論法律移植的理念邏輯

內(nèi)容摘要：中國法制現(xiàn)代化的建設(shè)是我們身處其中的現(xiàn)代性的內(nèi)在要求，而作為現(xiàn)代性重要后果的全球化就成為進(jìn)行法制建設(shè)的當(dāng)然背景；法律移植是實現(xiàn)法制現(xiàn)代化的主要途徑，而這又是以法律理想圖景的建構(gòu)為預(yù)設(shè)的。我們所處時代的基本特性決定了展開法律移植的理念基礎(chǔ)、基本視界和方法選擇：法律移植的必然性存在于現(xiàn)代性與全球化的內(nèi)在邏輯之中，全球化時代的中國法制現(xiàn)代化必須以普適性法治精神為基本向度，走出一條奠基于一切優(yōu)秀文化資源之上的超越性的創(chuàng)化之路。

關(guān)鍵詞：全球化 法制現(xiàn)代化 法律移植 法律對話

作為我們時代的主要特征之一，全球化及其引發(fā)的強大沖擊正在為越來越多具有現(xiàn)代意識的人們所體認(rèn)、反思。對于正在經(jīng)歷著法制現(xiàn)代化進(jìn)程的中國來講，全球化無疑業(yè)已成為我們談?wù)摃r代主題的語境限制，而要契合這一當(dāng)下語境并能夠?qū)θ找婕由畹娜蛐泽w制的成長及其正當(dāng)化有所貢獻(xiàn)，建構(gòu)一個深具中國特性的現(xiàn)代法律秩序就成為主要目標(biāo)，這就要求我們必須對全球化自身加以把握，并據(jù)此厘定理念邏輯和行動方略。

一、法律移植的語境：現(xiàn)代性與全球化的法理

歷史經(jīng)驗表明，法治后進(jìn)國家推動法制現(xiàn)代化的主要渠道是借助于法律移植這一較為直接的方式。美國法學(xué)家阿蘭·沃森就認(rèn)為：“法律的發(fā)展主要是通過法律規(guī)則的移植來解釋的。” 〔1 〕法律移植在前現(xiàn)代社會并不罕見，無論古代腓尼基人對古巴比倫法律的模仿，埃及對希臘法律的承傳，還是中世紀(jì)歐陸國家對于羅馬法的大規(guī)模繼受，都是域外法律移植的成功案例。即便是一向被認(rèn)為不受外來影響而獨自發(fā)展起來的英國普通法，實際上也吸收了大量的羅馬法因素：“可以肯定地說，羅馬法之影響英國普通法是多方面的。沒有羅馬法，就不會有今日的普通法。” 〔2 〕就中國自身的法律發(fā)展歷史來看，“自從清末修律以來的一百年，也是中國學(xué)習(xí)、移植外國法的時代。中國法的近現(xiàn)代化，與外國法律的移植密不可分，這已是一個不爭的事實。” 〔3 〕雖然不能排除一國法制現(xiàn)代化可以有多樣的選擇，但是，在我們所面對的整個發(fā)展情勢發(fā)生巨大改變——全球化日益擴(kuò)展和深化——的今天，通過法律移植來實現(xiàn)法制現(xiàn)代化，卻幾乎成為任何一個法治后進(jìn)國家的不二選擇。但劉星先生指出：“在法學(xué)界，針對法律移植而展開的理論研究一直存在著一種‘歷史主義’傾向。這種傾向的主要表現(xiàn)是：自覺或不自覺地借助歷史事例、歷史過程的敘述平臺，以建立法律移植的可能性、條件、過程等普遍理論。” 〔4 〕然而，“歷史主義”的“欠充分的歸納性知識”（齊美爾語）并不能說明全球化時代法律移植的必然性，這正如黑格爾指出的：“證明在特定情況下某種制度的產(chǎn)生是完全適宜的和必要的，因而做到了歷史觀點所要求的東西，那末，如果就把這種東西算作事物本身的普遍論證，將會發(fā)生相反的結(jié)果，這就是說，由于那種情況早已不存在，那種制度也就完全喪失了它的意義和存在的權(quán)利。” 〔5 〕歷史上曾經(jīng)正當(dāng)?shù)睦碛刹⒉荒転榻裉斓氖录峁└鶕?jù)。我們之所以會得出中國法制現(xiàn)代化必須走法律移植之路如此決然的結(jié)論，完全是由時代的特有邏輯——現(xiàn)代性與全球化的內(nèi)在邏輯決定的，而不必再依賴過多的歷史經(jīng)驗和對成功概率的算計來加以解釋。那么，審視并闡明這一邏輯，就不僅成為重筑我國法制現(xiàn)代化的之路的理念基礎(chǔ)，而且也必定是捍衛(wèi)法律移植實踐自身合法性的最具證明力的根據(jù)：這是因為，“在‘當(dāng)下’的內(nèi)在視野中，論證語境和發(fā)現(xiàn)語境是交織在一起的。” 〔6 〕

全球化既是探討法制現(xiàn)代化問題的當(dāng)下語境，又構(gòu)成限定我們對實現(xiàn)法制現(xiàn)代化之方式選擇的內(nèi)在邏輯，這是由現(xiàn)代性及作為其主要后果的全球化自身的特性賦予的。在現(xiàn)代性條件下，我們所面對的影響和決定國家甚至個人發(fā)展道路的因素的性質(zhì)，正在發(fā)生根本變化，從前被我們視為外在的影響因素正在轉(zhuǎn)化成為具有內(nèi)在決定性的力量，由此，事情的實質(zhì)就轉(zhuǎn)變?yōu)椋骸叭藗儗τ谟嘘P(guān)社會生活的知識（既便這種知識已盡可能地得到了證實）了解越多，就越可以更好地控制自己的命運，是一個假命題。” 〔7 〕全球化的深度影響力更重要地體現(xiàn)在它對于民族國家法律制度及其發(fā)展方式的塑造上，這種影響無論深度和廣度都是前所未有的，對此我們只有深入到對現(xiàn)代性—全球化—法律移植的邏輯鏈條的把握之中才有可能闡明。

自從全球化隨著西方勢力在全球的擴(kuò)張而成為每個民族國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和制度設(shè)計所必須面對的基本事實——大致可以把這一事實在時間上界定為全球殖民地被瓜分完畢、世界資本主義體系形成的19世紀(jì)末期，而按照吉登斯的觀點，全球化開始應(yīng)該追溯到17世紀(jì)以來，全球化就逐漸成為影響內(nèi)國法律發(fā)展的強大力量；時至當(dāng)下，全球化已經(jīng)成為民族國家法制現(xiàn)代化的主要意義背景。這種變化的根源在于，全球化借助現(xiàn)代性的主要動力機制，已把整個世界轉(zhuǎn)變成為一個“強制的體系”，哈貝馬斯更是將全球化的本質(zhì)揭示為：“資本主義的統(tǒng)治形式已經(jīng)發(fā)生變化，它被保存在‘系統(tǒng)的強制’之中，包括一種生活方式潛移默化的影響以及對它的普遍模仿。這種生活方式在21世紀(jì)世界大都會的物質(zhì)性基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)中得到反映。一種具有腐蝕性的循環(huán)正在悄悄發(fā)生：外來需要和本土需要正在以粗俗的方式結(jié)合在一起。正是這種結(jié)合，使源于歐洲資本主義的、物質(zhì)至上主義的文化‘全球化’為一種無聲的、毫無選擇余地的暴力。” 〔8 〕這種批判無疑是深刻的，但這遠(yuǎn)不是全球化的全部意義，甚至不是主要問題。當(dāng)我們把全球化置于現(xiàn)代視野之下審視時，發(fā)現(xiàn)全球化的內(nèi)在機理存在于現(xiàn)代性的本質(zhì)規(guī)定之中，并作為現(xiàn)代性的主要后果在總體上重塑著時代的意義背景。在吉登斯看來，現(xiàn)代性指涉的乃是源自西方的社會生活或組織模式，借助于深具滲透性的動力機制而使之具有了全球性的格局和力量：借助于時間與空間的虛化，現(xiàn)代性全球化為統(tǒng)一空間下的時間序列，國與國之間的比較有了唯一的抽象標(biāo)準(zhǔn)；借助于脫域機制——作為象征標(biāo)志的貨幣和信任機制的專家系統(tǒng)，資本主義生產(chǎn)方式掙脫了時間—空間限制，而全球化為世界經(jīng)濟(jì)體系并確立了自己的規(guī)范基礎(chǔ)；而借助于知識的反思性運用，使之成為社會系統(tǒng)再生產(chǎn)的內(nèi)在組成部分：實踐改變著知識，知識重塑著實踐，其結(jié)果是，“在不容懷疑的科學(xué)的心臟地帶，現(xiàn)代性自由地漂移著。” 〔9 〕現(xiàn)代性全球化的后果，在于使得現(xiàn)代世界以“斷裂”的態(tài)勢與前現(xiàn)代區(qū)分開來，并把卷入其中的事物“猶如置身于朝向四方急馳狂奔的不可駕馭的力量之中，而不像處于一輛被小心翼翼控制并熟練駕馭的小車之中”。〔10 〕可以說，這就是全球化提供給的意義背景，對于法制現(xiàn)代化的總體設(shè)計與方式選擇的合理性，就只能放到這一背景之下去衡量，對于任何國家而言，都必須面對這一“共同宿命”。

現(xiàn)代性與全球化的上述后果對于民族國家的法制建設(shè)及其方式選擇的影響是巨大的、決定性的。現(xiàn)代性與全球化將一切國家及其法律制度置于可以進(jìn)行先進(jìn)與否的抽象比較的線性時間序列上，任何方面的差異都可以用時間的差距加以表達(dá)。這種現(xiàn)代性時間觀念的確立，使得“從那時起，歷史就被認(rèn)為是一個不斷產(chǎn)生問題的總體過程，時間則被認(rèn)為是解決這些面向未來過程中所出現(xiàn)的問題的有限資源。接踵而至的挑戰(zhàn)顯然就是‘時間壓力’。” 〔11 〕非常明確的是，作為這一序列上的后進(jìn)國家的中國，無論經(jīng)濟(jì)發(fā)展、制度建設(shè)，還是政治進(jìn)步方面所面臨的緊迫性，幾乎都可以歸結(jié)為法制現(xiàn)代化的壓力，這種壓力本質(zhì)上則是全球化背景下的“時間壓力”。自從被置于全球化之中，這一強大壓力就一直是中國法制變革和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的主要推動力量，在今天尤其如此。如果沒有現(xiàn)代性與全球化這一普世的“系統(tǒng)強制”，自發(fā)秩序的自發(fā)變遷也許應(yīng)該成為每一民族的更好的或者首要的選擇，它體現(xiàn)著互為塑造者的秩序與人的一體化與認(rèn)同感，沒有理由不把“本土資源”作為其法制發(fā)展的首要之選。但是在現(xiàn)代性與全球化的語境下，前現(xiàn)代意義上的內(nèi)在式發(fā)展在邏輯上必然面臨兩個方面的困難：其一，前現(xiàn)代的傳統(tǒng)法制發(fā)展模式必然是緩慢的，任何這種類型的法律體系在現(xiàn)代性的“時間壓力”下只有崩潰之一途。因為傳統(tǒng)法制模式?jīng)]有發(fā)展出尊重與保障個人權(quán)利、財產(chǎn)與安全的完善體制，不能為經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化提供制度保障，從而在現(xiàn)代全球性競爭環(huán)境下往往不堪一擊。盡管傳統(tǒng)并不必然抗拒變遷，但傳統(tǒng)模式視“過去”遠(yuǎn)比“未來”重要的觀念本質(zhì)上與現(xiàn)代性背道而馳，決定了自發(fā)秩序及其傳統(tǒng)發(fā)展模式在全球化時代的必然退場。其二，歷史經(jīng)驗業(yè)已表明，支撐全球化的線性時間觀只是世界民族與地域時間觀念中的一個特例，而循環(huán)的或者向后延伸的時間規(guī)則具有普遍性，當(dāng)線性時間觀全球化為普世的“時間壓力”之后，也就根本不存在其他的發(fā)展邏輯了。如此看來，那種過于強調(diào)“自發(fā)秩序”發(fā)展模式的命題在全球化語境下，其意義與價值將不再具有真值性。但這正是現(xiàn)代性的斷裂性特性的顯現(xiàn)方式之一：現(xiàn)代法制的特性只能從現(xiàn)代性與全球化之中移植獲取，而不可能通過傳統(tǒng)的歷史發(fā)展生長出來。

但這是否意味著全世界的民族國家只能通過唯一的方式達(dá)致唯一標(biāo)準(zhǔn)化、西方化的法制現(xiàn)代化之路呢？應(yīng)該說，從形式推理的角度來看，得出這樣的結(jié)論是必然的。但是，無論從實踐運作的現(xiàn)實性上，還是從各個民族國家的情感上看，抑或從作為“系統(tǒng)強制”全球化自身的特性看，都不可能允許如此武斷的結(jié)論出現(xiàn)。問題的答案仍舊存在于現(xiàn)代性和全球化的自身邏輯之中：全球化通過現(xiàn)代性的動力機制消解掉了民族國家所具有的“地方性”，并將自身確立為具有規(guī)范性的“抽象體系”；每個民族國家必須以之為法制發(fā)展的當(dāng)下情境并與之實現(xiàn)接軌，才能將法制現(xiàn)代化現(xiàn)實化，從而地方性和民族性就無可避免地與全球化彼此關(guān)聯(lián)起來。吉登斯把這種在全球化背景下重構(gòu)已脫域“地方性”的聯(lián)結(jié)方式稱之為“再嵌入”。〔12 〕作為通向全球化的特有聯(lián)結(jié)機制，“再嵌入”表明全球化既不會根本否定和排斥地方性與民族性，也不強制與限定法制現(xiàn)代化實現(xiàn)方式的齊一化，只是表明在全球化時代法制發(fā)展在觀念理路上的“倒置”：任何民族國家的法制現(xiàn)代化實現(xiàn)之路，再也不是以自身為量度并從其自身出發(fā)的完全自主性的路徑，而必須將全球化作為首要的規(guī)范性存在并以之為基準(zhǔn)去設(shè)計自己的現(xiàn)代化方案，民族性文化因子只能在全球化的天幕下閃耀其光芒。“地方性”的“再嵌入”盡管遵循同一機制，但鑒于民族國家的自身文化傳統(tǒng)的差異以及進(jìn)入現(xiàn)代性的方案上的差異，其個別的法制發(fā)展道路就仍舊具有開放出璀璨多樣性的可能性。

二、法律移植的先驗預(yù)設(shè)：法律理想圖景

任何現(xiàn)代性的思想方案都難以避免對于“烏托邦”的追求，這種必然性本質(zhì)上根源于西方基督教的時間觀念：“異教徒是沒有希望的，因為希望與信仰在本質(zhì)上與未來相關(guān)聯(lián)，如果過去與未來是在沒有開端的循環(huán)往返里的同樣階段，那么真實的未來就不能存在。” 〔13 〕對它的現(xiàn)代表達(dá)就是：“‘現(xiàn)代’世界與‘古代’世界之間的對立，就在于它是徹底面向未來的。” 〔14 〕現(xiàn)代性所獨具的未來向度及其難以駕馭的“猛獸”性質(zhì)，讓現(xiàn)代人深深體驗到一種不確定感和風(fēng)險感，于是設(shè)定一個理想圖景或者“烏托邦”幻象，就成為現(xiàn)代思想所不可缺少的維度，鑒于它的現(xiàn)實需求性和對于制度建設(shè)的規(guī)劃性質(zhì)，吉登斯稱之為“烏托邦現(xiàn)實主義”：“期待未來本身成為現(xiàn)在的一部分，因而它與未來將怎樣發(fā)展重新關(guān)聯(lián)在一起：烏托邦現(xiàn)實主義將‘打開窗口’以迎接未來，并與正在運作著的制度化傾向連接起來，正是由于這種傾向，政治的未來才內(nèi)在地是在場的。” 〔15 〕在這里，同樣借助于“再嵌入”機制，民族國家通過對“法律理想圖景”的追求與規(guī)劃，以及對于固有的“本土資源”的選擇性利用，過去與未來取得了與當(dāng)下共同“在場”的“視域融合”效果而再定義著行走在“法制現(xiàn)代化”途中民族國家的命運：發(fā)展的風(fēng)險無處不在，進(jìn)步在某種程度上表現(xiàn)為過程的不確定性。

由此，“法律理想圖景”本質(zhì)上就成為一種不得不預(yù)先設(shè)定的具有弱的先驗性概念，這種弱的先驗性所秉持的是一種規(guī)定性：“一套不可避免的理想化構(gòu)成了事實性的理解實踐的虛擬基礎(chǔ)，這種理解實踐能夠批判性地針對自己的結(jié)果，因而能夠超越自己。” 〔16 〕現(xiàn)代性的重要特征之一在于對反思性的整體認(rèn)定，反思性被引入系統(tǒng)再生產(chǎn)的每一基礎(chǔ)之內(nèi)，從而使思想與行動總是處在連續(xù)不斷地彼此相互反映的過程中：實踐塑造著思想，思想改造著實踐，如此循環(huán)不已；于是思想者與實踐者相互之間的對話與批判就成為法制現(xiàn)代化實踐過程的內(nèi)在要求。也因此，法制發(fā)展的實踐就必定總是會超越已有的思想對于理想圖景的設(shè)定，這再次強化了“法律理想圖景”的虛幻性質(zhì)——吉登斯稱之為“烏托邦現(xiàn)實主義”的“反事實性”。“法律理想圖景”作為觀念實在的、弱的先驗性特征，使得它雖然并不具有絕對框定未來法律制度樣態(tài)的確定性，但是基于人類對于未來安定性的尋求以及它在與實踐的交互中塑造未來的獨特價值，就仍然是必要的和值得認(rèn)真對待的。

近來，關(guān)于“法律理想圖景”問題的討論一度成為中國法理學(xué)界的熱點。鄧正來先生將我們所面對的中國法學(xué)的基本問題界定為“范式危機”，其批判鋒芒直指統(tǒng)治著中國法學(xué)研究和法制建設(shè)“西方法律理想圖景”：我們“主動”引進(jìn)的那種支配中國法學(xué)的“現(xiàn)代化范式”本質(zhì)上是以“傳統(tǒng)－現(xiàn)代”兩分觀為前提的“西方中心主義”；是以邏輯合理性代替歷史真實性的“道德烏托邦”；從而是一種具有霸權(quán)傾向的價值判斷。它不能為評價、批判和指引中國法制發(fā)展提供作為理論判準(zhǔn)和方向的“中國法律理想圖景”，我們必須重新“開啟一個自覺研究‘中國法律理想圖景’的新時代。” 〔17 〕但我們必須指出，批判的銳度并不一定總是能夠帶來預(yù)期的效果，就像塞萬提斯小說中堂吉柯德大戰(zhàn)風(fēng)車的故事一樣，如果利矛所對的只是一個自我建構(gòu)的虛幻對象，批判的武器愈是銳利，則它對于我們正在從事的法制現(xiàn)代化事業(yè)的負(fù)面效果就可能愈大。因為，中國法治實現(xiàn)之路已經(jīng)不可能獨立于全球化之外，中國法律向全球化看齊也并不必然是“去中國化”，那么對鄧先生“西方法律理想圖景”的批判除了其積極價值之外，也還有值得我們反思的地方。

當(dāng)然，筆者在此并非否定鄧正來先生對中國法學(xué)所作的總體批判積極意義，而是說，對于已然行走于現(xiàn)代化征程中的中國法學(xué)與法制建設(shè)的任何批判，都必須深入到現(xiàn)代性與全球化的內(nèi)在機理之中去，才有可能開掘出對中國法制建設(shè)真正具有實用價值的理論成果。就鄧正來先生對于中國法學(xué)“西方法律理想圖景”的批判和對“中國法律理想圖景”的呼喚來講，這種理論訴求從一開始就丟失了其一再強調(diào)的“世界結(jié)構(gòu)或全球結(jié)構(gòu)”。之所以這樣講，都在于現(xiàn)代性與全球化自身已經(jīng)內(nèi)在地蘊涵了鄧正來先生所力倡的中國法律理想圖景的全部要素，并且真正滲透著我們所企望的“全球結(jié)構(gòu)”和實踐特性。首先，如前已述，現(xiàn)代性的未來指向性與人類社會生活的籌劃特性，必然要求一個理想圖景的存在，在法律制度建設(shè)中則表現(xiàn)為“法律理想圖景”。盡管這一理想圖景具有弱的先驗性，但對于法制建設(shè)卻是不可或缺的。其次，現(xiàn)代的反思性意味著，任何“法律理想圖景”都與實踐具有交互性的關(guān)聯(lián)并因此彼此不斷修正著，只有這樣的理想圖景對于身處法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的民族國家才是現(xiàn)實的和必要的。再次，在全球化時代，“再嵌入”成為民族國家法制建設(shè)與全球法律秩序接軌的主導(dǎo)機制。這就表明，當(dāng)下的法制現(xiàn)代化建設(shè)首先是以普適性的法治為取向的，而“再嵌入”則意味著民族國家是帶著其獨特的文化特性進(jìn)入全球化體系的，必然在其法制現(xiàn)代化過程中深深打上民族國家的文化烙印。最后，現(xiàn)代性的“斷裂”性質(zhì)——現(xiàn)代性社會制度在形式上異于所有類型的傳統(tǒng)秩序的獨特性表明，無論國別與民族性的差異，在全球化面前，任何類型的傳統(tǒng)文化，“只有用并非以傳統(tǒng)證實的知識來說明的時候，才能夠被證明是合理的。” 〔18 〕從而，全球化時代民族國家法制現(xiàn)代化建設(shè)就必定是以包括本民族優(yōu)秀文化資源在內(nèi)的世界性資源為取向的，于是，它所實現(xiàn)的法律理想圖景是民族的，也是世界的。由此可見，鄧正來先生在其《中國法學(xué)向何處去》一文中所提出的建構(gòu)“中國法律理想圖景”的主要向度已然被現(xiàn)代性與全球化的內(nèi)在機制所吸收。但這并不意味著鄧正來先生可貴的理論探索之價值的減損，詮釋的視界應(yīng)該是多面向、全方位的。同時，再這樣的觀照之下，學(xué)者所謂“本土資源”與“世界資源”的對照以及“內(nèi)源式發(fā)展”與“外源式發(fā)展”的區(qū)分，〔19 〕也就失掉了舊的語境下的本有價值，全球化對于一切外在于它的發(fā)展邏輯都是摧毀性的。

在中國，全球化時代的法制現(xiàn)代化意味著普適性的法治理念、原則、規(guī)則、組織框架、行為方式等為我理解、掌握和運用的復(fù)雜過程，這一過程必然是以中國文化載體表達(dá)法治內(nèi)在要求的過程，它必須尋求中國固有文化傳統(tǒng)的內(nèi)在支持，最終要求法治理念轉(zhuǎn)化為中國人的精神情感認(rèn)同。如此，法治的中國性與中國身份就是先定的。雖然“中國法律理想圖景”的設(shè)定，更多地帶有向全球普適性法治看齊的色彩。必須看到，今日的中國已經(jīng)經(jīng)歷過近現(xiàn)代百余年的現(xiàn)代性洗禮，自身有著強烈現(xiàn)代性色彩，中國法制現(xiàn)代化只不過是向著這一進(jìn)程的繼續(xù)，法律移植因此有著深厚的觀念基礎(chǔ)。但由于在法律移植的過程中，中國固有的法律文化資源、西方法律文化資源以及中國近現(xiàn)代已經(jīng)積累的具有中國特色的法律文化資源必定會全方位地參與進(jìn)來并不斷整合，其間法律理念上沖突將是不可避免的，法律移植的理念邏輯也將因此繼續(xù)其完善自我的行程。

三、法律移植觀念“障礙”辨證：鏡子、文本與他者

全球化時代法律移植的理念結(jié)構(gòu)展示為一個在觀念整合過程中不斷顯現(xiàn)自身的過程，這種過程又表現(xiàn)為這種理念通過對相關(guān)對立的觀念邏輯的消解而強化自身。由于任何法律移植都不過是現(xiàn)代性條件下民族國家的獨特文化特性“再嵌入”全球化的過程，那么法律移植理念與已經(jīng)固化為傳統(tǒng)的復(fù)雜理論、觀念及其文本的迎面相撞就是不可避免。這些理論、觀念及其文本，我們可以按照其表現(xiàn)出的內(nèi)在邏輯依次排列為：鏡子理論、文本依賴和他者主義。

“鏡子理論”應(yīng)該是法律移植理念所遭遇的諸多對立觀念形態(tài)中最為根深蒂固和影響深遠(yuǎn)的，它牢固地扎根于民族文化傳統(tǒng)的最深處并一再鉗制著法律人的思維。鏡子理論的基本觀點是：“法律不是一個自足的王國，也不是一套規(guī)則和概念的體系，也不是法律工作者的諸侯國，而是一面社會的鏡子。它不把任何東西當(dāng)作歷史的偶然及自足自主的，而是把一切都看作相互聯(lián)系的，并由經(jīng)濟(jì)和社會鑄造而成。” 〔20 〕其中，最有代表性的表達(dá)“鏡子理論”的文本要數(shù)孟德斯鳩的關(guān)于法律和作為法律得以建立的基礎(chǔ)之間的必然關(guān)系的論述了：“為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國人民的；所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事。” 〔21 〕而另一代表人物薩維尼則以民族精神來闡釋其關(guān)于法律不能移植的立場：法律只能是民族精神的產(chǎn)物，法律如同一個民族所特有的語言、生活方式和素質(zhì)一樣，具有一種固定的性質(zhì)；法律與一個民族特有的機能和習(xí)性在本質(zhì)上不可分割地聯(lián)系在一起。〔22 〕美國法學(xué)家阿蘭·沃森將“鏡子理論”“強的形式”概括為這樣的公式：假設(shè)以X表示塑造法律的地理、宗教、氣候、經(jīng)濟(jì)、民族精神等因子，那么，法律是X的一面鏡子，法律的每一方面均由X所鑄成。這種理論的“弱的形式”可以表達(dá)為：法律的形成與發(fā)展與X有密切聯(lián)系但不是一種充分的決定關(guān)系。阿蘭·沃森認(rèn)為，要駁倒強的形式的“鏡子理論”并不難，只須提出一個反例表明某個法律規(guī)則不是由上述X所鑄成。幾乎在任何現(xiàn)代國家的法典中，我們都不難找到一條完全來自他國移植而來的法律規(guī)則，由此可見強的形式的“鏡子理論”是很難立足的。而對于弱的形式的“鏡子理論”理論——這種理論宣稱：法律規(guī)則或大多數(shù)法律規(guī)則是X的反映，沃森則通過考察一個單一的法律制度的歷史演進(jìn)來證明：對一連串重要的法律規(guī)則，它們在較長時間里保持連續(xù)和穩(wěn)定，但同時相應(yīng)的背景事實X已經(jīng)歷了顯著的變化，這表明，法律規(guī)則并非單一地受到X決定或塑造。〔23 〕中世紀(jì)末期歐陸大規(guī)模移植羅馬法的事實是一個明顯的例子：資本主義初步發(fā)展的歐洲無論在社會制度、民族構(gòu)成還是生產(chǎn)方式等重要方面都與古代羅馬有巨大差異，這些歐陸國家之間也在許多方面有相當(dāng)差異，但它們對羅馬法的移植是十分成功的。黑格爾早已指出，雖然“整個立法和它的各種特別規(guī)定不應(yīng)孤立地、抽象地來看，而應(yīng)把它們看作在一個整體中依賴的環(huán)節(jié)，這個環(huán)節(jié)是與構(gòu)成一個民族和一個時代特性的其他一切特點相聯(lián)系的。只有在這一聯(lián)系中，整個立法和它的各種特別規(guī)定才獲得它們的真正意義和它們的正當(dāng)理由。” 〔24 〕但是，他認(rèn)為，歷史原因和歷史根據(jù)并非本質(zhì)決定性的，真正決定事物發(fā)展道路的本質(zhì)原因在于這種發(fā)展是否體現(xiàn)“事物的概念”，即事物自身的內(nèi)在必然性，法律發(fā)展與進(jìn)步的真正決定因素也必須到法律自身的內(nèi)在邏輯規(guī)定性中去尋找。

這表明，一國的文化傳統(tǒng)、民族特性、地理氣候等影響因子并非是決定該國法律發(fā)展的全部基礎(chǔ)，尤其不能成為排斥通過法律移植實現(xiàn)法制現(xiàn)代化的道路的藉口。相反在某種程度上，法律作為社會發(fā)展過程中相對保守和穩(wěn)定的事物，往往較少受到急劇社會變遷的影響；法律在歷史上一旦形成，還有可能脫離相關(guān)社會因素的限制而在法律系統(tǒng)之內(nèi)自我發(fā)展：法律“是自治的社會現(xiàn)象，是其存在于它們相溝通的事實中的現(xiàn)實。‘法律現(xiàn)實’不是與法律有關(guān)的那部分社會現(xiàn)實，也不是法律人如何看待世界的反映，毋寧說，它是一個由法律溝通的特殊限制（和特殊機會）而形成的世界的構(gòu)造。” 〔25 〕也就是說，法律系統(tǒng)往往通過一種系統(tǒng)特定的方法傳達(dá)其未來發(fā)展方式的形式來重構(gòu)自身，這種方法就是通過法律教義學(xué)與法律學(xué)說對法律規(guī)范、法律行為、法律過程的學(xué)理批判而影響法律形成與發(fā)展，法律移植則成為法律自治發(fā)展的重要方式。沃森就認(rèn)為：“法律主要通過借鑒而發(fā)展，就利用最少的資源獲得最好的法律而論，一項具體制度發(fā)展的捷徑就是仿效。” 〔26 〕當(dāng)然，與沃森的“法律移植無機論”不同，筆者認(rèn)為，盡管一國的地域與民族文化特性不能成為抗拒法律移植的借口和障礙，但法律移植能否進(jìn)行，在某種程度上是受制于這些因素的，而且法律移植之后的效果如何，也在很大程度上取決于植入的法律與由上述因素構(gòu)成的環(huán)境的融合情況。即使沃森本人也承認(rèn)，“移植的傾向隨制度不同而不同，它取決于下列諸因素：一個可能的移植體與受移植體享有共同的語言傳統(tǒng)，移植體制度身孚眾望且用容易理解的文體表述出來。” 〔27 〕

“鏡子理論”主要由孟德斯鳩與薩維尼等人的學(xué)說構(gòu)成，對于法律移植具有很大的阻滯作用，經(jīng)久流傳并深刻影響了一個民族文化心理積淀的經(jīng)典文本往往會成為該民族國家社會與制度變革阻礙力量，極大地拖拽著法制現(xiàn)代化的進(jìn)程。經(jīng)典文本在歷史上曾經(jīng)起到的推動力并因此對它影響下的人民所具有的心理強制，塑造了人類對文本的慣性依賴：“在陌生地方旅行的不確定性似乎威脅到一個人的鎮(zhèn)靜時，人類傾向于借助一個文本。” 〔28 〕這個隱語充分表達(dá)了文本對于人類行動的巨大影響力，當(dāng)人類面臨法律制度的變革時，經(jīng)典文本的阻滯作用更典型地滲透到制度慣性之中，而這正是法律移植所遭遇的又一強大對手；但同時，文本的權(quán)威又暗含著文本被轉(zhuǎn)化運用的可能性，對文本功能的辨證分析與觀念澄清因此就是必要的。

文本的力量源自文本的強大功能。首先，文本往往是民族國家文化傳統(tǒng)的持久載體，它記錄該民族在歷史中積累的解決問題的智慧：“在傳統(tǒng)文化中，過去受到特別尊重，符號極具價值，因為他們包含著世世代代的經(jīng)驗并使之永生不朽。” 〔29 〕在各種問題不斷呈現(xiàn)的社會發(fā)展進(jìn)程中，人們理解與解決各種復(fù)雜問題的最為方便與權(quán)威問題的方式就是求助于經(jīng)典文本。可以說，“文本中心主義”是傳統(tǒng)社會占主導(dǎo)地位的意識形態(tài)。在法制現(xiàn)代化與法律移植的過程中，盡管哈貝馬斯強調(diào)“由于要打破一個一直延續(xù)到當(dāng)下的傳統(tǒng)，因此，現(xiàn)代精神必然就要貶低直接相關(guān)的前歷史，并與之保持一段距離，以便自己為自己提供規(guī)范性基礎(chǔ)”，〔30 〕但對于像中國這樣正在經(jīng)歷制度轉(zhuǎn)型的民族國家來講，傳統(tǒng)文本盡管有其保守特性，但它仍舊是移植進(jìn)來的新規(guī)則得以依附的基礎(chǔ)，其本身也有為現(xiàn)代法律制度提供優(yōu)秀資源的可能。其次，文本具有強大的合法化功能。在傳統(tǒng)社會，鑒于文本在解決各種社會問題中的強大功能和在意識形態(tài)領(lǐng)域的鉗制力，文本成了政治社會行為合法化的基本依據(jù)：“凡事符合經(jīng)典的，就是合法的”。文本的合法化功能深刻地影響了社會變革的方式選擇，以至于在近現(xiàn)代歷史上，中西法律制度改革每每求助于對古代經(jīng)典文本的解釋以獲得其合法性：無論是康有為通過《孔子改制考》、《新學(xué)偽經(jīng)考》對戊戌變法的辯護(hù)，還是路德借助于對《圣經(jīng)》的重新解釋推動宗教改革，都是借助對經(jīng)典文本的重新解釋而獲得變革合法性的典范例證。文本解釋的本質(zhì)是對話語權(quán)的爭奪，而話語權(quán)則是社會變革得以成功的必要條件。再次，文本的層累是民族精神形成的重要機制，缺乏經(jīng)典文本的民族不但難以形成恒定持久的民族精神，也往往是易于在精神上被殖民化的深層原因。文本構(gòu)造著民族精神，文本指示著身份認(rèn)同，文本因此可能會成為法律移植與制度變革的沉重阻力，但也正是因為文本的存在，使得全球化的“再嵌入”機制成為可能，并由此凸顯著法制現(xiàn)代化和“法律理想圖景”的“中國特性”。最后，移植與變革后的法律也十分需要借助文本獲得法定的強制力并進(jìn)而形成合法化的慣性：“一部法典最令人矚目的特征是它標(biāo)志著一個新的開端。在大多數(shù)國家里，一個基本觀念是，隨著一部法典的問世，先前的一切法律都被廢除了；人們不能脫離法典，回溯到歷史上解釋其條文。……當(dāng)法學(xué)家面對解釋上的疑難時，總傾向于借助權(quán)威典據(jù)，即從一部新法典的內(nèi)容里探究先前的法律”。〔31 〕在這種情況下，“如果不是‘以前如此’正好與（人們根據(jù)新知識發(fā)現(xiàn)的）‘本當(dāng)如此’在原則上相吻合，則日常生活的周而復(fù)始與過去就不會有什么內(nèi)在的聯(lián)系。” 〔32 〕可見，新的文本的確立可以使之成為解釋過去的參準(zhǔn)，并為法律移植和法制現(xiàn)代化不斷開辟新的領(lǐng)地。

文本的建構(gòu)力量是巨大的，通過對文本如何權(quán)威化社會觀念的功能分析，我們可以明晰文本建構(gòu)在影響法律移植的主要基礎(chǔ)因素，即傳統(tǒng)文化與民族精神中的作用方式，這就是文本對“自我”與“他者”的建構(gòu)對立性強化。民族國家的“自我”是通過對傳統(tǒng)文化與民族精神的解釋來確認(rèn)與強化的，每個人的自我也必須到傳統(tǒng)文化與民族精神中去尋求同一性：“我只能依據(jù)那些要緊的事物背景來定義我自己。……僅當(dāng)我存在于這樣一個世界里，在其中，由歷史、自然的要求、我的人類同伴的需求、公民職責(zé)、上帝的號召或其他這類東西來確定有決定性關(guān)系的事務(wù)，我才能為自己定義一個非瑣碎的同一性。” 〔33 〕定義自我同時就是建構(gòu)自我的過程，民族精神與民族意識正是在這一過程中確立自身：“民族意識是由知識分子和學(xué)者宣揚起來的，并在有教養(yǎng)的城市市民階層中逐漸普及開來，其核心是一種虛構(gòu)的共同出身、共同的歷史結(jié)構(gòu)以及具有同一語法結(jié)構(gòu)的書面語言等。” 〔34 〕這與卡西爾所謂“精神之所以能成立，必因為它一直在把它自身外在化” 〔35 〕的論斷是一致的。但定義自我并不僅僅與歷史上已然形成的要素有關(guān)，關(guān)鍵的一步是還要在現(xiàn)實世界中建構(gòu)一個他者作為自我的對立面。薩義德揭示出，西方世界正是“通過設(shè)想與西方制度顯然不一致的作為他者的任何人何事，以確立西方的價值觀、政治和經(jīng)濟(jì)制度以及統(tǒng)治結(jié)構(gòu)。” 〔36 〕通過將東方建構(gòu)為一個遙遠(yuǎn)、邊緣、愚昧、落后的他者形象，西方為其殖民統(tǒng)治和壓迫的合理性辯護(hù)，“人類學(xué)”也由此作為知識手段得以誕生與發(fā)展。按照薩義德的觀點，建構(gòu)他者的基本策略是高度依靠文本，因為有關(guān)他者的形象傳統(tǒng)上是依靠文本及其闡釋來達(dá)成的。通過將其他民族和國家建構(gòu)為他者并將其法律制度定義為具有他者屬性的歷史遺存物，“鏡子理論”就找到了其堅硬的支點。卡西爾指出：“文化哲學(xué)必須澄清，‘我’和‘你’都不是一些既成的被給予的事實，……那所謂‘我’的世界和那所謂‘你’的世界，都是在這些文化形式之中和藉著這些形式之力而被建構(gòu)出來的。” 〔37 〕在中國語境中，那種將自己封為“天朝大國”并因此堅持所謂“天不變，道亦不變”的頑固觀念和那種借口維護(hù)中華民族文化特性以抗拒法律移植與法制變遷的觀點，也同樣是以他者建構(gòu)為前提的。

但筆者并不否認(rèn)，通過建構(gòu)他者，我們獲得了自身的歷史文化內(nèi)涵和身份認(rèn)同，并為法律制度的確立和進(jìn)一步發(fā)展奠立了基礎(chǔ)；但也應(yīng)該看到，在全球化條件下，民族國家是以“再嵌入”的方式來顯現(xiàn)自身的，并在全球化體制的統(tǒng)一底色中表現(xiàn)出自己的全部豐富性。在這里，“他者”已然存在，但不應(yīng)該成為法律移植與法制現(xiàn)代化的障礙手段，因為現(xiàn)代性的知識增長視野是全新的：既然全球的總體性圖式今天已經(jīng)被視為當(dāng)然，那么整體的過去就已經(jīng)被認(rèn)為是世界性的，我們自身的歷史性事實上主要是要引導(dǎo)我們走向未來。〔38 〕

這樣看來，在“鏡子理論”、“文本”與“他者”之間就具有了一種辯證關(guān)聯(lián)：“鏡子理論”借助于“文本”塑造了“他者”，“文本”的權(quán)威強化著“鏡子理論”并最終將“他者”及其法律排斥于“我”的視野之外，三者共同構(gòu)造了法律移植與法制現(xiàn)代化的主要障礙。但正如沃森認(rèn)為并不存在絕對的“鏡子理論”那樣，“文本”的權(quán)威性與合法性慣性也可以為新移植、新誕生的法律開拓認(rèn)同的空間；“他者”在全球化條件下反而成為“再嵌入”機制得以發(fā)揮作用的必要前提。事物的固有特性與其功能之間并不存在必然聯(lián)系，關(guān)鍵在于作為操作者的人要有“發(fā)現(xiàn)者”的眼光，唯此，“發(fā)現(xiàn)的邏輯”與“論證的邏輯”才是渾然交織。

四、法律移植理念現(xiàn)實化：路徑依賴與法律人的責(zé)任

現(xiàn)代社會知識生產(chǎn)的特性在于它的高度專業(yè)化，每一知識門類的專業(yè)人員及其知識生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成了一個復(fù)雜的“抽象系統(tǒng)”，其他行業(yè)的人員或者普通公眾僅僅通過特定“窗口”——“抽象系統(tǒng)”入口才能與專業(yè)人員接觸并接受相應(yīng)的指導(dǎo)、服務(wù)、調(diào)整、控制。現(xiàn)代知識生產(chǎn)因其這種區(qū)別于前現(xiàn)代的特性而被鮑曼稱作“園藝文化”。鮑曼認(rèn)為，現(xiàn)代性的展開就是一個從荒野文化向園藝文化的轉(zhuǎn)變過程。“要實現(xiàn)從荒野文化到園藝文化的轉(zhuǎn)變，光在一塊土地上埋頭苦干是不夠的，更重要的是，他需要一個新的角色：園丁”。 〔39 〕在法律這塊知識園地里，所謂“園丁”就是法律人，主要包括立法者、司法者、律師、法律學(xué)人和參與國際法律——利益博弈商談的法律專家，他們是法律的創(chuàng)制者、發(fā)現(xiàn)者與闡釋者，擔(dān)負(fù)著完善法律并通過法律完善社會的任務(wù)。在法律移植與法制現(xiàn)代化的過程中，法律人在其中發(fā)揮著獨特的作用，他們是民族國家以其“本土”色彩“再嵌入”全球化之中的真正引領(lǐng)者，承擔(dān)著自“有教養(yǎng)的精英文化”與平民大眾文化決裂以來逐漸定位與“時間強制”相抗?fàn)幍娜控?zé)任。

鑒于法律人群體的復(fù)雜構(gòu)成，根據(jù)他們在法律移植與法制現(xiàn)代化過程中的不同作用，筆者將之分解為以下三個亞群體：在立法與司法過程中“引進(jìn)”域外法律規(guī)則的立法者、法官；通過闡釋法律活動影響立法者與司法者的律師和法律學(xué)人；在國際或全球的利益—法律博弈商談實踐中參與國際法律文本創(chuàng)制并因此影響國內(nèi)法律移植與法制現(xiàn)代化進(jìn)程的法律談判專家。在對這三種亞群體的理論—實踐操作分析中，可以一窺法律移植的過程機制與理念沖突，但這種沖突總是為融合的向度所統(tǒng)一，并對法律發(fā)展發(fā)揮著型構(gòu)作用。季衛(wèi)東先生認(rèn)為：“學(xué)識法律家集團(tuán)的內(nèi)部盡管存在著職能分工，甚至存在著對抗活動，但是他們具有共同的知識背景，必須以共同的法理語言來交談。他們構(gòu)成了一個有關(guān)法律的解釋共同體。” 〔40 〕而法律制度的“移植偏好”往往要以法律職業(yè)的性質(zhì)為背景才能得到解釋，職業(yè)法律家集團(tuán)或法律解釋共同體的存在本身就是現(xiàn)代法律秩序產(chǎn)生的必要前提，昂格爾與沃森的研究都證明了這一點。〔41 〕

盡管大多數(shù)大陸法系國家都不承認(rèn)法官具有創(chuàng)制法律規(guī)范的權(quán)力，但是只要我們承認(rèn)并不存在沒有縫隙、錯誤、沖突等缺陷的法律，事實上就已經(jīng)間接承認(rèn)了法官具有通過法律解釋創(chuàng)制法律規(guī)范的機會、權(quán)力和現(xiàn)實運作。法官的法律解釋以自由裁量權(quán)的存在為前提，而“自由裁量權(quán)在某種程度上深藏在一切法律體系里，……或許實際上它就已經(jīng)建造在法律規(guī)范里”。〔42 〕法官通過法律解釋的法律移植的基本機制是：在司法過程中，當(dāng)法官所面對的法律案件缺乏明確的法律規(guī)則予以規(guī)范，或者法律規(guī)則相互沖突或者存在明顯的錯誤，即法官在判決過程中遭遇到了法律的“空缺結(jié)構(gòu)”，而這一法律“空缺結(jié)構(gòu)”又是狹義的法律解釋與法律類推所不能填補的，那么此時法官就必須尋求確定的權(quán)威法律淵源以求得案件的解決。當(dāng)美國紐約州最高法院的厄爾法官面對殺死遺囑人的帕爾默能否獲得遺囑中既定的遺產(chǎn)繼承權(quán)的難題時，它通過引入一條古老的英國習(xí)慣法規(guī)則“一個人不得從他的錯誤中得利”作出了頗具合理性的判決，法律移植于是在尋求域外權(quán)威淵源的過程中悄然進(jìn)行。法律自身所具有的向后看的保守天性決定了它在面對法律“空缺結(jié)構(gòu)”時傾向于尋求已經(jīng)存在的權(quán)威規(guī)范，而在全球化語境下，法治后進(jìn)國家的法律移植卻有可能通過法官的法律解釋活動將法律的這種“保守天性”與向法治先進(jìn)國家借鑒法律規(guī)范的“趨先性”結(jié)合起來，從而創(chuàng)造通過“司法繼受”推動法律移植與法制現(xiàn)代化的有效渠道。

通過立法進(jìn)行法律移植的“立法繼受”在大陸法系國家往往被視為一國實現(xiàn)法制現(xiàn)代化的主要方式，并被投注了最多的關(guān)注與重要性。但律師與法學(xué)家的作用卻很容易被忽視。究其原因，蓋不外是因為律師往往被看作是法律人中的自我利益追求者，其職業(yè)理想正在日益衰落。就像安索尼·克羅曼所指出的：“盡管有律師們豐厚物質(zhì)生活的粉飾，它（指律師職業(yè)理想衰落這一事實——筆者注）仍然成為觸動他們職業(yè)自豪感的核心的靈魂危機。” 〔43 〕但盡管如此，律師團(tuán)體仍舊是聯(lián)結(jié)先進(jìn)法律理念與法律實踐的重要組織，律師通過其頻繁的代理辯護(hù)活動，可以將日常業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)與理論思考中獲得的先進(jìn)理念帶入法律實踐并影響法官的審判活動，同時能夠?qū)⒂嘘P(guān)判決的司法效果及時反饋給法官。作為中介者的律師不必?fù)?dān)負(fù)維護(hù)法律形式穩(wěn)定的壓力，其思維與視野都具有開放的結(jié)構(gòu)，這些都決定了律師應(yīng)該成為法律移植與法制現(xiàn)代化的重要推動者。現(xiàn)實中，律師與法律學(xué)人、法律教育工作者三種身份合于一身的現(xiàn)象進(jìn)一步加強了律師的重要性。但法律學(xué)人卻不必借助于他種身份來強調(diào)他們對于法律移植和法制現(xiàn)代化的重要性。且不說法學(xué)家在普通法系的歷史發(fā)展與法制現(xiàn)代化過程中所起的關(guān)鍵作用，即使在今天的大陸法系，法律學(xué)人亦能夠以“學(xué)說繼受”的形式對法律移植起到不可替代的作用：“以學(xué)識為基礎(chǔ)的繼受性立法通過‘學(xué)說繼受’對法律中的異質(zhì)物進(jìn)行同化——在這種制度化的過程中，學(xué)者的解釋論主張更容易為判例所采納，從而產(chǎn)生出理論優(yōu)勢的現(xiàn)象：學(xué)者和實際工作者的舊的法律思維也會隨之逐步轉(zhuǎn)換。在這一意義上，與‘立法繼受’相比，‘學(xué)說繼受’對于法制革新的影響更為深遠(yuǎn)、更為有力。” 〔44 〕埃爾曼的研究表明，法學(xué)家在西方主要國家的法律發(fā)展史上都起過巨大作用：在英國，在布萊克斯通的《英國法釋義》以后，法學(xué)家的論著逐漸受到重視；在美國，法學(xué)家?guī)缀鯊牧潦季褪艿街匾暎Ψ蓪嵺`發(fā)生著巨大影響，而從法學(xué)家中遴選法官更是屢見不鮮的事情；在德國，法學(xué)家不僅經(jīng)常是法官的重要人選，甚至還有所謂“教授法”，法學(xué)學(xué)術(shù)論著深受法官的尊重并被經(jīng)常援引。〔45 〕法學(xué)家在法律職業(yè)群體中的這種獨特位置決定了他們在法律移植與法律現(xiàn)代化中有能力扮演引領(lǐng)者的角色，那種不對歷史與現(xiàn)實進(jìn)行深入研究就懷疑甚至否定法律移植可行性的做法是不可取的。

現(xiàn)代性的急速推進(jìn)和全球化的普遍滲透，不但催生了哈貝馬斯所倡導(dǎo)的“交往理性”和“理性商談”方式，也推動產(chǎn)生了職業(yè)法律談判專家。他們以國家官員的身份參與到國際政治經(jīng)濟(jì)交往中去，他們的商談結(jié)果對象化為國際法規(guī)范——條約、協(xié)定、備忘錄等，并被民族國家作為不低于國內(nèi)法的法律淵源接受下來。哈貝馬斯曾經(jīng)區(qū)分了“理性商談”和談判的不同向度，認(rèn)為理性商談的要義在于通過規(guī)范性商談達(dá)成共同的理解，而談判則是基于實力原則對系爭的利益達(dá)成妥協(xié)。〔46 〕談判的這一特性使得談判必須以理性商談為前提并且只能成為理性商談的補充形式。哈貝馬斯的設(shè)想無疑是理想化的，在一切理性形式都被“理性人”的利益追求同化的現(xiàn)代性情景下，全球化時代的國際法律商談就只能墜落為以民族國家利益為基本取向的博弈性商談。以職業(yè)談判官員為代表的這種博弈性商談處在民族國家法律制度“再嵌入”全球法律秩序的入口處，由此達(dá)成的國際法律規(guī)范也就成為內(nèi)國法調(diào)整、變革并與之接軌的基本文本。可見，作為談判者的國際法律談判專家實際上扮演著引導(dǎo)國際法律秩序向內(nèi)國法移植從而推動本國法制現(xiàn)代化的重要角色。作為融入國際政治經(jīng)濟(jì)秩序的必要路徑，法律現(xiàn)代化的這種方式是直接的、高效的，且往往較少觸動相關(guān)國家的民族情感，必然在全球化的過程中起著越來越重要的作用。

至此，筆者已經(jīng)述明，法律移植可以通過兩個渠道、三種方式推動民族國家法制現(xiàn)代化的進(jìn)程：一是民族國家的法律談判專家通過參與國家談判達(dá)成國際法規(guī)范的形式將之引入內(nèi)國法體系并推動其變革；二是通過國內(nèi)法律實踐的渠道并以國內(nèi)立法和法律解釋兩種形式移植域外法律。當(dāng)然，通過大規(guī)模的法律改革來移植外國法規(guī)范是更加激烈的實現(xiàn)法制現(xiàn)代化的方式，但由此引起的震蕩與排異反應(yīng)也必然更加劇烈，同時也增加了法律現(xiàn)代化的風(fēng)險，是現(xiàn)代國家較少采用的方式。但在理念上厘清理念實現(xiàn)自身的基本路徑及其所依賴的知識基礎(chǔ)，本身就是理念自我完善的重要形式，也必將對法律移植與法制現(xiàn)代化進(jìn)程產(chǎn)生益處。

五、尾論：法律移植與法律理念沖突

法律移植始終是一個復(fù)雜問題，也是如中國這樣的民族國家在法制現(xiàn)代化過程中必須解決的難題，因此對法律移植理念的闡明就成為必須先行的基礎(chǔ)。但是闡明了法律移植的理念邏輯并不等于解決了理念問題，而是進(jìn)一步開放出了法律移植理念的新問題：既然法律移植是必須的也是可行的，那么法律移植理念如何處理移植過程中產(chǎn)生的中國法律文化觀念與普適性的法治精神的沖突？

對這個問題的解決也必須按照現(xiàn)代性與全球化的內(nèi)在邏輯，將中國法律文化置于全球化的普遍語境中去考察。必須指出，現(xiàn)代性與全球化主要是西方文明發(fā)展造就的后果，但走向現(xiàn)代性與全球化卻不完全是西方化的，根據(jù)就在于我們實現(xiàn)法制現(xiàn)代化的基本機制是在以自己作為一個發(fā)展著的民族大國的身份“再嵌入”全球化中去的同時，也深刻批判并改造著全球化的內(nèi)涵。但筆者這樣做的前提是：充分了解并理解全球化，才有可能真正了解既傳統(tǒng)又現(xiàn)代的當(dāng)下中國，“以中國解釋中國決然走不通，直接回到中國傳統(tǒng)是幼稚的”。 〔47 〕所以，解決中國法律文化與法制精神的沖突問題，實際上是解決以下系列問題：澄清現(xiàn)代性與全球化的內(nèi)涵、實質(zhì)和機制；通過現(xiàn)代性去理解當(dāng)下中國自身具有的現(xiàn)代性；理解當(dāng)下中國具有的傳統(tǒng)法律文化特性；在批判的全球化視界下審視并汲取中國法律文化的優(yōu)秀成分，不僅有利于保持法制現(xiàn)代化的中國性，也必將大大豐富全球化的內(nèi)涵。

其中，如何對待中國傳統(tǒng)文化的問題尤為突出。季衛(wèi)東認(rèn)為，傳統(tǒng)中國可以看作是一個“劇場國家”，其秩序構(gòu)造本質(zhì)上表現(xiàn)為一套“關(guān)系哲學(xué)”的操作過程，對法律的服從往往會轉(zhuǎn)化為利益的交涉，但當(dāng)基本法律原則和規(guī)范都可成為交易對象且廣大民眾都被卷進(jìn)來的時候，就會引起秩序的解構(gòu)。因此，中國的秩序原理存在著重大欠缺，這種欠缺隨著產(chǎn)業(yè)社會的發(fā)展以及權(quán)利意識的增強而日益顯露；中國傳統(tǒng)秩序原理與“法律至上”、“審判神圣”的法治主義理念是根本沖突的，只有通過對法制進(jìn)行現(xiàn)代化才能彌補糾正。〔48 〕但他同時指出，中國傳統(tǒng)法律文化所具有的多元化規(guī)范體系、司法過程中的選擇空間、特殊的當(dāng)事人主義、強調(diào)說理工作、注意權(quán)力結(jié)構(gòu)的彈性和反思化、把實踐理性嵌入意識形態(tài)之中等特性又是與現(xiàn)代法治息息相通的。〔49 〕所以，在某種程度上，中國擁有“這樣一種文明傳統(tǒng)恰恰不是什么負(fù)擔(dān)，而是在全球化時代相當(dāng)珍貴的精神遺產(chǎn)”。〔50 〕

由此可見，中國要實現(xiàn)法治理想，就必須走法制現(xiàn)代化之路，而要形成自洽的現(xiàn)代法律規(guī)范結(jié)構(gòu)，〔51 〕就必須以法治的基本理念去置換傳統(tǒng)中國法律文化中諸如“親親尊尊”的差異精神、“重獄輕訟”的專制主義等劣性遺產(chǎn)并充分吸收良性遺產(chǎn)和改造利用中性遺產(chǎn)。在這種意義上，法律移植的必要性愈發(fā)不可抗拒，從而邏輯的結(jié)論必然是：“……中國實現(xiàn)法治的過程，在本質(zhì)上是一個以法治文化精神重構(gòu)中華民族文化精神的過程。” 〔52 〕