非政府組織與國際法

內(nèi)容摘要：非政府組織在影響國際關(guān)系中發(fā)揮了重要作用，并進(jìn)行相關(guān)倡導(dǎo)性活動。在考察關(guān)于非政府組織身份的基礎(chǔ)上，對國家將非政府組織納入權(quán)威性決策的方式進(jìn)行歸類。接著探討非政府組織在國際法上的地位和非政府組織在過去一個世紀(jì)里是如何改變國際法的。通過對非政府組織參與國際活動的民主正當(dāng)性這一持續(xù)爭論加以研究，并且試圖澄清這種參與的正當(dāng)性的概念性基礎(chǔ)，就政府間決策者是否有義務(wù)咨詢非政府組織這一問題進(jìn)行闡述和總結(jié)。

關(guān)鍵詞：非政府組織 非政府組織身份 非政府組織參與 倡導(dǎo)性活動

非政府組織（NGOs）對國際法的范圍和內(nèi)容產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。非政府組織促成了條約的達(dá)成，推動了新的國際組織（IOs）的產(chǎn)生，并且對各國進(jìn)行游說以促使其接受更強有力的國際規(guī)則。十年前，安東尼奧·多利尼（Antonio Donini）在有關(guān)聯(lián)合國的文章中宣稱：“少了非政府組織，由國家組成的殿堂將會是一個相當(dāng)乏味的場所。” 〔1 〕他的評論是恰如其分的，并且揭示了一個更具一般性的論點：假如非政府組織從未存在過，國際法在人類發(fā)展進(jìn)程中扮演的角色將大為遜色。

通常，正是那些具有變革精神的非政府組織，推動著國家從國際層面去看待先前被認(rèn)為純屬國內(nèi)事項的問題。隨著國際事務(wù)中新的議題不斷涌現(xiàn)，非政府組織往往與其他國家的組織結(jié)成聯(lián)盟或網(wǎng)絡(luò)。這一跨國合作已成為非政府組織與各國政府交往時的力量來源之一。非政府組織對國家主權(quán)的局限性起著緩和作用。

非政府組織對增強國際法活力起著何種作用，這是一個令人困惑的問題。因為從理論上說，國際法被認(rèn)為是國家實證主義的產(chǎn)物。這一困惑的關(guān)鍵在于非政府組織的性質(zhì)。與國家相同的是，非政府組織也是由個人組成的，但與國家不同的地方在于，非政府組織與個人之間的關(guān)系是基于自愿的。個人參與并支持某一非政府組織是出于對其宗旨的認(rèn)同。非政府組織具有的“權(quán)威”都來源于上述宗旨及組織。這是一種道義上而非法律上的權(quán)威。

非政府組織“自行其是”的特性使它們區(qū)別于一般的國際組織，后者的職權(quán)是經(jīng)國家同意并受國家的制約。非政府組織的影響力并不是通過國家的授權(quán)獲得。相反，無論它們具有何種影響力，都是源自其思想和價值觀念的吸引力。沒有任何一個非政府組織可以對其影響力高枕無憂，即便是其中最受推崇者，如紅十字運動的成員組織。它們都需要不斷地擴(kuò)大影響力。

非政府組織可以改變國家的行為，但也有很多時候它們未能如愿以償。〔2 〕衡量非政府組織成功與否的標(biāo)準(zhǔn)變得更加復(fù)雜了，因為在許多重要問題上，相互競爭的非政府組織在各種爭論中立場各異。許多年前，最活躍的非政府組織都堅定地?fù)碜o(hù)更強有力的世界公共秩序。現(xiàn)在，再不能想當(dāng)然地認(rèn)為絕大多數(shù)非政府組織都支持國際法治。非政府組織追隨著它們自己的信仰。

盡管近年來非政府組織受到了國際法和國際關(guān)系學(xué)者的更大關(guān)注，但很難說關(guān)于非政府組織的法律研究是一個新領(lǐng)域。在關(guān)于“國家間為了人類和文明的合作”的討論中，西蒙·鮑德溫（Simeon E. Baldwin）指出：“我們可以大量地看到，有關(guān)倡議是源于個人的行為，無論是出于商業(yè)的、科學(xué)或哲學(xué)的還是利他主義的考量。同樣地，我們經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)對世界有著重要影響的政府間會議是某一民間會議的直接結(jié)果。” 〔3 〕

鮑德溫文章的附錄中，用10頁的篇幅羅列了1826-1907年期間舉行的政府間正式會議，緊接著又用12頁的篇幅羅列了“上世紀(jì)由私人組成的國際聯(lián)合會、會議或協(xié)會”。〔4 〕這些民間的會議按主題分成了31個類別。在擬訂這一私人性國際會議目錄時，鮑德溫特別提請國際法學(xué)者們注意民間團(tuán)體致力于影響政府間決策這一普遍現(xiàn)象。

誠然，鮑德溫并不是當(dāng)時唯一一位關(guān)注民間團(tuán)體蓬勃發(fā)展的法學(xué)學(xué)者。1908年，威廉·考夫曼（Wilhelm Kaufmann）曾從三方面闡述了對非國家性國際協(xié)會加以國際規(guī)制的可能目的：〔5 〕（1）維護(hù)國際總體利益；（2）促成非國家性國際協(xié)會的產(chǎn)生與運作；（3）使單一國家“無法通過國家行為或者本國法律妨礙非國家性國際協(xié)會在其管轄范圍內(nèi)存在和活動。” 〔6 〕1911年，伊萊休·魯特（Elihu Root）提請注意“為了特定目的而大量存在和多種多樣的國際社團(tuán)”，并總結(jié)道：“他們大多數(shù)并非在有意識地致力于推動國際法的發(fā)展，但他們在逐步形成民間性的國際行為的習(xí)慣規(guī)則。他們在確立先例，制定作為自身行動指南的規(guī)則，很多這樣的規(guī)則都要求各國立法的統(tǒng)一化，或者要求訂立條約和公約以實現(xiàn)其共同目標(biāo)。” 〔7 〕

對鮑德溫、考夫曼和魯特的重溫，是開始對跨越過去100年的國際領(lǐng)域非政府組織能動主義進(jìn)行分析調(diào)查的一種適當(dāng)方式。鮑德溫比其他人更早地看到了新型的跨國“個人行動”是如何改變國家行為的。隨著政府間公會逐漸演進(jìn)為國際組織，那些私人團(tuán)體也有了更為直接的倡導(dǎo)其主張的方式，而不只是舉行它們自己的會議和為政府提出決議草案。相反，它們找到了“附身”于國際組織并為推動不同主張而參與國際談判的新方式。

本文意圖勾勒關(guān)于非政府組織與國際法最突出的問題。文章討論的既有一些老問題，例如非政府組織的法律地位；也有一些相對較新的問題，例如非政府組織在政府間場合的游說活動是否具有民主正當(dāng)性。借助有關(guān)非政府組織的豐富文獻(xiàn)，本文反映了在當(dāng)下的討論中居于主導(dǎo)性的一些觀念如何在早先得到體現(xiàn)。這種對歷史的關(guān)注也許能夠幫助學(xué)者們消除非政府組織相關(guān)研究中的一大弊病，即把一些已經(jīng)持續(xù)數(shù)十年的實踐當(dāng)作新現(xiàn)象的傾向。

關(guān)于非政府組織，一個較新的方面是其地緣范圍。30年前，許多國家的非政府組織活動還很少。這一活動范圍在145年前更小，當(dāng)時弗朗西斯·里伯（Francis Lieber）完成了關(guān)于社團(tuán)作用的著述并提出“無孔不入的結(jié)社精神”僅存在于英國和美國。〔8 〕今天，這種結(jié)社精神幾乎無處不在了。

本文由五個部分組成：第一部分考察關(guān)于非政府組織身份的問題，然后對國家將非政府組織納入權(quán)威性決策的方式進(jìn)行歸類。第二部分探討非政府組織在國際法上的地位。第三部分討論非政府組織在過去一個世紀(jì)里是如何改變國際法的。第四部分對非政府組織參與國際活動的民主正當(dāng)性這一持續(xù)爭論加以研究，并且試圖澄清這種參與的正當(dāng)性的概念性基礎(chǔ)。第五部分就政府間決策者是否有義務(wù)咨詢非政府組織這一問題進(jìn)行闡述。

本文重點在于非政府組織旨在影響國際關(guān)系的倡導(dǎo)性活動。由于篇幅所限，非政府組織作為契約訂立方以及貨物和服務(wù)的直接提供者等業(yè)務(wù)性活動不在本文考察之列。關(guān)于非政府組織參與國內(nèi)政治、行政和司法進(jìn)程的國際規(guī)則的討論也被排除在外。〔9 〕另外，本文并不包括國際標(biāo)準(zhǔn)、標(biāo)志和公司行為準(zhǔn)則等基于市場的活動。〔10 〕

一、非政府組織是什么，它們做什么？

（一）非政府組織的身份

本文所探討的非政府組織，是由個人或社團(tuán)組成的團(tuán)體，它們通過私人倡議自由設(shè)立，謀求在跨越或滲透一國邊境的問題上實現(xiàn)某種利益，并且是非營利性的。〔11 〕就其吸納來自不止一個國家的成員而言，這種非政府組織通常是國際性的。盡管盈利性的商業(yè)實體不是非政府組織，但商業(yè)實體組成的協(xié)會卻有可能是，如國際商會。〔12 〕

關(guān)于非政府組織的一切都存在爭議，包括這一名稱的含義。拉多爾·萊德勒（J.J.Lador-Lederer）在1963年關(guān)于非政府組織的專著中指出：語義上的否定式忽略了此類組織最重要的屬性，那就是它們的力量來自其“能夠持續(xù)地存在和發(fā)展的能力”。〔13 〕近來，菲利普·奧斯頓（Philip Alston）注意到對“非政府組織”和“非國家實體”名稱的廣泛使用，認(rèn)為堅持按照“不是什么”來界定一類行為體，這“把傳統(tǒng)國際法分析中無懈可擊的語言將與國際人權(quán)體制中一個重要部分邊緣化的空前能力結(jié)合起來了”。〔14 〕在過去20年中，用“市民社會組織”（civil society organizations）的名稱替代“非政府組織”在一些領(lǐng)域得到了普及。〔15 〕考慮到NGO這一縮略語已被長時期使用，一些研究者建議予以沿用，但應(yīng)把它的含義改為“治理所需的組織”（Necessary to Governance Organizations）。〔16 〕這一機(jī)巧的用語尚未流行。

聯(lián)合國系統(tǒng)還是繼續(xù)沿用“非政府組織”的名稱，主要原因可能是《聯(lián)合國憲章》第71條的下述規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)與社會理事會可作出適當(dāng)安排，以便同非政府組織咨詢和協(xié)商其職能范圍內(nèi)的事項。” 〔17 〕但《憲章》并未對非政府組織加以定義。

盡管有的研究者認(rèn)為，“非政府組織”這一術(shù)語起源于上個世紀(jì)30年代或1945年，〔18 〕事實上它可追溯至第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束不久。在1919年出版的關(guān)于國際合作的書中，德懷特·莫羅（Dwight W.Morrow）將“非政府組織”同由主權(quán)國家組成的組織加以對比。〔19 〕1920年，索菲·桑格（Sophy Sanger）在討論相關(guān)組織在1906年緣何未能參與為締結(jié)勞工條約所進(jìn)行的第一次多邊談判時，就使用了“非政府組織”一詞。〔20 〕國際聯(lián)盟顯然并未使用“非政府組織”這一名稱。相反，那一時期的非政府組織被稱為非官方的、非公共性的、自發(fā)的或者民間的組織。到1943年時（如果不是更早的話），國際法學(xué)者已開始使用“非政府組織”了。〔21 〕

盡管非政府組織顧名思義是非政府性的，但非政府組織的成員范圍可能比私人性的個體要廣泛得多。一個典型的例子就是世界自然保護(hù)聯(lián)盟（IUCN/World Reservation Union），它的成員隊伍十分龐雜，包含82個國家、111個政府機(jī)構(gòu)和超過800個非政府組織。有的非政府組織，如議員全球行動聯(lián)盟（Parliamentarians for Global Action），是由政府官員以個人名義組成的。其他一些非政府組織，如城市及地方政府聯(lián)盟（United Cities and Local Governments），是由國家地方政府組成的。這個組織可以回溯至1913年，如今其成員來自100多個國家。

非政府組織同傳統(tǒng)國際組織的區(qū)別在于：國際組織是由政府間協(xié)議設(shè)立，而非政府組織是基于個體間的合作成立。即便在國際組織為非政府組織提供正式的制度性作用時，這一區(qū)別也不例外。例如，設(shè)立國際勞工組織和世界旅游組織的條約在其組織治理結(jié)構(gòu)中規(guī)定了非政府組織的作用。聯(lián)合國艾滋病規(guī)劃署和北極理事會的憲章也是如此。〔22 〕

（二）非政府組織在國際法上的作用

第一部分隨后的內(nèi)容對非政府組織的作用加以概覽，以便為隨后分析非政府組織如何改變國際法提供背景。非政府組織推動了國際法的發(fā)展、解釋、司法適用及執(zhí)行。〔23 〕

在倡議新的法律領(lǐng)域或起草新的條約時，非政府組織的作用最為明顯。一個早期的例子是婦女權(quán)利問題。1928年，有關(guān)婦女組織來到第六屆泛美會議后，各國政府同意舉行全體會議聆聽婦女代表的發(fā)言，并采納了她們關(guān)于創(chuàng)立“美洲國家間婦女委員會”的建議。〔24 〕另一個重要的里程碑是非政府組織推動了《聯(lián)合國憲章》載入有關(guān)人權(quán)的條文，并協(xié)助外交官們起草了《世界人權(quán)宣言》。〔25 〕同樣地，非政府組織和土著居民組織的倡導(dǎo)對于為土著居民提供新的國際保護(hù)發(fā)揮了重要作用。近年來，非政府組織組成的網(wǎng)絡(luò)推動了設(shè)立國際刑事法院談判的進(jìn)程。〔26 〕

非政府組織所產(chǎn)生的另一個作用是國際法的解釋。例如，非政府組織對于1984年“錫拉庫薩原則”（Siracusa Principles）的確立發(fā)揮了作用，該原則涉及《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》中克減和限制條款的含義及范圍。〔27 〕西奧多·梅隆（Theodor Meron）指出：通過支持對日內(nèi)瓦第四公約的寬泛解釋，紅十字國際委員會闡明了強奸是國際人道法上的一項罪行。〔28 〕

非政府組織尋求通過向法庭提交“法庭之友”書面意見來為國際司法提供幫助。通常，非政府組織是從請求準(zhǔn)許向法院提交意見書著手。〔29 〕在一項關(guān)于非政府組織參與國際司法程序的權(quán)威研究中，黛娜·謝爾頓（Dinah Shelton）發(fā)現(xiàn)，除國際法院外，主要的國際法庭都制定了準(zhǔn)許非政府組織就待決案件提交信息或者陳述的程序。〔30 〕自1994年謝爾頓的研究發(fā)表以來，她所論證的趨勢一直在延續(xù)。〔31 〕例如，在一些案件中，前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭的有關(guān)機(jī)構(gòu)請求并獲得了法學(xué)家和非政府組織提交的意見書。〔32 〕另一方面，非政府組織尚未試圖向國際海洋法法庭提交意見書。〔33 〕

盡管國際法院仍未接受非政府組織的參與，但它在2004年朝著加大開放邁出了有用的一步。〔34 〕法院通過的第12號訴訟指引規(guī)定，在咨詢程序中，國際非政府組織自行提交的陳述或資料將被放在和平宮的指定場所。〔35 〕這些文件不屬于案件材料的一部分，而被當(dāng)做可獲取的出版物，并可被國家或者國際組織以與公共領(lǐng)域的出版物相同的方式來援引。

在過去10年中，法庭之友意見書開始為貿(mào)易和投資領(lǐng)域的裁決所接納。盡管《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》沒有明文規(guī)定允許提供法庭之友意見書，但上訴機(jī)構(gòu)在1998年裁定WTO專家組有權(quán)決定是否接受主動提供的意見書，并在2000年裁定它自己也可以接受這樣的意見書。〔36 〕這一發(fā)展似乎影響了《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）下投資者與國家之間的仲裁。2001年，“梅瑟恩案”（Methanex）仲裁庭宣稱它有權(quán)接受書面的法庭之友意見書，這出乎很多人的意料。〔37 〕其后，政府間的NAFTA自由貿(mào)易委員會發(fā)布聲明，就一項可供投資者與國家之間的仲裁庭用于處理這類私人性意見書的程序提出正式建議。〔38 〕“梅瑟恩案”仲裁庭在2005年8月作出最終裁決時，提及了若干“說理清晰的法庭之友意見書”。〔39 〕在“梅瑟恩案”之后，另外兩個投資爭端仲裁庭也裁定它們有權(quán)接受法庭之友意見書。〔40 〕這些新情況意義重大，因為法庭之友意見書在2001年之前還鮮為人知。

盡管對于非政府組織在WTO內(nèi)的參與機(jī)會最初調(diào)門頗高，但上訴機(jī)構(gòu)和專家組都沒有對法庭之友意見書中的意見加以實質(zhì)性采用。〔41 〕上訴機(jī)構(gòu)早期的相關(guān)程序性裁決持續(xù)地被許多政府批評為越權(quán)行為。這樣一來，被專家組和上訴機(jī)構(gòu)所接受的非政府組織意見書都受到法律上的隔離而遠(yuǎn)離訴訟程序了。有時，專家組會行使其裁量權(quán)對意見書不予接受。例如，在“軟木案”中，專家組“鑒于WTO成員對如何處理法庭之友意見書缺乏共識”而拒絕了一個環(huán)境領(lǐng)域非政府組織提供的書面意見。〔42 〕

相比作為法庭之友的參與，非政府組織主動提起訴訟的能力就不是那么廣泛了。非洲人權(quán)和民族權(quán)委員會是一個對非政府組織開放的法庭，它允許國家、個人以及有觀察員地位的非政府組織提出關(guān)于違反《非洲憲章》的指控。〔43 〕歐洲人權(quán)法院允許非政府組織在認(rèn)為其自身屬于受害者時提起案件。非政府組織還在一些國際行政機(jī)構(gòu)獲準(zhǔn)提出申訴。例如，世界銀行監(jiān)察組接受有關(guān)組織、協(xié)會、社團(tuán)或者其他2人以上團(tuán)體提出的調(diào)查請求，只要它們認(rèn)為自身因世行違反其政策和程序的行為而受到不利影響。〔44 〕

如今，非政府組織經(jīng)常涉足對國家履行國際義務(wù)的狀況進(jìn)行評估和推動。作為一位敏銳的觀察者，奧斯卡·沙赫特（Oscar Schachter）在1960年就注意到這一發(fā)展的萌芽。〔45 〕在接下來的數(shù)十年間，非政府組織在監(jiān)督實施人權(quán)、人道以及環(huán)境法方面的角色逐漸蓬勃發(fā)展。〔46 〕在1995年出版的《新主權(quán)》一書中，埃布拉姆·查耶斯（Abram Chayes）和安東尼亞·查耶斯（Antonia Chayes）用一章的篇幅來探討非政府組織對條約遵守的影響，并指出：“事實上，非政府組織提供了各國越來越不愿提供的管理條約遵守所需的人力和資源。” 〔47 〕該書出版后的10年中，非政府組織的作用在持續(xù)擴(kuò)展。例如，《奧爾胡斯公約》的成員國同意，有觀察員地位的非政府組織可以向公約下設(shè)的“履約委員會”提名候選人。〔48 〕在國內(nèi)政治體系中，非政府組織也能在促使各國政府履行所批準(zhǔn)條約之義務(wù)方面發(fā)揮重要作用。

非政府組織值得注意的最后一項功能，是對集體執(zhí)行行動提供協(xié)助。例如，在1992年關(guān)于前南斯拉夫的一項決議中，聯(lián)合國安理會呼吁各國“以及適當(dāng)情況下的國際人道組織去核實那些有證據(jù)支持的關(guān)于違反人道法的信息”。〔49 〕在2003年關(guān)于塞拉利昂的一項決議中，安理會呼吁“各個國家、國際組織和非政府組織繼續(xù)支持塞拉利昂政府的國家復(fù)蘇戰(zhàn)略”。〔50 〕

二、非政府組織的法律地位

這一部分的分析從兩個層面考察非政府組織的法律地位：它們的法律人格以及在參與政府間決策方面所能夠獲得的特殊能力。關(guān)于人格，下文的分析將繞開在討論個人和非政府組織時經(jīng)常被提出的一個理論問題，即它們是不是國際法的“主體”。正如愛德文·博查德（Edwin Borchard）曾指出的那樣：“個人是否是國際法主體是一個概念性問題，也很難為這一問題所引發(fā)的形而上學(xué)的討論提供依據(jù)。” 〔51 〕數(shù)十年后，羅莎琳·希金斯（Rosalyn Higgins）得出了類似的結(jié)論：“無論在觀念上還是實踐中，依靠大量相關(guān)著述所堅持的主體-客體兩分法都助益不大。” 〔52 〕

（一）非政府組織的人格

在判定非政府組織的權(quán)利和豁免以及在訴訟程序中的地位時，法律人格是一個關(guān)鍵因素。一般來說，非政府組織僅在國內(nèi)法上享有法律人格，而在國際法中是沒有的。〔53 〕然而，由于非政府組織頻繁地在多個國家運作，它們可能受到各國彼此抵觸的法律管轄，也無法將它們的法律地位從一國帶到另一個國家。〔54 〕意識到這一狀況會給活躍在國際層面的非政府組織帶來問題，國際法研究院和國際法協(xié)會在1910年分別開始就制定公約賦予國際非政府組織法律人格開展研究。〔55 〕差不多一個世紀(jì)之后，朝著這一目標(biāo)的進(jìn)展仍然很有限。〔56 〕

對于制定承認(rèn)非政府組織的國際法這一問題，早期的行動曾經(jīng)雄心勃勃。1923年，由尼古拉斯·波里蒂斯（Nicholas Politis）牽頭，國際法研究院通過了一份《關(guān)于國際協(xié)會的法律地位公約》草案。〔57 〕這一倡議要求國際協(xié)會向一個常設(shè)委員會提供特定材料并注冊。如果某一當(dāng)事國拒絕賦予一個已注冊協(xié)會相應(yīng)的法律地位，該協(xié)會可就此訴諸國際常設(shè)法院。這一條約草案并未獲得任何國家支持，而在國際法學(xué)會1950年通過由蘇珊娜·巴斯蒂（Suzanne Bastid）擬定的另一份公約草案后，各國政府仍然興趣不大。〔58 〕根據(jù)后一草案，各國應(yīng)根據(jù)公約所載標(biāo)準(zhǔn)承認(rèn)有關(guān)協(xié)會，而不以其在某一締約國注冊為前提條件。

1972年，威爾弗雷德·詹克斯（Wilfred Jenks）在對上述意在確立國際協(xié)會的國際法律地位的努力加以評論時指出：“盡管國際協(xié)會的數(shù)量、重要性以及影響力都在持續(xù)增長，關(guān)于其法律地位的問題并沒有發(fā)展到這樣的尖銳和緊迫程度，以至于對此加以全面解決已勢在必行。” 〔59 〕30多年后，非政府組織缺乏國際法律地位仍是一個問題，但卻不是無法克服的問題。

跨國性非政府組織已經(jīng)學(xué)會如何在沒有正式國際人格的情況下運作。在某些情況下，鑒于特定非政府組織所發(fā)揮的關(guān)鍵作用，各國政府會賦予其通常僅給予國際組織的若干權(quán)利。例如，紅十字國際委員會和紅十字會與紅新月會國際聯(lián)合會同許多國家簽訂了總部協(xié)定，其中規(guī)定它們享有某些特權(quán)與豁免。〔60 〕

多年以來，使非政府組織獲得國際法律人格的努力揭示了一些尚未解決的困境。一方面，承認(rèn)此種國際人格有助于避免國家間法律的抵觸，并且用1923年公約草案的話說，可能會促進(jìn)“鼓勵非營利性國際協(xié)會發(fā)展這一國際社會的整體利益”。〔61 〕另一方面，各國擔(dān)心給予非政府組織國際性承認(rèn)會削弱政府對它們的控制，非政府組織則擔(dān)心此類承認(rèn)會導(dǎo)致其自主性的喪失。隨著近年來非政府組織的（不當(dāng)）行為逐漸受到關(guān)注，未來新的條約更有可能對非政府組織加以規(guī)制而不是促進(jìn)其結(jié)社自由。〔62 〕

（二）非政府組織作為咨詢伙伴

在缺乏某種“國際非政府組織法”的情況下，《聯(lián)合國憲章》第71條在事實上成為有關(guān)非政府組織活動的憲章。非政府組織根據(jù)第71條獲得的法律能力可以用咨詢伙伴來描述。盡管第71條為經(jīng)聯(lián)合國經(jīng)社理事會賦予一定地位的非政府組織確立了咨詢的機(jī)會，但在某一具體情勢下，單個的非政府組織并不享有以條約為基礎(chǔ)的被咨詢的權(quán)利。

制定于1945年的第71條，反映了國際組織與非政府組織之間業(yè)已確立的咨詢實踐。〔63 〕第一份規(guī)定非政府組織參與機(jī)會的條約是1905年設(shè)立國際農(nóng)業(yè)協(xié)會的公約。該協(xié)會的職能之一是：“如有機(jī)會，應(yīng)在利用所有必要的信息來源（例如，國際性或者其他農(nóng)業(yè)會議或適用于農(nóng)業(yè)的科學(xué)會議或者農(nóng)業(yè)社團(tuán)、學(xué)會或者專業(yè)機(jī)構(gòu)等所表達(dá)的愿望）之后，將有關(guān)保護(hù)農(nóng)民的普遍利益及改善其條件的措施提交給政府批準(zhǔn)。” 〔64 〕

由此，有關(guān)會議或社團(tuán)被確定為政府間決策的信息來源。在1919年擬定的《國際聯(lián)盟盟約》時，締約各國寫進(jìn)了第25條并規(guī)定：“聯(lián)盟的成員國贊成鼓勵和促進(jìn)經(jīng)適當(dāng)授權(quán)的國內(nèi)志愿性紅十字組織的設(shè)立與合作。” 〔65 〕這一條款是在紅十字協(xié)會聯(lián)盟的建議下吸納進(jìn)去的，這也導(dǎo)致了國際聯(lián)盟與紅十字運動之間廣泛的合作。

在20世紀(jì)20年代早期，國際聯(lián)盟與非官方組織的積極合作是一項被確立的國際實踐，并隨后持續(xù)于國際聯(lián)盟存在的整個時期。〔66 〕例如，國際聯(lián)盟牽頭設(shè)立了國際救濟(jì)同盟，其創(chuàng)立公約賦予救濟(jì)組織和其他適格的組織“咨詢的能力”，并呼吁同盟與“其他官方或非官方組織”開展“自由的合作”。〔67 〕紅十字協(xié)會聯(lián)盟對于公約的起草以及提交各國政府發(fā)揮了重要作用。〔68 〕

正如1919年時的紅十字團(tuán)體試圖在國聯(lián)《盟約》中獲得文字依據(jù)那樣，1945年時的非政府組織也試圖在《聯(lián)合國憲章》中獲得這樣的依據(jù)。對《憲章》的主要評論忽略了 〔69 〕非政府組織為了鼓動和通過第71條以賦予它們一種正式地位，在舊金山會議上所發(fā)揮的開拓性作用。〔70 〕鑒于1945年之前非政府組織在國際組織里作為咨詢方的角色已有長期實踐，制定第71條的意義更多地屬于遞進(jìn)而非重塑。

然而，第71條很快就體現(xiàn)了遠(yuǎn)比其條文本身深遠(yuǎn)的意義，從這一點來說，非政府組織通過第71條所取得的地位成為它們努力加強國際法的基石。盡管第71條僅提及聯(lián)合國經(jīng)社理事會，允許非政府組織發(fā)揮咨詢作用逐漸成為整個聯(lián)合國系統(tǒng)內(nèi)一項被確立的實踐。〔71 〕經(jīng)社理事會在1950年通過一項決議（下稱“1950年規(guī)則”）來全面落實第71條。該決議在1968年被一項新決議所取代，此后在1996年又再次被一項現(xiàn)行的決議（下稱“1996年規(guī)則）所取代。〔72 〕

盡管經(jīng)社理事會的上述規(guī)則中有的一直未變，有的則發(fā)生了顯著變化。首先，1950年規(guī)則要求非政府組織具有“公認(rèn)的地位”，并且“在其運作的特定領(lǐng)域內(nèi)，代表著有組織的個人的很大一部分”。〔73 〕與此不同，1996年規(guī)則將這一要求的兩部分分開來了。現(xiàn)在，非政府組織必須“在其特定的專長領(lǐng)域具有公認(rèn)的地位或者具有代表性。” 〔74 〕其次，1950年規(guī)則傾向于涵蓋國際性而非國內(nèi)非政府組織，這一點現(xiàn)已不復(fù)存在。〔75 〕第三，1996年規(guī)則增加了以下要求：被賦予咨詢地位的非政府組織應(yīng)“有著民主通過的章程”，并且“有著民主的結(jié)構(gòu)和對其成員的適當(dāng)?shù)呢?zé)任性機(jī)制，其成員可通過行使表決權(quán)或者其他適當(dāng)?shù)拿裰鳌⑼该鞯臎Q策程序，對該組織的政策和行動加以有效控制。” 〔76 〕上述對非政府組織內(nèi)部治理的強調(diào)，反映了20世紀(jì)九十年代前期對非政府組織正當(dāng)性和責(zé)任性的擔(dān)憂在增加。

1996年規(guī)則還編纂了在相關(guān)非政府組織不再符合資格要求或經(jīng)社理事會下設(shè)的非政府組織委員會認(rèn)為其有不當(dāng)行為時，關(guān)于中止或撤銷咨詢地位的既存實踐。例如，針對聯(lián)合國會員國從事“無事實根據(jù)的或者具有政治動機(jī)的行為”就可以成為喪失咨詢地位的理由。〔77 〕受到該委員會（完全由政府代表組成）質(zhì)疑的非政府組織，將被給出書面理由并可作出回應(yīng)。〔78 〕

委員會批準(zhǔn)和審查非政府組織資格認(rèn)定的工作，被批評為過度政治化且缺乏正當(dāng)程序。〔79 〕目前，還沒有關(guān)于經(jīng)社理事會拒絕給予咨詢地位時的司法審查程序。在筆者看來，經(jīng)社理事會可通過允許一些非政府組織擔(dān)任該委員會成員來增加其可信度。

支持著《憲章》第71條的上述咨詢規(guī)則，影響到了聯(lián)合國之外的機(jī)制發(fā)展。例如，美洲國家組織在1999年通過了一份《關(guān)于市民社會組織參與美洲國家組織活動的指導(dǎo)方針》。〔80 〕2001年《非洲聯(lián)盟憲章》呼吁設(shè)立一個咨詢性的經(jīng)濟(jì)、社會和文化理事會，它由各成員國不同的社會和專業(yè)團(tuán)體組成。〔81 〕另一個仿效的例子是《南極條約》下的咨詢程序，經(jīng)指定的非政府組織（如南極旅游經(jīng)營者國際協(xié)會）獲準(zhǔn)參加該程序。

在21世紀(jì)初期，非政府組織無所不在。沒有什么政策議題是政府與非政府組織間的咨詢關(guān)系不可觸及的。正如亞歷山大·基斯（Alexandre Kiss）和黛娜·謝爾頓（Dinah Shelton）所指出的：“如今，單純國與國之間的規(guī)范制定在大多數(shù)國際法領(lǐng)域中也許已不存在了。” 〔82 〕美國國會認(rèn)識到了這一態(tài)勢，它在2005年11月的一個撥款法令中將“國際會議”定義為“由美國政府代表和外國政府、國際組織或非政府組織代表參加的會議”。〔83 〕

三、NGOs是如何改變國際法的

在不久前的一份研究中，約瑟·阿爾瓦雷斯（Jose Alvarez）說道：“盡管非政府組織對國際法發(fā)展的影響有起有伏，但如今沒有人會質(zhì)疑這一事實：國際法——不論是其內(nèi)容還是影響——已隨著非政府組織的強大而不斷地被改變。” 〔84 〕事實上，如今大量的學(xué)者研究證實了非政府組織對國際法發(fā)展的重要性。〔85 〕隨著非政府組織在國際決策中的重要性上升，敏于思考的學(xué)者們已經(jīng)洞察到這一現(xiàn)實與國際法正統(tǒng)觀念之間沖突的加劇。例如，政治學(xué)學(xué)者斯坦利·貝利（Stanley H. Bailey）在1932年寫道：“人格化的國家這一擬制（fiction）的提出掩蓋了如下事實，即：世界秩序的更大一部分是建立在數(shù)不清的個人或團(tuán)體組成的協(xié)會之上，而它們沒有直接進(jìn)入政府間關(guān)系這一領(lǐng)域。” 〔86 〕他還進(jìn)一步提出：“要么國際法現(xiàn)有的嚴(yán)格（國家間）屬性無法再長久保持，要么需要一種新型的、適用于非政府團(tuán)體在國際社會中的行為的法律來彌合這一鴻溝。” 〔87 〕1955年，菲利普·杰塞普（Philip Jessup）、阿道夫·蘭德（Adolf Lande）和奧利弗·里斯因（Oliver Lissitzyn）注意到了私人性的國際組織，并且由此看到“對私人利益與國際社會之間的政府間壁壘的滲透——但還不是推翻”。〔88 〕通過大膽地倡導(dǎo)新形式的合作，非政府組織幫助促進(jìn)國際法更好地回應(yīng)國際共同體的需求。

在10年前的一個演講中，希金斯（Higgins）法官將非政府組織的要求視為“國際法變革”的現(xiàn)象之一。〔89 〕變革的一個方面是，關(guān)于“國際法的概念”，特別是關(guān)于國際法的使用者和受益人身份的觀念在發(fā)生轉(zhuǎn)變。〔90 〕由此，在分析非政府組織作為聯(lián)合國所舉辦會議的參與者時，希金斯寫道：“非政府組織的利益，特別是它們得以出席這些場合的資格，對它們自己以及對各國政府都成為一個重要的事項了。” 〔91 〕希金斯關(guān)于“變革”的隱喻對于非政府組織來說是恰如其分的。變革之所以是一種合適的措辭，因為它意味著回歸到一種更早的學(xué)說，以清除諸如過度以國家為中心的實證主義學(xué)說等錯誤。〔92 〕

國際法的變革同時延伸到其內(nèi)容與程序。非政府組織促進(jìn)了國際法內(nèi)容的顯著拓展，尤其是在人權(quán)法、人道法和環(huán)境法領(lǐng)域。通過對個人權(quán)利而非國家權(quán)利（和主權(quán)）的關(guān)注，主要非政府組織無疑應(yīng)當(dāng)為幫助現(xiàn)代國際法（包括條約和習(xí)慣）走向人本化而受到肯定。〔93 〕

隨著非政府組織學(xué)會如何動員各個國家和影響公眾意見，它們幫助重塑了國際法的進(jìn)程。隨著外交范式從雙邊契約轉(zhuǎn)向復(fù)邊法律，非政府組織先是作為請愿者，后來又作為經(jīng)認(rèn)證的觀察員，不請自來地出現(xiàn)在有著制憲意義的相關(guān)場合。1814-1815年的維也納公會是第一次以私人行為體，廣泛游說為特征的政府間會議。〔94 〕1899年的海牙和會吸引了許多自發(fā)組成的協(xié)會，并開始出現(xiàn)非政府組織同步舉行會議的做法。〔95 〕1923年起草《關(guān)于簡化海關(guān)手續(xù)公約》的國聯(lián)會議，可能是最早的明確允許一個非政府組織——國際商會——參加的政府間談判。〔96 〕

（一）非政府組織作為競爭對手

是什么使得國際法易受非政府組織的影響呢？最早的見解之一，是非政府組織具有獨立性這一優(yōu)勢。非政府組織往往比政府官員更具創(chuàng)造性，因為非政府組織沒有必須迎合特定國家或政府利益的負(fù)擔(dān)。正如保羅·雷恩斯（Paul Reinsch）1909年解釋道，“私人性倡議”可能“比國家的倡議更加大膽和樂觀得多。因為它不會被始終存在的維護(hù)國家主權(quán)完整的關(guān)切所困擾……”〔97 〕1936年，查爾斯·芬維克（Charles Fenwick）指出國際協(xié)會缺乏在國聯(lián)大會和理事會的代表資格，并認(rèn)為將代表席位給予這些組織“可能對打破國家界限非常有效”。〔98 〕在1960年的一項研究中，昆西·萊特（Quincy Wright）談道：“在科學(xué)地闡釋國際法方面，私人性組織與官方組織相比有許多優(yōu)勢”。〔99 〕他的理由是，私人性團(tuán)體“可以更自由地采納世界性的立場，而不用理會特定的、往往是暫時的國家利益，后者常常會束縛官方代表。” 〔100 〕

另一個可以用來解釋非政府組織影響力的因素，是它們有能力為一個相互依存的世界而構(gòu)想和激勵新的規(guī)范。1902年，皮埃爾·卡贊斯基（Pierre Kazansky）認(rèn)識到國際社團(tuán)和協(xié)會的活動正在推動“國際社會利益”的發(fā)展。〔101 〕這一結(jié)果有助于實現(xiàn)卡贊斯基所說的“國際管理”，即“國家、國際社團(tuán)及其機(jī)構(gòu)”意在達(dá)到“保護(hù)國際社會利益之目的”而開展的活動。〔102 〕在過去10年里，研究非政府組織和其他非國家參與者的學(xué)者們使用了“跨國倡議網(wǎng)絡(luò)”、“跨國規(guī)范創(chuàng)業(yè)者”、“非政府規(guī)范創(chuàng)業(yè)者”以及“跨國道德創(chuàng)業(yè)者”等名稱。〔103 〕正如這些名稱所表明的那樣，非政府組織試圖將其規(guī)范“推銷”給權(quán)威的決策者和公眾。

在其“創(chuàng)業(yè)”過程中，非政府組織同其他行為者在一個動態(tài)的觀念市場上競爭。在其1949年關(guān)于“世界權(quán)力進(jìn)程”的著作中，米爾斯·麥克杜格爾（Myres McDougal）談到國家是最重要的參與者，但他也提醒人們關(guān)注國際組織、跨國政黨、跨國壓力集團(tuán)，卡特爾以及個人。〔104 〕在21世紀(jì)初，還可以提及其他的許多參與者，如跨國公司和基金會。

創(chuàng)業(yè)性非政府組織的概念，也為有關(guān)國家和國際組織的理論提供了活力。在一篇關(guān)于為什么應(yīng)當(dāng)使非政府組織參與到WTO的文章中，丹尼爾·埃斯蒂（Daniel Esty）認(rèn)為，非政府的“競爭”會使WTO的政治運作更為豐富，這有助于提高WTO的有效性。〔105 〕雷蒙德·蘭杰瓦（Raymond Ranjeva）法官在其海牙國際法研究院的講座中，就非政府組織作為一種對國際法的實施十分重要的“競爭者”進(jìn)行了分析。〔106 〕非政府組織作為“規(guī)范創(chuàng)業(yè)者”的角色，也被吸收到有關(guān)國家為何遵守國際法的理論中了。〔107 〕

成功的非政府組織通過創(chuàng)新與適應(yīng)獲得優(yōu)勢。諾貝爾獎的共同獲得者喬迪·威廉斯（Jody Williams）曾就互聯(lián)網(wǎng)、電子郵件以及傳真對于禁止地雷運動的重要性作出了著名的評論。然而，在許多非政府組織的活動中，也有著與此相同的關(guān)于利用科技進(jìn)行公共宣傳的故事——例如，在20世紀(jì)初“剛果改革”運動中幻燈片的運用。非政府組織的機(jī)動性是它的另一優(yōu)勢。由于其自主性和靈活性，非政府組織可以方便地來到出現(xiàn)問題的地方，而政府或者國際組織則往往不愿去或者行動遲緩。

盡管非政府組織的角色對以國家為中心的國際法構(gòu)成挑戰(zhàn)，但這并不必然構(gòu)成對國家的挑戰(zhàn)。筆者并不贊同那些認(rèn)為非政府組織的崛起將導(dǎo)致國家衰落的評論者。一個國家并不會僅因它的市民發(fā)出了不同聲音而受到削弱。事實上，非政府組織參與的更為可能的影響是使國家變得強大，因為它們所推動的新的國際立法擴(kuò)大了國家的調(diào)整事項。〔108 〕

評估非政府組織對國際法變革的貢獻(xiàn)，需要特別關(guān)注國際組織。非政府組織是最早設(shè)立的一些國際組織的關(guān)鍵推動者。一個國際組織設(shè)立后，有興趣的非政府組織通常會尋求有關(guān)其活動的信息以及觀察和影響國際組織決策的機(jī)會。非政府組織基于自身利益的這些行為不言自明。

各國為何同意非政府組織的參與？多年來，許多理性選擇的解釋被用來闡釋這一現(xiàn)象，包括認(rèn)為非政府組織提供了所需要的專業(yè)技能，加強了公眾對國際組織的支持度，并幫助使國際組織所制定的規(guī)范在國內(nèi)被內(nèi)化。分析者還探討了“國際組織與非政府組織的共生關(guān)系”，雙方相互為對方提供正當(dāng)性。〔109 〕這一關(guān)系是公開存在的。例如，前聯(lián)合國秘書長科菲·安南公開宣稱：“在我看來，聯(lián)合國承認(rèn)非政府組織革命——一種新的全球人民權(quán)力——是長時期以來本組織出現(xiàn)的最好不過的事情。” 〔110 〕

一些學(xué)者強調(diào)國際組織與關(guān)注國際事項的非政府組織之間的相似性，理由是兩者都屬于追求國際目標(biāo)的非國家行為體。〔111 〕盡管這一比較是有根據(jù)的，但更好的分析范式也許是將國際組織視為各種政府和非政府組織參與者彼此競爭和合作的舞臺，而不是一種被授予權(quán)威的行為體。〔112 〕將國際決策場所理解為非政府組織開展競爭以獲得公眾支持的舞臺，可以避免出現(xiàn)有關(guān)非政府組織角色的一種更糟糕的解釋，即認(rèn)為非政府組織代表了公眾。

非政府性參與因素最多的國際舞臺是國際勞工組織。多年來，許多分析者曾建議將國際勞工組織關(guān)于接納非政府組織參與的方法運用于其他政府間機(jī)構(gòu)，〔113 〕但卻未能實現(xiàn)。國際勞工組織的三方代表制之所以能夠付諸實施，是因為在1919年，勞工、雇主和政府是當(dāng)時主要的利益相關(guān)者。然而，在后工業(yè)化世界，幾乎沒有哪個重要的國際雇工問題僅僅涉及三個主要利益方。事實上，正如弗吉尼亞·里爾利（Virginia Leary）所指出的，國際勞工組織的三方代表制可能會妨礙它向其他的非政府組織（如人權(quán)組織）提供充分的參與機(jī)會。〔114 〕在國際勞工組織之外，由政府—企業(yè)—非政府組織三方組成的國際組織模式是可以設(shè)想的，但對當(dāng)今存在的過多的市場及非市場利益來說，這肯定是過于條塊分割了。

四、非政府組織參與的正當(dāng)性

在1919年關(guān)于設(shè)立國際勞工組織的談判中，國際勞工組織的三方代表制是否具有正當(dāng)性的問題并沒有受到太大關(guān)注。而今天，關(guān)于非政府組織較溫和的參與形式的正當(dāng)性卻遭到質(zhì)疑。在第四部分，筆者將討論這一持續(xù)的爭論，尤其是民主國家在國際組織或國際談判中咨詢非政府組織或者給予他們被聽取意見的機(jī)會是否具有正當(dāng)性。〔115 〕關(guān)于這樣的國家實踐為什么應(yīng)被認(rèn)為不正當(dāng)，筆者還沒有發(fā)現(xiàn)任何系統(tǒng)的論證。但一些這方面的主張已經(jīng)被提出，并將在下文中予以討論。

在1996年國際法院“核武器案”中，吉爾伯特·紀(jì)堯姆（Gilbert Guillaume）法官和小田滋（Shigeru Oda）法官分別就非政府組織對各國政府產(chǎn)生的影響是否適當(dāng)表達(dá)了擔(dān)憂。盡管紀(jì)堯姆法官同意法院遵照聯(lián)合國大會的請求發(fā)表咨詢意見，但他在一項個別意見認(rèn)為，法院本應(yīng)拒絕接受該請求（以及世界衛(wèi)生組織的請求），因為它源于有關(guān)協(xié)會和團(tuán)體發(fā)起的一場運動。〔116 〕對于這一點，他的觀點是：“我希望各國政府和政府間機(jī)構(gòu)仍能保持足夠的決策獨立性，抵制如今在大眾傳媒支持下包圍著它們的強大壓力集團(tuán)。” 〔117 〕小田滋法官反對法院關(guān)于遵照聯(lián)大請求的決議，并陳述了若干理由。他的理由之一是，“決議背后的觀點……事先已經(jīng)被少數(shù)非政府組織提出。” 〔118 〕兩位法官都沒有解釋，為什么非政府組織強大的影響力存在問題，以及為什么國際組織（或者國際法院）應(yīng)該不受非政府組織的影響。

關(guān)于政府間機(jī)制對非政府倡議的關(guān)注為何不具正當(dāng)性，最明確的論點在于“咬第二口蘋果”的命題。約翰·博爾頓（John Bolton）在加入布什政府的外交團(tuán)隊前，是非政府組織的極力反對者。2000年博爾頓說：“超脫于政府之外”的非政府組織會給民主帶來困擾，因為市民社會“為那些國內(nèi)倡議者提供了再次主張其立場的機(jī)會，從而使他們比那些不愿或不能在國際場合再次提出主張的對手更有優(yōu)勢。” 〔119 〕此外，他還聲稱：“市民社會在‘咬第二口蘋果’時，對民主理論提出了非常棘手的問題，市民社會的倡導(dǎo)者則對此幾乎完全不予考慮。” 〔120 〕這一命題可以總結(jié)為：政府對于非政府組織主張的接受力應(yīng)當(dāng)僅限于國內(nèi)領(lǐng)域而非國際領(lǐng)域。

肯尼斯·安德森（Kenneth Anderson）和戴維·里夫（David Rieff）對非政府組織倡議活動的正當(dāng)性進(jìn)行了更為具體的分析。〔121 〕其中，他們反對那些認(rèn)為在國際層面活動的非政府組織構(gòu)成“全球市民社會”，并在此意義上成為全世界人民代言人的夸張說法。但他們更深層的關(guān)切在于：在他們看來，對非政府組織在國內(nèi)以及在國際上的倡導(dǎo)性活動進(jìn)行類比，無論就各自的角色還是開展活動的環(huán)境來說都是存在缺陷的。他們認(rèn)為，非政府組織之所以能夠在國內(nèi)民主社會“扮演單純的倡導(dǎo)者角色，……恰恰因為它們不是（或者不被認(rèn)為是）民主代表制意義上的‘代表者’。” 〔122 〕而在國際層面，他們認(rèn)為非政府組織（自視為構(gòu)成全球市民社會）則追求很不相同的角色，包括在世界人民與不同的跨國機(jī)構(gòu)之間的代表性以及地位。安德森和里夫也反對將國內(nèi)民主社會與國際社會進(jìn)行類比，他們指出：“坦率地說，由于國際社會是不民主的，國際非政府組織就喪失了國內(nèi)非政府組織所身處的民主環(huán)境。” 〔123 〕安德森和里夫的分析中的核心論點是，隨著國際體系被主要國家賦予越來越多的“侵入性”職責(zé)，“那些從國家傳輸?shù)絿H體系的日益衰減的正當(dāng)性，無可避免地因其過分受到削弱而無法滿足那些新職責(zé)的要求。” 〔124 〕他們的觀點所指責(zé)的是，國際非政府組織無法填補任何缺失的正當(dāng)性。

在筆者看來，非政府組織不能通過聲稱代表公眾而使其作為活動者的角色成為正當(dāng)。因此，安德森和里夫?qū)σ恍┓钦M織自命不凡的主張的批評是正確的。〔125 〕然而，他們的論證忽視了一種可能性，那就是更為開放和包容的決策過程有助于克服國際治理中民主正當(dāng)性的衰弱。

縱觀整個20世紀(jì)，許多評論者對非政府組織在國際組織中的參與進(jìn)行了考察，并思考著這對民主意味著什么。例如，1927年喬治·塞勒（George Scelle）對專業(yè)利益團(tuán)體和私人性組織在國際勞工組織以及國際聯(lián)盟中的角色進(jìn)行了編年式記錄，并認(rèn)為這一實踐中蘊含了“朝著逐漸產(chǎn)生國際‘民主’這一方向的演進(jìn)”。〔126 〕同一年，沃爾特·西金（Walther Schiicking）提請注意國聯(lián)“同以其他組織形式存在的個人和社會力量之間的直接合作”，并將國聯(lián)比擬為與國家并行發(fā)展的如下場所，即“民主化從公民被邀請參加各種不同的行政管理任務(wù)開始”。〔127 〕在1936年發(fā)表的一項關(guān)于勞工組織的研究中，亞歷山大·伯恩斯坦（Alexandre Berenstein）寫道：“通過對社會立法尤為感興趣的社會環(huán)境的代表性來實現(xiàn)的這種民主化，相比創(chuàng)立一個真正的國際議會更易于實現(xiàn)。” 〔128 〕1954年，戴維·米特蘭尼（David Mitrany）在關(guān)注《聯(lián)合國憲章》第71條時，斷言非政府組織“在通過普遍選舉廣泛收集選票在實踐中毫無意義的情況下，可以成為真正的民主代表性的工具”。〔129 〕幾年前，詹姆斯·克勞福德（James Crawford）和蘇珊·馬克斯（Susan Marks）指出：“近年來非政府組織在國際層面的參與顯著加強，這反映了要求在全球決策中實現(xiàn)民主的壓力及可能性。” 〔130 〕門諾·坎明加（Menno Kamminga）也寫道：通過提供市民社會的觀點，非政府組織“賦予國際體系其所急需的正當(dāng)性”。〔131 〕這一流派學(xué)者的一個普遍思路是，民族國家并非民主所能到達(dá)的最高層次。

政府間機(jī)制同非政府組織的咨詢可以加強國際決策的正當(dāng)性，但作出這一貢獻(xiàn)的是磋商本身，而不是所取得的非政府組織支持的數(shù)量。因此，筆者同托馬斯·弗蘭克（Thomas Franck）的下列觀點有所分歧：“如果繼續(xù)無休止地將影響民眾利益的重大問題的權(quán)力轉(zhuǎn)移到那些甚至連代表性的假象都沒有的機(jī)構(gòu)手中，這將種下自我毀滅的種子。非政府組織不僅僅是沒有解決這一問題，因為它們決不能替代通常可以聯(lián)想到議會代表制的人民的某種直接代表形式……非政府組織在這方面無足輕重，它們在任何意義上都不能為決策進(jìn)程提供正當(dāng)性。它們可能使該決策過程更好些，有時也可能使之更糟，但這種正當(dāng)性的赤字無法由它們來解決……” 〔132 〕

在筆者看來，弗蘭克并未充分考慮到非政府組織能夠以某種方式改進(jìn)國際決策。然而，筆者更加難以贊同的是安德森、里夫和博爾頓的下述論點，即非政府組織在國際層面活動時的民主環(huán)境同它在國內(nèi)活動時存在顯著差異。

這些論點是錯誤的，因為它們忽略了政治現(xiàn)實。個人和非政府組織必須在實際的世界中開展活動。正如弗洛倫蒂諾·費力西亞諾（Florentino Feliciano）幾十年前指出的，我們的世界是“一系列累進(jìn)式的共同體環(huán)境（community contexts），各自呈現(xiàn)其有著不同領(lǐng)土范圍的公共秩序體系”。〔133 〕每一個領(lǐng)土環(huán)境都可以由受國際使命驅(qū)動的非政府組織有效和正當(dāng)?shù)乩谩Ｊ聦嵣希畛晒Φ哪切┓钦M織會在當(dāng)?shù)亍沂锥家约皣H舞臺等許多層面上開展活動。

由于有約束力的國際決定都是以協(xié)商一致或特定多數(shù)的方式通過，因此，尋求國際行動的個人不僅希望得到直接管轄他的政府同意，還需要其他許多政府的同意。而非政府組織能夠在這樣的個人尋求其不能直接選舉的政府支持（或反對）某一行動時，幫助擴(kuò)大其聲音。〔134 〕例如，密克羅尼西亞聯(lián)邦一個關(guān)注全球變暖的行動型非政府組織不會僅僅因為它說服了密克羅尼西亞政府批準(zhǔn)京都議定書而止步。由于持續(xù)的全球化要求頻繁地作出政府間決策，取得正當(dāng)性的困難是一項需加以克服的挑戰(zhàn)，而不是回避達(dá)成國際承諾的正當(dāng)理由。

正當(dāng)性是如何取得的呢？在一項主要關(guān)于國際環(huán)境法的研究中，丹尼爾·博丹斯基（Daniel Bodansky）設(shè)定了三個正當(dāng)性的基礎(chǔ)——國家同意、程序公平和所取得的實質(zhì)性結(jié)果。〔135 〕羅伯特·基歐漢（Robert O.Keohane）和約瑟夫·奈（Joseph S.Nye Jr.）在一項主要關(guān)于WTO的研究中提出，國際層面的正當(dāng)性同時依賴于所遵循的程序即“輸入”和所取得的結(jié)果即“輸出”。〔136 〕基歐漢和奈提請注意，即便在沒有一個“全球共同體”的情況下，已經(jīng)存在若干通過“溝通的環(huán)境”形成“非經(jīng)選舉的責(zé)任性”的機(jī)制，這種機(jī)制可以吸納“全球公眾”，比如非政府組織的參與。〔137 〕他們的結(jié)論是：“在一些涉及多邊治理的機(jī)構(gòu)中確立某種形式的非政府組織代表性……將有助于維持它們的正當(dāng)性。” 〔138 〕在隨后一項關(guān)于多邊決策的規(guī)范正當(dāng)性之來源的研究中，基歐漢主張，在21世紀(jì)，只有被適當(dāng)采用的民主原則才能授予正當(dāng)性。〔139 〕

非政府組織的參與是增加還是減損國際決策的正當(dāng)性，可以通過對輸入與輸出的分析加以研究。輸入即決策的過程，輸出則是所達(dá)成決定的有效性。

非政府組織通過多種方式促進(jìn)輸入正當(dāng)性。其中之一是監(jiān)督政府代表在國際組織中的言行并將這一信息傳遞給經(jīng)選舉產(chǎn)生的官員及大眾，以此加強責(zé)任性。另一方式是幫助使決策者注意到會受政府間決策影響的人民的感受和利益。〔140 〕

非政府組織對加強輸入正當(dāng)性的作用取決于幾個因素。其中之一是非政府組織的獨立性和誠信度。在過去10年里，許多分析者指出非政府組織需要有透明度和責(zé)任性。〔141 〕另一個因素是咨詢程序能否確保來自世界不同地方的非政府組織的合理平衡。〔142 〕在過去20年，非政府組織越來越多地聯(lián)合組成大型聯(lián)盟，這一實踐有助于克服狹隘的視角。

非政府組織也能通過多種方式加強輸出正當(dāng)性。其中之一是提供它們的專業(yè)知識以確保作出更多明智的決策。非政府組織往往成為政府所不具備的信息來源。另一個是提高政策醞釀的質(zhì)量，以使可用的選擇更好地被理解。〔143 〕

當(dāng)然，非政府組織的參與并不一定會改進(jìn)國際組織和多邊談判的“輸出”。咨詢非政府組織耗費時間并帶來成本。此外，盡管邀請非政府組織參與會使整個過程對公眾更加透明，但這種透明度會導(dǎo)致與政府間私底下達(dá)成協(xié)議所不同的結(jié)果。有時，非政府組織的參與會致使政府間制定一些不切實際的協(xié)定。

考慮到非政府組織的上述種種作用，各國政府在采取共同行動時，有合理的理由去咨詢非政府組織，并認(rèn)為這種咨詢是正當(dāng)?shù)摹：茈y知道這些原因是不是當(dāng)前相關(guān)國家實踐背后的驅(qū)動力。也許潛在的動力是，那些決定是否咨詢非政府組織的政府官員相信，這種咨詢是良好的政治行為。

五、走向咨詢非政府組織的義務(wù)

在本部分，筆者將考察在國際組織的活動和多邊談判中，國家是否有義務(wù)咨詢非政府組織。“咨詢”這一術(shù)語被定義為“聽取意見的義務(wù)”并“善意地努力考慮咨詢伙伴所提供的信息。” 〔144 〕除了《憲章》第71條的方法以外，其他一些咨詢性的良治方式有咨詢組、國際公告與評論以及多邊利益相關(guān)方的對話等，這些方式使非政府組織和私人部門匯聚到一起。

咨詢非政府組織的實踐已經(jīng)非常廣泛并在繼續(xù)擴(kuò)大。在其產(chǎn)生以來的大多數(shù)時間里，聯(lián)合國安理會似乎是非政府組織難以接觸的，但是這一隔絕狀態(tài)已經(jīng)結(jié)束，非政府組織在1997年開始向安理會成員中的有關(guān)集團(tuán)提供書面意見，并在2004年向安理會本身提供了書面意見。〔145 〕非政府組織偶爾在聯(lián)合國大會的特會上發(fā)言，兩名非政府組織的負(fù)責(zé)人于2005年9月在世界首腦會議上作了簡短陳述。20世紀(jì)九十年代，非政府組織獲得了有限的向世界銀行（以及更有限地向國際貨幣基金組織）提供意見的機(jī)會。全球環(huán)境基金是一個為保護(hù)環(huán)境而設(shè)立的國際金融機(jī)構(gòu)，它規(guī)定，經(jīng)其下設(shè)非政府組織網(wǎng)絡(luò)挑選的5個非政府組織可參加其理事會會議。

只有少數(shù)多邊機(jī)構(gòu)繼續(xù)反對規(guī)定非政府組織的咨詢程序。在2006年，最顯著的反對者是WTO。1996年WTO的一項決定給出了一個表面的理由，該決議強調(diào)“WTO的如下特殊屬性：它既是一項有法律約束力的關(guān)于其成員權(quán)利和義務(wù)的政府間條約，又是一個談判場所”。〔146 〕這一決議接著指出：“當(dāng)前被廣泛支持的觀點是，非政府組織不可能直接參與WTO的工作或者其會議。” 〔147 〕10年后，盡管國際非政府組織如今對諸如獲取藥品、減少扭曲貿(mào)易的農(nóng)業(yè)補貼等備受關(guān)注的貿(mào)易問題有著更大影響，這一觀點仍受到強有力支持。

另一個（令人尷尬的）拖沓者是國際法委員會，它沒有為非政府組織提供咨詢的機(jī)會。然而，要想它采取一種更為開明的編纂方法似乎只是時間的問題。委員會依其《章程》有權(quán)“在其認(rèn)為有助于履行職務(wù)時，就交付其處理的任何問題，咨詢?nèi)魏喂俜交蚍枪俜降膰H與國家組織”。〔148 〕委員會可行的第一步，是在其年度會議期間舉行為期一天的公眾聽證。

鑒于咨詢非政府組織這一實踐的廣泛程度，國家或國際組織是否有義務(wù)咨詢非政府組織？這是一個有意思的問題。目前的答案似乎是否定的，但是對法律淵源的審視可能有所啟發(fā)。以下，筆者將考察條約、政府間聲明和權(quán)威最高的學(xué)者學(xué)說。

主要的人權(quán)條約的確包含了一些重要的相關(guān)措辭。《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定：“人人有自由發(fā)表意見的權(quán)利；此項權(quán)利包括尋求、接受和傳遞各種消息和思想的自由，而不論國界。” 〔149 〕《美洲人權(quán)利義務(wù)宣言》規(guī)定：“人人有出于一般或個人利益的理由向任何主管當(dāng)局提出申訴的權(quán)利，以及獲得及時裁決的權(quán)利。” 〔150 〕但這些條款對于論證咨詢的義務(wù)可能太籠統(tǒng)了。

對專門性條約的分析表明，這類條約納入了同非政府組織的咨詢程序，但往往沒有體現(xiàn)為一項義務(wù)。除了國際勞工組織的特例，即雇主和勞工的代表在其理事會擔(dān)任團(tuán)體代表外，國際體制中的通常做法是，非政府組織的參與是許可性而不是強制性的。例如，地雷公約將相關(guān)非政府組織列入可以被邀請參加締約國會議、審議會議和修正會議的實體中。〔151 〕

但有一個重要的例外：環(huán)境保護(hù)體制為非政府組織的參與提供了法律支持。一些多邊環(huán)境協(xié)定呼吁自動接納非政府組織為觀察員。第一個這么做的是1973年《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》，它規(guī)定：“凡屬于如下各類在技術(shù)上有能力保護(hù)、保持或管理野生動植物的機(jī)構(gòu)或組織，經(jīng)通知秘書處愿以觀察員身份參加大會者，應(yīng)接受其參加會議，但有三分之一或以上成員國反對者例外：1.政府或非政府間的國際性機(jī)構(gòu)或組織……” 〔152 〕

在該公約之后，其他主要的環(huán)境協(xié)定使用了類似的語言，除了使用“可接受”而不是“應(yīng)接受”外。〔153 〕然而，這樣的規(guī)定仍然體現(xiàn)了賦予非政府組織觀察員身份的推定。

一些非約束性的國際宣言為應(yīng)當(dāng)咨詢非政府組織這一原則提供了一定支持。例如，1992年的聯(lián)合國會議通過了《21世紀(jì)議程》，其中指出：聯(lián)合國系統(tǒng)（包括國際金融和發(fā)展機(jī)構(gòu)）和所有政府間組織和論壇應(yīng)與非政府組織協(xié)商，采取措施：“……加強現(xiàn)有機(jī)制，如果還不存在這種機(jī)制，就在每個機(jī)構(gòu)內(nèi)建立機(jī)制和程序，以利用非政府組織在政策和方案設(shè)計、執(zhí)行和評價方面的專門知識和看法……” 〔154 〕

2005年圣地亞哥“民主共同體”部長會議作出承諾：“加強富有活力的市民社會在國內(nèi)和國際層面的參與人。” 〔155 〕向非政府組織咨詢的義務(wù)也可以定性為非政府組織向權(quán)力層表達(dá)（他們所感知的）事實的權(quán)利。1999年，聯(lián)合國大會批準(zhǔn)了《關(guān)于個人、群體和社會機(jī)構(gòu)在促進(jìn)和保護(hù)普遍公認(rèn)的人權(quán)和基本自由方面的權(quán)利和義務(wù)宣言》，規(guī)定“人人有權(quán)單獨地和與他人一起在國家和國際層面……；（c）與非政府或政府間組織聯(lián)系。” 〔156 〕

對于主張使咨詢非政府組織成為國際義務(wù)的一項反對意見是：還不存在有約束力的國際規(guī)范要求國家在國內(nèi)立法、行政和司法決策中咨詢非政府組織。如果假定國際層面的規(guī)范需要從國家層面上移，這將是一個強有力的論點。但這一假定可能沒有根據(jù)。例如，根據(jù)20世紀(jì)中期非政府組織研究的頂尖學(xué)者萊曼·懷特（Lyman White）的研究，聯(lián)合國經(jīng)社理事會對《憲章》第71條的實施（這在1950年規(guī)則中達(dá)到頂點）“比任何國家政府在給予非政府組織展示其觀念的機(jī)會方面走得更遠(yuǎn)”。 〔157 〕歸結(jié)起來，國際組織并不僅僅是組成它的國家的最小公分母。

在確定咨詢非政府組織是否一項義務(wù)時，學(xué)者的觀點也需要考察。在過去幾年里，幾位評論者主張國際決策者有義務(wù)為私人性團(tuán)體提供咨詢的機(jī)會，或者主張非政府組織有權(quán)提供意見。〔158 〕

同樣，更加值得注意的是長久以來對咨詢原則的重視。伊曼紐爾·康德（Immanuel Kant）在他1795年的論文《走向永久和平》中，提出每個國家都應(yīng)當(dāng)就其對其他國家如何行為的原則向哲學(xué)家們尋求意見。〔159 〕他接著指出：“國家間就這一問題的安排并不要求達(dá)成一項特別協(xié)定，因為它已經(jīng)作為普遍（道德立法性）人類理性的義務(wù)存在著。” 〔160 〕他解釋道，這一義務(wù)并不意味著國家需要使哲學(xué)家們提出的原則優(yōu)先于國家權(quán)力的代表者們，而“只是意味著他們需要被聽取”。〔161 〕1932年，南森·費因伯格（Nanthan Feinberg）在海牙國際法學(xué)院的講座《國際法上的請愿》中，仔細(xì)考察了各國政府在國際法上是否有義務(wù)核查請愿者用以表達(dá)對于公共利益的希望的請愿書。〔162 〕費因伯格總結(jié)道，當(dāng)向國際會議請愿在19世紀(jì)早期開始出現(xiàn)時，它還只是一種簡單的通行做法，但隨后逐漸“發(fā)展成一項義務(wù)性規(guī)范”。〔163 〕在他看來，“請愿權(quán)”“很難說是公民請愿的權(quán)利……而是國際權(quán)威不應(yīng)拒絕接受請愿并予以密切關(guān)注的義務(wù)。” 〔164 〕費因伯格預(yù)見到請愿書“為那些代表重要社會力量的大型民間組織干預(yù)國際組織的活動提供了可能性”。〔165 〕

康德和費因伯格的著述產(chǎn)生于不同的世紀(jì)，但他們都提出了一個類似的論點：即各國有義務(wù)聽取非政府組織的意見并在作出影響其他國家的決策時加以考慮。康德和費因伯格在他們那個時代所意識到的，如今已經(jīng)成為更為清晰的事實了。

路易斯·索恩（Louis Sohn）在1971年展望未來時，注意到聯(lián)合國的機(jī)構(gòu)正在賦予非政府組織稍微重要一些的作用，并提出“如果這一趨勢延續(xù)若干年，它們的角色將會變得非常重要”。〔166 〕索恩的預(yù)測是如此準(zhǔn)確，以至于近些年來一些評論者已經(jīng)開始擔(dān)心這樣一種可能性，即政府向非政府組織咨詢的廣泛程度已經(jīng)足以對國際決策產(chǎn)生負(fù)面作用。其中一個擔(dān)憂是，太多好的事情會導(dǎo)致非政府組織的擁塞。另一個擔(dān)憂是，單一利益的非政府組織對談判施加的壓力致使形成真正的共同利益更為困難。

關(guān)于非政府組織追求單一利益會導(dǎo)致反效果的擔(dān)憂有一定的正確性，但它們帶來的充分的辯論將產(chǎn)生重要的好處。例如，不論20世紀(jì)90年代批判國際經(jīng)濟(jì)政策的環(huán)境領(lǐng)域非政府組織和發(fā)展領(lǐng)域非政府組織有哪些錯誤，它們成功地暴露了WTO和布雷頓森林體系機(jī)構(gòu)所處隔絕狀態(tài)的危險性。這一經(jīng)驗體現(xiàn)了非政府組織的一個現(xiàn)實的益處，那就是它們有助于推動國際組織規(guī)范之間的交流。另外，傳統(tǒng)的從政治經(jīng)濟(jì)學(xué)角度對片面和特殊利益的擔(dān)憂，對基于程序來實現(xiàn)其追求的非政府組織——如“透明國際”——可適用性較小。

非政府組織對個體利益的追求使得如何協(xié)調(diào)各種相互競爭的利益這一問題懸而未決。羅斯科·龐德在提交給美國國際法學(xué)會1939年年會的論文中，強調(diào)指出國際協(xié)會和機(jī)構(gòu)的興起，并認(rèn)為需要一種“利益理論”來幫助對“相互競爭的利益”加以承認(rèn)、分類、比較和評估。〔167 〕這一智識性任務(wù)仍未完成。在龐德看來，調(diào)整國際關(guān)系的法律需要有效地處理那些被提出的主張、需求和期望。他在思考，是否應(yīng)該將整個世界社會看做一個“囊括”國家的機(jī)制。〔168 〕展望未來，筆者預(yù)測非政府組織將繼續(xù)把相互競爭的事實和情感引入公共辯論之中，政府間機(jī)制同非政府組織的咨詢關(guān)系將有助于在21世紀(jì)帶來更具囊括性的國際法。