huì)認(rèn)定公證書的真實(shí)性，并采之以為證據(jù)。如臺(tái)灣地區(qū)高等法院八十五年度抗字第五一四號(hào)裁判：“……本件原法院審理結(jié)束，以相對(duì)人提出之大陸福建省廈門市公證處（九五）廈證字經(jīng)第一二五號(hào)公證書暨所附福建省高級(jí)人民法院（一九九三）閩經(jīng)終字第九五號(hào)民事判決書，業(yè)經(jīng)財(cái)團(tuán)法人海峽交流基金會(huì)驗(yàn)證，有財(cái)團(tuán)法人海峽交流基金會(huì)（八四）核字第五五四八號(hào)證明在卷可稽，堪認(rèn)上開判決書為真正。”由此可見，自兩會(huì)簽署《海峽兩岸公證書使用查證協(xié)議》之后，臺(tái)灣地區(qū)的法院也對(duì)大陸公證員作出的公證書固定了一種查驗(yàn)方式，即通過海基會(huì)的查證后才能認(rèn)定為“真正”，成為有效之證據(jù)。

結(jié)語

公證書使用查證互助是兩岸目前使用頻率最高的一項(xiàng)司法協(xié)助制度，通過比較與分析，可發(fā)現(xiàn)兩岸在公證制度、查驗(yàn)方式和查驗(yàn)態(tài)度方面都存在著較大的區(qū)別。在兩岸還未達(dá)成官方司法協(xié)助協(xié)議的情勢下，雙方須進(jìn)一步細(xì)化《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》的相關(guān)內(nèi)容，使兩岸公證書使用查證制度更趨合理化，更富操作性。

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