淺談最密切聯系原則的作用和地位

摘 要：最密切聯系原則是沖突法發展的必然結果，是隨著國際民商事法律關系的不斷發展，非常具有優勢的國際法理論。最密切聯系原則在處理沖突規范過程中，有不可取代的優越性，科學性和合理性。得到世界各國的廣泛認可和關注。作為當代國際私法最重要的法律適用原則，其在維護正義，保障法律靈活適用等方面發揮重要作用。

關鍵詞：最密切聯系原則；沖突規范；靈活性

中圖分類號：D997 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4117（2011）12-0021-02

一、國際上最密切聯系原則地位的不同認識和定位

最密切聯系原則作為現代國際私法在國際法相關領域的新突破，在人們的思維方式改變上起到了相當重要的關鍵作用，將法律選擇引導到更多注重務實的方向。與此同時，隨著國際民商事新形勢的不斷變化，這就要求在處理問題上更多注重方式多樣，采用最密切聯系原則也符合了這一發展的要求。然而我們在充分重視最密切聯系原則，不能只關注最密切聯系原則的優點，而對傳統國際沖突規則在國際法發展中的作用徹底否認，最密切聯系原則一直在力求做到傳統國際私法沖突規則所擁有的確定性、可預見性和一致性。不同的學者對于最密切原則存在于國際私法體系中發揮的作用和其在國際法領域的地位，有著很多不同的看法，而且在立法中以這些不同看法為依據，對最密切聯系原則進行了不同的定位。

首先，有些國家的學者將最密切聯系原則看做是國際私法中的基本原則，因此，在相關立法中就把最密切聯系原則定位為沖突規則的一般原則。我們知道，法律的基本原則是貫穿于該法的根本性的準則。而國際私法中的基本原則就是是在國際私法起到始終的最基本、根本性的原則，貫穿于國際私法的其他方面的相關制度和原則據以存在的基礎性建筑。把最密切聯系原則看作是基本原則在某些方面未免太過分強調了最密切聯系原則的作用，放大了該原則的作用。原因是，最密切聯系原則僅僅在準據法的法律選擇過程適用，而并不是在國際私法各個部門各個環節過程中都適用。在具體實踐中，法院在處理這些相關案件時，最密切聯系原則也不是絕對適用的。如果在準據法選擇過程中出現了按照最密切聯系原則選擇出來的法律和案件法院地國的公共秩序、社會公共利益或者國家主權相抵觸，一般法院都會以該行為與公共秩序保留制度、反致制度等相沖突來排除適用依最密切聯系原則選出的法律，則最密切聯系原則很有可能不會被法院地國最后采用。所以最密切原則是可以被國家主權原則推翻的。因此，我們可以得出這樣的結論，將最密切聯系原則和國家主權原則等放在一起成為國際私法的基本原則是很不合適的。

還有學者的觀點是認為，最密切原則在國際私法中只是法律選擇的方法中的一種，是系屬公式中的一種。“‘最密切聯系地法’能否構成一個系屬公式，要看最密切聯系地能否成為一個連結點。曾有學者將‘最密切聯系’稱作‘開放的連結點’”。按照此類觀點，在涉外法律案件中選擇適用與其有最密切聯系的相關國家的法律，在國際私法中的作用最多也只是眾多沖突規范中的一個。然而這種法律選擇方法是需要法官對案件熟悉的情況下進行相應識別后，進行相關判斷，它不是一個客觀事實的因素，有太多法官的自由裁量在其中，與傳統沖突規范觀點和方法是十分對立的。最密切聯系原則作為并不具有別的連結點具有相對的確定性和事實性。不同的法官對同一個案件可能有不同的看法，不同的法官對同一個法條可能有不同的看法，甚至不同的法官對同一個法律術語的內涵也有不同的判斷，而對最密切聯系原則這一主觀上的概念的認識也是不盡相同的，因而在判斷同一個案件時，可能同樣是依照最密切聯系原則，但是所得出的最密切聯系地是不同的，所指向的地域也是不同的，這就是最密切聯系地的不確定性。

作為一個連結點確定性和事實性是很重要的，這也是我們經常談論的是否應該給予法官過多的自由裁量權，在法官的自由裁量權和法律的確定性之間，我們如何調節？法律應該具有一定的確定性，這樣才能起到指引功能，所以法律絕對不能朝令夕改。然而最密切聯系原則的出現和應用，則過多依賴于法官的自由判斷。這給予法官的自由裁量權如果不能很好協調，是極有可能造成法律在應用過程中出現不穩定性的。這和法律朝令夕改是一樣不利于法律取得公信力的。再者，這對法官的個人素質提出了嚴峻的考驗，如何培養出適應新形勢下發展的需要的法官成為我們必須要迅速解決的重大問題。不同法官的專業學習功底是不一樣的，很可能在自己業務范圍內對相關法律問題理解不相同，解決起來也是不一樣的。不同法官的實踐經驗也是不同的，遇到案件多少，和是否處理過相類似案件很容易成為法官在判斷新案件時的影響因素。最后，法官周圍環境影響也是很重要的，能夠成為案件最后結果的重大影響因素。當法官有過多自由裁量權時，他所擁有的活動空間是會被別的因素左右，其個人情感取向，愛好喜惡都在無形中成為影響案件結果的小因素。所以最密切聯系原則在這種情況下，它的不確定性和非事實性成為最密切聯系原則通向它在國際私法領域中成為普通系屬公式的阻礙。我們可以這樣來看，最密切聯系原則它僅僅只是傳授給我們一種方式，指導我們在準據法的選擇中，讓我們在這么多的連結因素中選出哪一個或哪一些連結因素，更適合案件，更適合作為準據法來進行沖突指引。它本身并不能作為準據法選擇的具體方法。再者，將最密切聯系原則在最開始被創造出來時的目的和最初想法，是希望以此能夠指引法官對傳統的方式的創新和對舊的，僵硬的，不合適的模式進行改變。希望通過這些方法在制度上給予國際私法一些啟示，并不是讓它成為一個固定的系屬公式，這是相背離的，是不符合最密切聯系原則在最初提出時的原來本意的。

二、最密切聯系原則對傳統國際私法的影響

最密切聯系原則從提出至今，在國際私法的各個相關領域都已經取得了很廣泛認可，發展和推廣。最密切聯系原則從確立后，就開始對世界上各個國家產生了重大影響。最密切聯系原則的巨大的優勢是傳統國際私法難以超越的，最密切聯系原則與傳統國際私法的機械僵硬和不合時宜相比，表現出更多的不可取代的靈活性。對于現代國家的發展和交流，國際民商事法律關系的處理起到了意義重大的改變。當國際民商事發展的越來越快，出現這么多的新情況，有更多的糾紛需要我們去處理時，最密切聯系原則成為我們實踐中的一展明燈，為我們在處理問題過程中很好的提供了非常適合新形勢發展的方法。

最密切聯系原則是對傳統的國際私法進行很大改變得出的新的適合新形勢的大成果。當傳統國際私法的陳舊和僵化開始非常不適應我們現代國際民商事糾紛索涌現的大量法律糾紛對法律的要求時，改革成為我們呼之欲出的選擇。最密切聯系原則正是在這種需要我們以一種新的態度新的方法來改變的時候應運而生的。最密切聯系原則讓傳統國際司法中的連結因素不再單一，更加科學，更加人性化，適合現代社會發展。隨著國際民商事交往的迅猛增加，頻繁的接觸勢必有更多的法律關系會發展的更加復雜。當出現新情況或者新興行為或法律關系，法律不能及時加以調整，仍然以原來僵硬的，機械的方式進行調整，一定是不公平，不合理，不科學的，因為這不能最好的將新法律關系進行定位調解，必然不能得到最好的答案。而最密切聯系原則就可以很好的解決這個問題，最密切聯系原則主要是法官通過將案件整體進行分析，將各種現實因素都考慮進去，然后將各個因素所指向的和案件有罪密切聯系的關系點找到，讓整個過程變的很靈活，可以更多考慮案件的實際情況，做到真正的公平公正。

最密切聯系原則和傳統沖突規范的是相互聯系，不能分開來看的。隨著社會的發展和國際民商事關系的大量涌現，傳統沖突規范的越來越不合時宜，最密切聯系原則出現是必然的。但是我們應該看到他們二者的緊密聯系。最密切聯系原則雖然有著很多不可取代的優勢但是也不可能完全將傳統沖突規范的地位取代，因為我們都知道作為法律，我們首先要求它不能沒有穩定性和明確性。人們只有在法律具有相對穩定性的情況下，才有可能按照法律的指引進行相應的行為，如果最密切聯系原則成為全部的解決方法，那么人們在進行交往過程中就少了最起碼的安全感，因為不能預見行為的后果，不能對自己的行為進行預先的評價。這等于將最密切聯系原則絕對化了，那么沖突規范就失去了存在的意義，國際私法可以退出歷史舞臺了。所以，我們可以看出，傳統國際沖突規范仍然在國際私法這個大舞臺上起著很是重要的作用，扮演著最密切聯系原則無法取代的角色。

結束語：我們如果想要最好程度的利用最密切聯系原則，就應該對它的優點和缺點都充分進行了解。要正確的，客觀的，科學的看待最密切聯系原則。最密切聯系原則最大的特點就是每個案子和每個案子有著不同的最密切聯系點，只有結合具體案子才能判斷出個案的最密切聯系點。而如何判斷最密切聯系點，則是個案法官的工作。再者，通過最密切聯系原則指引的基本上以某國的國內法居多，而沖突法律規范所要解決的大多是國際民商事法律關系，國內法在很大程度上，并沒有完全的針對性，這會導致在實踐中可能達不到預想的法律效果。

作者單位：河北經貿大學

作者簡介：劉建康（1986— ）河北人，河北經貿大學國際法專業，國際法學碩士；閆君（1984— ）河北人，中國政法大學法碩學院，法律碩士。

參考文獻：

[1]李雙元，張明杰.論法律沖突規范的軟化處理[J]中國法學，1989(2):10.