淺析《涉外民事關系法律適用法》中外國法查明的法律適用規則

當出現涉外民商事糾紛時，常常會涉及到兩個甚至兩個以上國家的法律。此時，國際私法開始發揮作用，其中的沖突規范幫助我們明確了應當適用哪一國的實體法。我國學者把外國法的查明定義為在審理涉外民商事案件時，一國法院通過本國的沖突規范應適用某一外國準據法時，出現如何查明該外國法的存在和如何確定其準據法內容的過程。外國法查明，對如何維護涉外民商事案件中當事人的正當權益起著關鍵作用，直接關系著涉外民商事案件的判決結果。

一、外國法性質的界定學說

（一）英美法系國家認為外國法是事實。依照英美法系國家的沖突規范，法院在審理涉外民商事案件時所指引的并非該外國法律，而是案件事實，法官無須知曉案件所應指向的外國法，就算法官清楚該外國法的內容，內國法的法律推定法官該外國法毫無所知，法官可以無視外國法的準據法，而依照內國法進行審理與判決，當事人如須適用外國法，則承擔了由當事人舉證查明外國法的內容，法官則只從法律事實的角度審查當事人的舉證，并且當事人承擔與普通民事證據相當的責任后果。

（二）大陸法系國家認為外國法是法律。依據薩維尼的“法律關系本座說”的觀點，大陸法系國家的沖突規范指引的外國法，應當視為與本國法院地法的性質相同的法律；根據“法官知法”原則，法官在知曉本國法的情況下，理應也知曉本國沖突規范所援引的外國法。在大陸法系的外國法查明制度下，外國法的性質顯然定性為法律。

二、兩大法系國家在外國法查明制度的立法規定

（一）以美國為例的英美法系國家主張由當事人舉證。英美法系國家一般采用“法院聆訊原則”，由當事人舉證查明外國法對案件的相關規定。但如出現當事人舉證查明的外國法遭受對方當事人的反駁，并引起爭議時，法院則采取“證據法則”及“自由心證”原理來處理案件。美國在1934《美國沖突法重述》第621條中就做出了相關規定，“除662條的規定，外國法必須由當事人訴請并用證據證明?！碑斒氯藢Σ槊魍鈬ǖ耐緩街饕幸韵聨追N：1、由當事人查找有關的外國法材料，包括各種判例和文獻；2、通過大使或領事查明外國法；3、征詢專家意見。由當事人舉證查明外國法，一定程度上體現了雙方當事人訴訟地位的平等性、中立性。但同時由于當事人對外國法的認知程度的差異，難免造成無法查明外國法的情況或對方當事人對查找的外國法內容存在爭議的情況，這就導致法官無法使用外國法或適用外國法錯誤，拖延了訴訟的過程，甚至產生判決結果不公。另“征詢專家意見”的途徑，也因征詢費用、專家的腐敗、當事人的經濟實力與人脈關系等一系列問題而顯得困難重重。

（二）以荷蘭為例的大陸法系國家主張由法官依職權查明。大陸法系國家一般依據“法官知法”的理念，主張由法官依職權查明外國法的存在及內容的確定，法官為此應關注所有的信息來源來負責查明外國法。荷蘭的民事訴訟法規定，法官依職權自主查明所要適用的外國法的內容，當事人無須負舉證責任。荷蘭法官通常依以下幾種途徑查明：1、判例法匯編。2、官方公開出版物。3、官方或私人口頭陳述或書面筆錄。4、專家學者意見。另外，1968年6月7日《關于提供外國法資料的歐洲公約》規定：“在另一個成員國的涉外民商事案件中，法院可利用設在另一締約國的機構來獲取有關該國法律的資料?！狈ü僖缆殭嗖槊魍鈬ǖ闹贫龋瑴p輕了當事人的舉證責任，但另一方面給法官帶來更為繁重的任務，容易造成國內司法資源的浪費，甚至有些法官草率結案而導致審判結果不合理的情況。

三、我國在外國法查明制度上的立法實踐與完善

（一）我國外國法查明制度的立法發展。1987年最高人民法院《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》第11條規定：在應適用的法律為外國法律時，人民法院如果不能確定其內容的，可以通過下列途徑查明：1、由當事人提供；2、由我駐該國的使、領館提供；3、由該國駐華使、領館提供；4、由中外法律專家提供。通過上列途徑仍不能查明的，可以參照我國相應的法律處理。1988年最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第193條在《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》的基礎上增加了一種途徑，規定由當事人與法院共同承擔查明外國法的責任。

1988年的司法解釋看似有所補充，規定多種查明方式，看似詳細全面，但該規定并未從本質上分清外國法的性質問題；由當事人與法官共同承擔查明外國法責任，就沒法明確查明外國法的責任歸屬，訴訟過程中則會出現當事人與法官互相依賴，不利于及時解決訴訟糾紛；另外，對外國法無法查明及外國法適用錯誤的情況未做明確規定。如此看來，看似全面的司法解釋實際上規定地過于簡單化，缺乏實際指導與操作作用。

（二）我國外國法查明制度的立法新發展。2011年4月1日正式施行了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱為新法），新法第10條對外國法的查明做了相應的規定：“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，適用中華人民共和國法律?！贝藯l款將外國法查明的方式規定地更加明確，體現了我國法律逐步與國際通行做法接軌，具有一定的優越性。

第一，與以往法律規定相比較，新法第10條第1款將仲裁機構、行政機關納入外國法查明的主體中，不乏創新性。司法解釋中規定由當事人與法官共同分擔查明外國法的責任，而新法并未提及外國法查明的具體途徑，而是列舉了由人民法院、仲裁機構或者行政機關對外國法進行查明，這就擴大了責任主體查明外國法的方式。

第二，與以往法律規定相比較，新法第10條第2款規定當事人可選擇適用外國法，體現了當事人意思自治原則，同時規定當事人應當提供該國法律，更好地補充了前款中只規定法院、仲裁機構、行政機關查明外國法的職責，而未涉及當事人的責任。

第三，新法第10條第3款規定了外國法無法查明的救濟措施，適用中華人民共和國法律，這是以往法律中完全未涉及到的領域，使以往的立法空白得到了填充，更有利于保護我國當事人的合法權益。

第四，本條文體現了我國國際私法學界和訴訟法學界有關外國法查明的協調性。國際私法學界認為依據“以事實為依據，以法律為準繩”的原則，人民法院在審理涉外民事案件時，既要查明事實，也要查清法律，由此可知，法院“應該”查明外國法而且是“必須查清”外國法。訴訟法學界借鑒普通法的“司法認知”理論作為分析外國法查明問題的出發點。外國法被排除在司法認知對象范圍之外，法官不必通過可能的手段和途徑去查明外國法，當事人應將外國法作為待證事實通過提交證據予以證明。

但是，《涉外民事關系法律適用法》在具備一定的優點的同時，也存在著立法上的不足，主要表現在以下兩個方面：

第一，從條文“當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律?！币幎水斒氯恕皯敗背袚缆殭嗖槊魍鈬ǖ穆氊煻皇琴x予享有“可以”外國法查明的權利，在這里，條文中采用的是“應該”，而非“可以”，一方面，立法者明確規定了當事人承擔的舉證責任，但從一方面來看，立法者忽略了當事人的舉證能力。使得當事人選擇適用外國法律時，法院、仲裁機構或者行政機關無須履行外國法查明職責，而是直接將外國法查明任務完全轉移給到當事人身上，要求當事人查明外國法的內容，由此給當事人造成了一定的壓力與負擔。因此，建議將“當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律”中的“應該”一詞修改為“可以”，讓當事人的義務演變成為賦予當事人的權利。

第二，從條文“不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，適用中華人民共和國法律?！币幎送鈬o法查明時的處理方法只有一種，即適用中華人民共和國法律，在一定程度上，表明了國家主權在法律適用上的體現，為我國人民法院、仲裁機構或者行政機關適用法律提供了便利；但從另一角度來看，縮小了法律適用的范圍，不利于涉外案件的公平公正解決。因此，建議保留《中華人民共和國國際私法示范法》的規定“不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，適用與該外國法律類似的法律或者中華人民共和國相應的法律”。同時，本條中只規定了外國法無法查明的救濟方法，但對于人民法院、仲裁機構、行政機關自行適用外國法錯誤，或上述主體依據當事人查明的外國法的內容適用了錯誤的外國法，從而導致了審判結果不公正、不合理情況未做相應的規定，這就表明在適用外國法錯誤的補救上仍存在立法空白。

作者單位：湖南師范大學

參考文獻：

[1]趙志偉.外國法的查明制度問題研究[J].法制與社會，2009(11)．

[2]韓德培.國際私法[M].北京:高等教育出版社，2007.

[3]袁泉.荷蘭國際私法研究[M].北京:法律出版社，2000．

[4]趙相林.中國國際私法立法問題研究[M].北京:中國政法大學出版社，2002．