關于“婚姻即契約”的法律思考

摘 要：隨著人類社會的發展，人們婚姻觀念發生了較大的變化，對當代婚姻制度產生了較大的沖擊，同時也引發了對婚姻制度效用和價值的重新審視。傳統的身份關系說已經難以解釋婚姻問題上出現的新問題，于是婚姻即契約的理論應運而生。作為傳統東方國家的中國，運用最前沿的理論——契約說來解讀婚姻并重新審視我國的婚姻立法，具有較高的理論意義和現實意義。本文擬從婚姻即契約的理論入手，探討婚姻制度的本質，并結合我國國情，提出完善我國婚姻制度的設想。

關鍵詞：婚姻；契約說；身份關系；法律思考

中圖分類號：D913.9 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4117（2011）10-0041-02

在人類歷史長河中，婚姻不僅承載著繁衍人口，滿足人們精神生活需要的重要使命，還關系到民族的強盛和社會的穩定。因此，如何調整婚姻關系，如何設計和構建婚姻制度，成為一國制定婚姻法的第一要務。縱觀現實社會的高速發展，居高不下的離婚率，日漸上升的同性戀人數，還有漸成主流的未婚同居現象，都沖擊著當代婚姻制度，同時也引發了我們對婚姻這一社會制度效用和價值的重新審視。面對社會上出現的接踵而至的新問題，運用最前沿的理論——契約說來解讀婚姻并重新審視我國的婚姻立法，具有較高的理論意義和實踐意義。

一、理論界有關婚姻本質的不同學說

（一）契約說。此學說在西方國家產生并占有一定的統治地位，他們把婚姻看成一種民事契約，認為其應遵循和體現契約的基本原則。該學說最先提出的是康德，最早在法律上得以表達是1791年的《法國憲章》。康德認為婚姻是男女雙方的自愿結合，只要是夫妻間性器官和性功能的占有和使用。雖然康德的理論忽視了婚姻的社會屬性，但是第一次將“自由”引入到婚姻領域，將契約的本質理念帶進婚姻法學中。這是康德的理論為現代婚姻關系作出的重大作用。現代的一些婚姻家庭法學者將契約說進一步發展，認為婚姻是一男一女為了共同的利益自愿終身結合，互為伴侶，彼此提供性的滿足和經濟上的幫助以及生男育女的契約，具有倫理性和制度性。他們認為婚姻必須由當事人同意，婚姻本質上就是夫妻之間互相交換感情、性和勞務等，而且結婚與離婚并不會受到國家和社會的限制，這些都與契約特征相同。在現代，婚姻自由也被各國普遍認可為法律原則。

（二）身份關系說。這是目前我國的通說，該學說主張婚姻法律關系本質上是一種身份關系，婚姻雙方在財產上的權利關系是附隨于人身上的權利義務。創設這種關系的婚姻行為是一種身份法的行為，行為人須有結婚的合意，但是婚姻成立的條件和程序，婚姻的效力，婚姻解除的原因都是法定的，而不是當事人意定的。該種學說認為身份是婚姻的基礎要素，婚姻關系體現在身份上比契約上要多。我國的傳統文化也將婚姻視為一種身份關系，為了促進社會新陳代謝，社會上必須創造一個環境來撫育后代，那就是男女相約共同擔負撫育他們所生孩子，即婚姻。婚姻不是男女雙方利益的交換，應是一個確定的身份和社會責任。所以中國多數學者認為婚姻的本質視應是一種身份關系，用身份關系來解說婚姻才符合符合我國社會主義本質。

（三）制度說。1902年法國學者盧斐補主張婚姻并非契約，而為制度之一。持此學說者認為，婚姻行為是使當事人通過結婚形式結合而達到婚姻制度上的效果的法律行為。如果不將婚姻作為一種制度，那么很難喚起人們的社會責任意識，會以各種理由推脫婚姻責任，不利于良好社會風氣形成和保持。

身份說、倫理說、制度說都有其存在的合理性。從不同的角度反映了婚姻的特性，身份關系說和倫理說均注重婚姻的身份屬性和倫理性，制度說則從社會制度角度解說婚姻。但這些學說有其明顯的缺陷。首先，身份說強調婚姻中夫妻雙方的身份性，認為其他關系是身份關系的附屬，但忽視了婚姻中財產關系，這并不適應現代社會市場經濟的發展需要。其次，制度說強調了法律對婚姻關系的強制性規定，但其同樣忽視了夫妻雙方在婚姻中的意思自治。如果將婚姻關系確定為制度，那么在婚姻關系的各個方面，法律都應有明確的規定，否則無法更好地發揮法律的作用。而且將婚姻關系視為一種制度，那么夫妻關系就會缺少感情因素，愛情也不能很好的體現在婚姻上。在生活上出現問題時，雙方往往也會嚴格按照法律規定來處理，不利于發揮雙方協商作用。筆者贊同契約說，認為婚姻的本質是一種契約更具有合理性，更符合現代社會發展，更有利于保障婚姻當事人的權益。

二、婚姻的契約性本質

（一)婚姻自由原則與契約自由不謀而合。從婚姻發展歷程來看，婚姻自由是社會發展到一定階段提出來的，是社會進步的體現。近代婚姻法一直就為追求婚姻自由等原則而努力。

第一，從婚姻自由的內容來看，其要件與契約自由相一致。婚姻自由包括結婚自由和離婚自由兩個方面。有締結的自由就有解除的自由。協議離婚尊重雙方當事人的意思，只要雙方解決好子女、財產等方面問題，向行政機關提出申請，在不違背法律強制性規定行政機關就會準予其離婚。從這角度看，婚姻自由的要件與契約自由完全相同，不能不說婚姻體系中不帶有契約的影子。

第二，法律并不完全規定婚后雙方關系，雙方仍可以像契約一樣可以互相協商事務，尤其是財產關系上。比如，夫妻雙方可以通過協商對婚前財產、婚姻存續期間的所得等財產進行約定，可以使自己的財產不因締結婚姻的關系而產生變化。這樣看來，夫妻間財產關系可以不以身份關系為基礎，而為契約所調整。再如，還可以對婚后的住址、子女的撫養、教育以及姓氏等進行約定，從而來規范家庭生活。這些婚姻內容方面的自由與契約內容的自由約定相吻合，都是由當事人進行協商確定。

第三，婚姻自由與契約自由同樣是相對的，要受到法律和道德的約束。婚姻自由決不意味著人們在婚姻問題上可以為所欲為。在婚姻法中，比如禁止近親結婚，限制法定年齡及對婚姻無效的規定，均體現了法律對婚姻自由的調整。其中，對法定年齡的限制正是對契約能力的規定。契約行為必須有民事行為能力，結婚行為同樣也要求必備。對婚姻無效的規定是要求正當行使婚姻權利，不得濫用，必須以不損害他人的合法權益和社會利益為條件。這點與契約的無效初衷相同。

因此，從婚姻的締結、婚姻關系存續以及婚姻的解除上看，法律充分賦予了雙方意思自治的權利，契約自由的思想貫穿其中，充分體現了婚姻的自由原則，表明了婚姻具有契約的性質。

(二)婚姻關系的合意與契約合意性質相同

婚姻的締結需要男女雙方的意思表示一致，任何一方的不同意都不能成立婚姻。在古代歷史中，女性沒有獨立的主體地位，婚姻之事是由家長來決定的以致學者認為當時“婚姻實際是未來的丈夫與未來的新娘父親之間的一個合同”。教會法注重當事人本人的合意，并確認在締結婚姻時男女是平等的，這在當時的歷史時期是有進步意義的，但畢竟局限于片面的平等和“宗教契約”的濃厚色彩。從我國法律的現實規定來說，只要達到婚齡的當事人雙方不具有無效情形的，雙方合意既可成立婚姻關系。至于結婚登記手續，筆者認為是起到公示作用，是法律對婚姻的保障問題。只有男女雙方有權決定自己的婚姻，按其意志實施，并可依雙方合意解除婚姻關系時，婚姻中的“合意”才可與現代契約的“合意”相提并論。

（三）婚姻契約與其他契約的區別

婚姻契約與債權契約、物權契約等其他契約具有共性，也存在差異性。共性主要表現在：當事人在締結契約時，必須有締約能力和真實的意思表示，還要有法律規定的形式。這是契約生效的必備條件。除此之外，婚姻契約因為其身份的特殊性，與一般契約又有不同之處。

1、婚姻契約為一種身份契約，對其理解不能僅限于財產領域。契約是產生私法上權利義務的最重要的依據，能最大限度地增加經濟價值和資源的有效利用。隨著社會的發展，契約已不只是傳統社會中的交換關系及這種關系的載體，更指向一種廣義且綜合的存在互助、同構關系。在婚姻契約中，男女雙方基于結婚產生夫妻身份關系，繼而產生一系列財產關系。婚姻契約中，婚姻雙方在財產上的權利義務基于身份而產生，但財產關系本身并不附屬于身份關系。

2、婚姻具有強烈的倫理性。一般認為，所謂倫理，是指人與人之間的正常關系和次序以及事物的規矩和準則。倫理則更多的強調道德自律，道德本身并不具有強制性，但道德上的義務一旦上升為法律后就具有強制性。婚姻中禁止近親結婚即是基于一般的倫理觀念作出的要求，婚姻中的忠實義務是對性關系的規制，長輩對晚輩的扶養和晚輩對長輩的贍養義務是對人權作出的要求，這種倫理性不是其他契約所能約定的。

綜上所述，婚姻不僅影響到家庭的穩定，還關系到社會的穩定，與人類的發展息息相關。雖然我們推崇契約自由，但任何自由都是有限度的。在涉及集體利益，公共利益時，必須對自由進行約束，即通過國家公權力進行干預以實現實質正義。

三、婚姻的契約觀對我國婚姻法修訂的啟示

在新時勢新時代下，2011年最高院頒布的《婚姻法》若干問題解釋三，針對房產的歸屬問題作出了新的解釋，適應了社會市場經濟的發展，也充分體現了婚姻中當事人的意思自治原則。筆者認為可以用婚姻契約觀來解釋司法解釋三的新規定，也可以用該觀點來解決目前法律沒有調整的婚姻中出現的問題，如婚約問題。筆者認為通過將婚姻契約觀引入到婚約中來解決問題能取得良好的效果，從以下幾方面進行思考：

第一，違反婚約行為并沒有構成侵權，不能依此要求侵權損害賠償。婚約是具有人身關系的契約，不得請求強制履行，其不同于債權契約。婚約沒有法律約束力，其履行須以雙方完全自愿為條件，任何一方無權強迫對方履行。雖然婚約雙方都存在期待將來結婚的可能性存在，但是該期待不存在具體的期待權，違反婚約也就沒有侵犯到雙方的實體權利。因此，筆者認為，婚約當事人任何一方都有單方解除權，將解除婚約的意思通知對方即可。但是，如一方當事人有過錯而解除婚約使得結婚目的無法實現時，有過錯的一方應賠償因其造成的損失。

第二，將違反婚約的行為視為締約過失行為，更有利于處理婚約解除后產生的財產和損害賠償問題。在婚約締結之后，一方（通常為男方）往往要交付給另一方（通常為女方）一定的財產，即彩禮。把婚約視為先契約行為，那么“彩禮”可以看成是附義務的贈與，若一方毀婚，此時彩禮所附的義務不能實現，已經給付的一方當然可以根據不當得利行使請求權，請求返還彩禮。另外，基于婚約的信賴利益，當事人可能會出于對未來可能成立婚姻的信賴而付出代價，當婚姻無法成立時善意的一方可能會受到損失，則可以參照契約中的締約過失規則來要求損害賠償，追究另一方的締約過失責任。

第三，根據信賴利益產生的損害賠償不包括精神損害賠償。從婚姻契約性上考慮，對婚約的違反是締約過失行為，在契約中本身就沒有精神損害賠償，故不能支持婚約的精神損害賠償。當然，婚約具有身份屬性，與普通契約不同，能否因此來要求精神損害賠償呢？筆者認為不可以。在法律上，婚約中雙方并不存在法律上的夫妻關系，只是以將來結婚作為目的；在事實上，事實婚姻都不承認雙方有人身關系，婚約也不應當有法律上的實質關系。因此，解除婚約也沒有侵犯另一方的人身權，主張精神損害賠償是沒有理由的。

結束語：婚姻契約觀與現代婚姻制度的發展方向相吻合，是社會的歷史進步，是可以適當地引入到我國婚姻制度中。雖然婚姻契約理論在西方國家實施中存在一些缺陷，不能完全解決婚姻中出現的問題，但我們不得不承認婚姻契約理論的先進性和遠瞻性，也不能否認婚姻具有契約性。當然，婚姻法規范與契約法規范終究存在相當的差異，將婚姻視為一種契約，意在深入貫徹平等、自由和正義的契約精神，而非照搬契約法規范。在法律上將婚姻視為一種契約，能夠最大限度地解決婚姻中出現的問題，彌補現行法律的空白，更能發揮法律手段在處理婚姻關系中的作用，也更有利于促進我國法治理念的貫徹和實現。

作者單位：浙江省東陽市人民法院

作者簡介：杜瀟灑（1989— ），女，2010年6月畢業于浙江省師范大學法學系，2010年10月到浙江省東陽市人民法院參加工作，職務書記員。

參考文獻：

[1]仲玉虹.用契約解析婚姻[D].吉林大學碩士學位論文.2008，3.

[2]鄒國雄.婚姻——契約的制度化[J].邵陽師范高等專科學校學報.2002，2:27.

[3]王利明.中國民法典學者建議稿及立法理由——人格權編·婚姻家庭編·繼承編[M].北京:法律出版社，2005:214.

[4]夏吟蘭.婚姻家庭與繼承法原理[M].北京:中國政法大學出版社，1999:49.

[5]江山.廣義綜合契約論[J].民商法論叢.2006，6:252.