論《抗旱條例》的完善

摘 要： 現行《抗旱條例》存在欠缺，應以中共中央國務院《關于加快水利改革發展的決定》的相關理念及政策措施為指引，于《抗旱條例》中吸收“利益導向理念”與“風險管理理念”，為防旱抗旱管理體制與國家旱情監測系統的完善提供具體路徑，并補充防旱抗旱財政預算保障制度、特殊地區防旱抗旱援助制度及水權（利益）協調與補償制度等規范內容。

關鍵詞： 抗旱條例； 先進理念； 制度完善

中圖分類號： D912 文獻標識碼： A 文章編號： 1673-9973(2012)01-0073-06

Approach to Improving the “Drought Fighting Regulations”

——With the Guidance of CPC Central Committee and the State Council“on Accelerating the Development of Water Conservancy Reform Decisions”

LI Jun-bo

(Institute of Law， Northwest University of Political Science and Law， Xian 710063， China)

Abstract： Based on the lack of current drought fighting regulations ， the central committee of the communist party to the state council “On Accelerating The Development of Water Conservancy Reform Decisions” as a guide， assisted by comparison law perspective， that “drought fighting regulations” absorbs “interests leading idea ”and“ risk management concept ” come up and it is necessary to coordinate water rights (interest) and compensation system in some special areas to offer the specific path of improving drought management system and the national drought resistance of the drought information monitoring system， and at the same time ， adding to drought-resisting drought budget security system.

Key words: drought fighting regulations; the advanced idea; perfect system

《抗旱條例》（2009年由國務院制定并發布）的出臺，標志著我國防旱抗旱法制體系核心制度正式成形，由其規制內容逐漸衍生，并在運行中產生相互勾聯關系的配套性或細化性規范群最終將型塑出國家防旱抗旱法制體系的整體樣貌。因此，先進、健全且具實效性的《抗旱條例》基礎性規制內容的設置，將是預防我國防旱抗旱法制體系“先天不足”的有效途徑。然而，縱觀《抗旱條例》，其規制內容主要表現為前期國家旱災應對實踐經驗的直接法律轉化，在理念及制度上均有欠缺。法學界相關研究成果的奇缺①所反映的立法時法學智識準備的不足，應當是其主要原因。2010年1月中共中央國務院發布的《關于加快水利改革發展的決定》（以下簡稱《決定》），在水資源配置及水利設施建設等方面提出了一系列對旱災應對深具啟發與指導意義的理念、思路與措施，其中許多內容在旱災應對法制發達國家（地區）的立法例中就有呼應甚至于契合之處，依據比較法的視角將這些內容抽離并轉化為直接指引《抗旱條例》相應規制內容完善進路的法學基礎，是本文的初衷與基本思路。

一、立法理念之更新

（一）《決定》揭示出兩種較之現行立法更加合理、周延及具實效性的旱災應對理念

1. 利益導向理念。《決定》在開篇述及新形勢下水利的地位和作用時（第二部分），明確地將水之功用按其對人之需要的重要性界分為三重，即對于人之日常生活的必備性、對于農業建設的“不可或缺性”、對于生態環境改善的“不可分割性”，并據此對應為“供水安全、糧食安全、生態安全”等國家安全形態予以強調。其后具體政策措施的設置也基本以這種功效三分法為基礎。①這種三重性功能定位及相應的措施配置為我們提供了在法律上，以旱災可能影響之人的利益類型為基礎，有針對性及有次序地進行相關法制安排的思路，可以稱其為“利益導向的立法理念”。與此相異，現行《抗旱條例》所據以成型的基本路徑以國家（主要是政府）公權力作用的領域為邏輯起點，基本上以“防旱”與“抗旱”的兩階段為制度設置的依據，可稱其為“管理導向的立法思路”。

兩相比較，“利益導向的立法思路”優勢是明顯的：其一，此種思路本身即具有鮮明的“以人為本”的價值判斷，所有的規范設置都會緊緊圍繞特定的人之需求展開，準確地把握住了防旱抗旱法制構建之終極目的；其二，此種思路可以較容易的辨識及界定出旱災所涉及之利益的共性（如上述《決定》提及的三種普遍性利益類型）及個性（如因各地水文及氣象條件的不同而導致的利益訴求之不同），最大限度地保證了法律制度對相關利益涵攝的周延性，最終將極大提升制度于實踐中的有效性與認同感。“管理導向的立法思路”因其主要以政府主觀的公權介入條件、時機、內容及效果等判斷為基礎，因而在管理性措施的設置上難保全面與及時，公權尋租的可能性也無法排除，更為關鍵的是，失卻了利益導向的判斷旱災應對行為成效的各項指標，極有可能蛻變為純粹的政績標識，嚴重影響相關制度的實效性。

2. 風險管理理念。《決定》在述及水利改革發展的基本原則時（第五部分），明確提出了“防災減災并重、治標治本兼顧”。此項原則將“防災”和“減災”分別對應于“治本”與“治標”，雖強調“并重”，實則暗含在不同災害情境下的行動重點，而這又是以對旱災發展階段性規律的認識為基礎的，至此，“風險管理”的理念鮮明起來。在自然災害領域，這種理念強調人類在對災害發生規律進行長期分析及精確把握的基礎上，以持續有計劃的、全面的、穩定的且能最大限度保障各類利益免于（或減少）罹災的一系列遞進式（對應于災害程度或地區特色）措施從容應對災害影響的行為模式。與此相對的“危機應對”則強調災害嚴重至影響基本的生存秩序時臨時、緊急性的處置，其中公權管制性措施最為普遍。現行《抗旱條例》雖然提出了“防抗結合”的原則，但從其規制內容來看，基本上以危機應對性抗旱管制方式為主，繞其周圍的部門規章也大都以細化這些管制內容為目的。

在比較法上，明確“風險管理”理念并全面踐行的典型是美國立法。美國聯邦政府在上世紀60至90年代以一系列短期性或臨時援助性計劃項目應對旱災的做法，被審計署（General Accounting Office）批評為“無效率”及“缺乏協調性”②，隨后的《1998年國家干旱政策法》（National Drought Policy Act of 1998）開篇即指出：制定本法是因為國會認為在聯邦層面上對旱災進行風險管理而非單純的危機管理 (risk management rather than simply crisis management) 的必要性越來越強。③聯邦技術評估辦公室（Office of Technology Assessmen）在述及可能的風險管理或風險最小化法制措施（Possible risk-management and risk-minimization measures）時，將其歸納為4類共16種，具體包括：（1）旱災評估（assessment）——綜合且協調性的全國干旱監測系統的建立，相關信息或數據的可獲得性，幫助各類主體及早評估干旱影響的新指標，設置客觀可行的國家旱災援助或緩解項目發動的條件；（2）立法及公共政策的制定（legislation and public policy）——構建全國性旱災應對政策及計劃，檢視聯邦土地制度以確保相關自然資源管理措施的適當性及與國家干旱政策的一致性，重新審視各類聯邦旱災援助計劃、農作物保險項目及其他農業及水制度以保證它們與國家干旱政策的一致性；（3）公共意識的提升（public awareness programs）——建立“國家旱災緩解中心”為各類公私主體提供旱災應對所必需之信息，提升旱災相關信息的收集、加工及傳送效率以確保它們能及時、可靠地送至使用者，設置并推行“水資源保護意識”計劃；（4）干旱應對計劃（drought preparedness planning）——促進各州綜合性旱災應對計劃的確立，促進政府各部門間旱災應對計劃的協調性，評估旱災應對的最壞情形，評估特定地區水文條件下氣象變化之潛在影響及其對于聯邦及州水制度的意義，促進由公共用水供應者承載的旱災應對計劃的設置，推行聯邦旱災評估及其應對努力的效果評價。④

（二）更新路徑：先進理念之吸收

現行《抗旱條例》在總結多年國家應對旱災行為方式的基礎上，以“防旱”、“抗旱”的兩階段為相關制度型塑的基礎，雖有如前所述的缺陷，但要從根本上改變這種制度型塑理念成本太大，因此可行的路徑是于其中吸納先進的理念以彌補或防范其缺陷。

1. “利益導向”理念之吸收。從水之于人的基本生活、農業等產業發展及生態保護的三重功效中抽離出三種利益類型，即：（1）生存利益——生活用水及糧食供給；（2）產業利益——糧食生產之外的農業及其他需水行業之經營利益；（3）生態利益——人類生存所必需之自然環境的可持續保有及改善。現行《抗旱條例》對“利益導向”理念之吸收主要體現為在具體制度設置時，應當以所涉利益之實現為目的，約束相關公權行為。具體而言，在旱災預防階段，生存利益之實現尚未成為現實性問題，但相關“開源”及“節流”性公權行為卻極有可能影響既存產業利益之實現（比如對既有水權或水面承包經營權之限制或干涉），因此，公權發動的明確公益性前提、必要性要求、嚴格的程序、相關利益主體的參與權及補償權等制度要素就成為必要；在旱災緊急應對情景中，因為諸項利益訴求都指向有限的水資源，因此，生存利益與產業利益的協調性制度就十分必要；生態利益的保障則在兩階段都會對相關制度的設置產生約束力，因為在任何時候，“涸澤而漁”式的防旱抗旱都將是致命的。

2. 風險管理理念之吸收。美國的立法實踐給我們有啟示性的制度構建指導主要有二：第一，強調旱災應對措施的及時性及整體性，前者表現為對相關應對措施所據以發動的客觀基礎——水文氣象等信息的監測系統及其轉化為國家干預要件的相應機制的重視，后者則表現為各級、各類旱災應對措施之間以及與之相關的其他措施之間的協調性，和對每項應對措施貫穿始終的實效評價。第二，注重公眾自主性的激發，即主要通過旱災害發生及其應對方法等信息的廣泛而便捷地提供，增強罹災主體自主化（緩）解災情的能力。這種自立理念（self-reliance）并非美國獨有，其在澳大利亞早期的農業旱災應對法制體系中就一直存在，①澳大利亞聯邦政府據此所制定的旱災應對政策都將自身角色定位于：通過為罹災農民提供有助于決策的有效且及時的信息，助其應對氣候的多變性。②

二、既有基礎性制度缺陷之“補足”

《決定》中部分涉及旱災應對的促進性政策措施，對現行《抗旱條例》中相應的基礎性規制內容不足之填補，將起到重要的指引作用。

（一）防旱抗旱管理體制之“補足”

1. 《決定》對抗旱應急管理機制的相關表述，為進一步明確現行防旱抗旱管理體制的具體職能指出了“著力點”。《決定》在第（九）部分提出要健全“統一指揮、分級管理、部門協作、協調有序、運轉高效”的抗旱應急管理機制。詳細解讀，不難發現：前三句意在表明旱災應急管理體制“多部門結合”、重在“協作”的基本架構，而這已經在《抗旱條例》第一章中有了基礎性規定；后兩句則意在指明“多部門結合”的“協作式”管理體制運作成效的判斷基準在于兩點，即“協調”是否“有序”、“運轉”是否“高效”，因此，如何建構具有可操作性的旱災應對各部門職權（責）之間的協調秩序或曰機制，就應當成為法制構建之重點，《抗旱條例》也正是在這一點上未有涉及，這就為下一步的法制完善指明了作用方向。

2. 補足路徑：決策權與協調權之設置。《抗旱條例》應當將各級“多部門協作式”旱災應對機構的基本職權（責）設置為兩種：一為旱災發生時為處置危機而具有的抗旱決策權，包括旱災宣布、抗旱預案之啟動、私權限制或征用之決定等；二為平時的制度協調權，即通過法定程序，依特定的國家旱災應對理念，對成員部門在其職權范圍內所既已推行的各種制度、項目或措施進行檢視，化解它們之間的沖突或矛盾，矯正它們與特定國家旱災應對理念之間的不協調性。可以考慮通過發布具有成員內部約束力的制度建議促使它們自行協調，亦可考慮通過制定中長期旱災應對規劃直接統籌協調。

為保證決策權和協調權的實效性，有必要借鑒美國《1998年國家干旱政策法》（National Drought Policy Act of 1998）之立法例，③于《抗旱條例》中列明國家各級旱災應對決策機構的組成部門，應當包含：各級水利部門、農業部門、環保部門、國土資源部門、氣象部門、商務部門、民政部門等；對于軍隊，美國立法是明確包含在內的，此做法值得借鑒，因為軍隊在抗旱應急中的作用是無可替代的，但如何在體制及職權上進行協調，還需研究。

（二）國家旱情監測系統構成及其運行制度之“補足”

1. 《決定》中相關信息建設性政策措施，為建立健全全國統一、專業的旱情監控網絡提供了可資借鑒的思路。《抗旱條例》對各級旱情監測網絡的建設基本授權“縣級以上人民政府”為之，此授權因為缺乏諸如信息類型、分析研判基準、相關公私主體的行為方式等基礎性約束內容而顯得非常空泛，相當于自由裁量權的授予，如此一來，實難保證各級旱情監測網絡在構成及運作上的統一性。而《決定》在述及旱情監測、應急機動監測及水利信息化等機制的建設時，所分別提出的“旱情預報”、“水文氣象基礎設施及網點建設”、“重點地區、城市及地下水超采區水文測報”、“抗旱指揮系統及水資源管理系統的建設”等系列措施作用點，為我們提供了一種科學、系統且可行的思路，即“科技（氣象與水文）信息為基礎”、“普遍性（信息）監測與重點性（信息）監測相結合”。

2. 補足路徑：基礎信息之列明、網絡建設、信息發布及指導制度之建立。（1）旱情監測及認定的信息基礎。氣象信息（降水量、蒸發率等）及水文信息（河流徑流量及水庫容水量等）理應成為旱情監測的科技性基礎信息。此外，對應于“利益導向”理念，利益影響性信息——特定氣象及水文情形所影響之日常生活、農業等產業運行及生態保持等需水變化——也應納入旱情監測，并使之成為最終認定旱災的直接信息基礎，這在國外已成慣例①。《抗旱條例》應當明確的將科技性及利益影響性信息確定為統一的旱情監測及認定的基礎，并由此衍生各種據以發動防旱抗旱管理性行為的具體技術指標。考慮到國情，《抗旱條例》還應對資源性及工程性缺水地區的旱情監測及認定指標做出嚴于普通地區的設置。（2）旱情監測信息網絡之建設。《抗旱條例》應當授權國務院組建“國家旱情信息管理中心”，專司各地各類旱災基礎性信息的收集、整理、分析、研判、傳送，對其具體成員組成、內部機構、工作方式、各地分支機構之設置等，應予明確規定。（3）旱情信息發布及應對指導制度之設置。于此點，《抗旱條例》可考慮采用分別傳送的模式，即規定“國家旱情信息管理中心”對于其研判并已成型的旱災信息，分成影響日常生活、相關行業及生態環境三類，分別傳送至相應政府主管機關并隨附私人應對指導建議，相應機關有義務通過其科層結構將收到的信息及建議告知利益可能受損的個人及組織。

三、重要缺漏性制度之“補充”

《決定》中一些水利發展的保障性或促進性政策措施，對現行《抗旱條例》未規定的重要制度之補充，將起到指引作用。

（一）防旱抗旱財政預算保障制度之構建

1. 財政投入約束性政策措施為在現行《抗旱條例》中設置有效的預算約束條款提供了新思路。《決定》明確提出的“力爭今后10年全社會水利年平均投入比2010年高出一倍”、“把水利作為公共財政投入的重點領域”、“增加中央和地方財政專項水利資金”、“從土地出讓收益中提取10%用于農田水利建設”等具體的財政投入約束性政策，可操作性極強，而這正是現行《抗旱條例》所欠缺的。《抗旱條例》僅有縣級以上人民政府將抗旱所需經費納入本級財政的義務性原則規定，欠缺極其重要的預算約束條款。《決定》給我們制度完善的啟示為：明確投入比例、用途以及穩固的資金來源能夠從根本上保證相關旱災應對制度運作的有效性。

2. 構建之路徑：具有較小“預算裁量空間”的財政支出約束性條款之設置。《抗旱條例》應當列明對各級財政的預算約束性條款，為各級預算的決策者設定明確的關涉特定用途的財政支出職責。為盡量壓縮“預算裁量”的空間，《抗旱條例》還有必要對兩方面的問題進行基礎性規制：一為財政支出的基本用途；二為財政支出的剛性額度。對于前者，可借鑒《決定》的啟示性措施，設定為各級政府直接投入的領域與其援助或扶持各類社會主體的領域兩類。考慮到實踐②，條例亦可在此將這些支出事項直接設置為各種專項性財政預算科目，進一步增強對預算形成的約束力。對于后者，借鑒現行《農業法》第38條第1款的規定③及《決定》的思路，有兩條進路：一是規定各級財政預算中旱災應對性事項或科目的各類或者總體支出不得低于全部預算額的一定比例，二是規定各級財政預算中旱災應對性事項或科目的總體支出應當隨經常性收入增長額度的一定比例逐年遞增。對于財政收入基礎薄弱但旱災防治任務較重的地區，《抗旱條例》還應明確中央財政的轉移支付義務。

（二）特殊地區防旱抗旱援助制度之構建

1. 區域傾斜性政策措施為現行《抗旱條例》納入特別地區旱災應對制度提供了全方位的指引。一套成熟的旱災應對法制體系應該體現出普遍應對與特別應對相結合的特色，而特別應對所據以發生的地區類型則需依各國不同的自然稟賦及社會發展需求合理確定。《決定》提出的水利基礎設施建設重點傾斜的地區類型——革命老區、民族地區、邊疆地區、貧困地區、工程性缺水地區、資源性缺水地區及生態脆弱地區，就為我們根據實際情況合理劃定“特別地區”的地域范圍提供了較全面的基準——經濟社會發展基準、工程性及資源性缺水基準、生態基準。后續的制度構建需要針對根據這些基準所劃定的特別地區，分別設置具有實效性的旱災應對方式，對此，《決定》的相關政策措施也有啟發性，如對“中西部地區、貧困地區公益性工程維修養護經費給予補助”、對水生態脆弱地區的水土保持進行補償等。

2. 構建之路徑：地區類型之劃分與援助領域、措施之明確。《抗旱條例》應當明確中央對工程性缺水、資源性缺水及生態脆弱等三類地區的財政援助義務，并對認定標準、認定機構、認定程序等予以明確。還應依據地區類型之不同，分別確定援助的重點領域：對于工程性缺水地區，急需性水利設施的興建、病險水利設施的加固等基礎設施建設應當設置為援助重點；對于資源性缺水地區，除蓄水性設施的建設之外，區域水資源調配網線建設應當設置為援助重點；對于生態脆弱地區，水土保持等水源保育則應設置為援助重點。援助內容的預算科目歸類，比如水利建設專項補助金、節水抗旱設備補貼、水源保育專項經費、生態補償專項基金等亦須明確。

（三）水權（利益）協調與補償制度之構建

1. 在相關領域引入市場機制的政策構想，對在現行《抗旱條例》中型塑私主體涉水權益保障制度有重大啟發，因為市場機制的引入意味著對相關主體涉水利益的產權確認。《決定》在兩處明確提出市場機制的引入：一是針對水資源，為達優化配置之目的，提出建立和完善國家水權制度；二是針對經營性水利工程，提出明確所有權和使用權，完善法人治理結構。在述及開發水能資源時，明確提出要以“保護農民利益”為前提，其中也有運用市場機制之含義。借鑒這些政策構想的思路，塑造能極大激發相關私主體參與防旱抗旱積極性的涉水權益保障制度，是節約旱災應對行政成本，實現旱災應對高效率的重要舉措。

2. 構建之路徑：水權調整與損失補償規范之設置。《抗旱條例》應當對干旱所致之有限水資源上既存各項水權因無法充分實現而生之利益沖突進行協調，并應設置相應的損失補償性基礎規則。

總結國（境）外立法經驗，此種制度應當包含兩部分基本內容：首先應為水權調整性規范，其中又含兩點：水權實現之調整與水權調整機制。水權實現之調整主要規制因旱災導致諸項水權的同一標的——水資源無法滿足所有訴求時，應當優先實現之水權類型，以及其他水權內容之相應調整。對此，有兩種立法例，我國臺灣地區立法遵循的是固定水權次序的立法思路，無論具體情形如何，法律所設定之水權次序是有普遍約束力的；以色列立法則體現出“具體情況具體對待”的特色。

鑒于國情，臺灣立法的思路可資借鑒，《抗旱條例》應當基于前述“利益導向”理念，將生活用水權、農業用水權、生態用水權列為優先水權，規定：當既存水量無法滿足所有水權人之需求時，生活用水權應優先實現，有剩余時，農業用水權才得實現，再有剩余，其他水權才可依其獲批用水量占剩余水量之比例得以實現；當同時存在可實現的多項生活用水權或農業用水權時，則依權利獲得之順序先后實現，若權利同時獲得時，則依獲批用水量占可用水量之比例同時實現；前述水權之實現，均不得損及生態所需之基本水量。

水權調整機制則是指具體踐行水權實現調整內容的方式和方法。對此，也有兩種立法例：一是以臺灣地區立法①和以色列立法②為代表的行政調整，前者體現為“主管機關”對相關水權之“停止、撤銷或限制”權，后者則將體現為“農業部長”以“控制和調節供水和需水”為內容之管理規定的頒發權。二是水權主體之間的協商，典型的是《日本河川法》（1995年修訂），其為水權人設置了在“異常枯水”情形下“必須磋商”的義務，“河川管理者”僅在磋商無果且當事者提出申請時，依法享有“必要的斡旋或調停”權。③

與我國現行《水法》的資源管制性理念及制度相適應，行政調整似應成為防旱抗旱基本法的不二選擇，但日本立法例所具備的激發相關水權人積極應對旱災、節約行政成本等優點確實值得我們學習，因此，《抗旱條例》應當在原則上設置行政調整方式的同時，例外規定在無涉緊急狀態或急需實現之公共利益時，用水量受限之相關水權人可自行協調，政府主管機關則有協調指導權及協調不能時的裁決權（依申請或職權）。

應為水權損失補償的基礎性規范。此種規范因是前述水權調整規范的附隨性規范，因此，在比較法上較為普遍。臺灣及以色列的水立法對此都有明確的原則性規定，但具體內容各有特色。臺灣立法將損失補償依其原因分為兩種：一是為保證公共用水，“主管機關”因依法行使“停止、撤銷或限制”權而對相關水權造成損失的補償，其數額由“主管機關按損害情形核定補償，責由公共給水機構負擔之。”二是依法規定之優先順序，取得水權在后但卻優先用水者，如致在先水權人受有重大損害時，依法給予的“適當補償”，補償金額由雙方議定，不能時，由主管機關按損害情形核定。④以色列立法則將因“水行政長官”命令某水權人“不再從過去的水源地取水，而改從另一水源地取水”所致之損害補償責任，原則性地設置為“國家財政”負擔，具體由索賠者和“水行政長官”之間協議，不成時，則由法庭作出裁決。①日本立法雖未明確補償性規范，但卻于水權內容調整規范中列明“必須互相尊重”對方的水權②，聯系到自行協商的調整機制，可以認為，日本法其實是將補償歸入相關水權人的協商范圍之內的，遵循私法自治原則。

臺灣的立法例較全面考慮到了水權受限的情形，可操作性較強，因此值得借鑒。《抗旱條例》在設置水權損失補償規范時，應當與上述水權實現調整之內容相配套，采用分別立法的模式，將補償機制設計為基于公共供水安全等公益實現目的因公權限制而生之國家補償，以及因行使法定優先水權而對其他水權人所致損害之私人補償，對兩種補償都應設置訴權。

對于水權實現行政調整的機構、程序、方式、對私人協調的指導內容、裁決程序、法律救濟，水權損失的國家補償條件、原則、計算方式、程序及私人補償之范圍與原則等實現性內容，《抗旱條例》亦應予具體規制。

[責任編輯、校對：葉慧娟]