銷售假冒注冊商標的商品罪之未遂形態的探討

摘 要：本文以最新發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》中的第八條關于銷售假冒注冊商標的商品罪之未遂形態的規定為切入點，探討了銷售假冒注冊商標的商品罪中 “銷售金額數額較大”在本罪未遂形態認定中的地位問題，進而對《意見》第八條是否合理作了評述。

關鍵詞：未遂形態；數額犯；銷售金額數額較大

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4117（2012）01-0211-02

2011年1月10日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），其中第八條對銷售假冒注冊商標的商品罪的未遂形態做了規定，從而肯定了本罪未遂形態的存在，筆者對之是贊同的。但是《意見》對于本罪未遂形態內容的規定是否合理，這涉及“銷售金額較大”在本罪未遂形態認定中的地位問題。本文將對此進行深入闡述。

一、理論上的爭議

本罪是典型的數額犯，與刑法分則其他的數額犯一樣，刑法理論界以及實務界對于數額這一定量因素在犯罪中的地位存在很大的爭議，主要有成罪標準說與既遂標準說之爭，這直接導致對于本罪未遂形態的有無及認定問題的爭議。成罪標準說認為，定量因素是犯罪的構成條件，只有齊備法定構成要件的行為，才能以犯罪論處。達到這一犯罪的客觀數額標準就構成犯罪，否則就不構成犯罪；達到加重數額的標準，就構成加重罪適用加重的法定刑，不存在未遂問題。[1] 按照此說，達到銷售數額較大標準就構成本罪；未達到標準就不構成犯罪，不論是尚未銷售還是銷售金額沒有達到數額較大。既遂標準說認為，我國刑法及有關司法解釋所規定的“銷售金額”是犯罪的既遂要件而非構成要件。根據我國刑法理論，刑法分則規定的各種犯罪構成及其刑事責任，都是以犯罪既遂為標準而建立的。銷售假冒注冊商標的商品罪中的“數額”這一定量要素是成立犯罪既遂的標準而非成罪的標準，即使達不到上述標準，也不能排斥成立犯罪未遂的可能。[2]按照此說，達到銷售數額較大標準就構成本罪的既遂；未達到標準就構成本罪的未遂，不論是尚未銷售還是銷售金額沒有達到數額較大。此外還有折中說認為，銷售金額作為定量因素，應當理解為本罪的成罪標準，但是應當有條件地承認犯罪未遂存在的余地。對于銷售假冒注冊商標的商品的犯罪行為，可以比照相關司法解釋關于生產、銷售偽劣產品罪處罰未遂的規定，偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第140條規定的銷售金額三倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂） 定罪處罰，從而來確定銷售假冒注冊商標的商品罪的未遂形態。[3]

二、筆者的觀點

對于上述幾種觀點，筆者基本贊成折中說。筆者認為銷售金額只是本罪既遂的成罪標準，而本罪的未遂則是《意見》（一）的規定，即假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的。理由如下：

（一）具體分析筆者觀點

第一，按照刑法理論的通說，我國刑法分則所規定的犯罪構成是以犯罪既遂為模式的，即犯罪既遂下的犯罪構成由刑法分則來規定，而犯罪預備、未遂和中止形態下的犯罪構成由刑法總則規定，是修正的犯罪構成。因為刑法分則所規定的各種具體犯罪類型不同、設定的構成要件不同，所以又把既遂分為四種類型，即結果犯（即不僅要實施具體犯罪構成客觀要件的行為，而且必須發生法定的犯罪結果才構成既遂的犯罪）、危險犯（即以行為人實施的危害行為造成法律規定的發生某種危害結果的危險狀態為既遂的標志的犯罪）、行為犯（即以法定的犯罪行為的完成作為既遂的標志的犯罪）和舉動犯（即行為人一著手犯罪實行行為即告犯罪完成從而構成既遂的犯罪）。[4] 對于沒有數額、情節等因素限制的犯罪而言，筆者是贊同這一通說的，比如故意殺人罪，被害人死亡則犯罪既遂，未死亡則未遂；再比如放火罪，放火行為產生了危害公共安全的危險時即既遂，未產生則未遂等等。但是對于數額犯、情節犯而言，筆者認為需要對上述通說做出修正，即數額和情節是對既遂形態（廣義上的，包括一般違法行為的既遂與犯罪既遂）下的犯罪構成做出的進一步的限制，只有達到數額和情節要求才能構成犯罪既遂形態（僅指犯罪既遂）下的犯罪構成。依筆者之見，對于有數額和情節要求的犯罪行為與一般沒有此要求的犯罪行為不同，對于后者本身其行為的社會危害性就很嚴重，一旦實施就會對社會造成極大危害，因而，只要實施該行為就構成犯罪，如故意殺人罪、放火罪、強奸罪等；但是對于前者刑法之所以規定有數額和情節的要求主要是區別于一般的違法行為，達到了數額和情節標準，說明該行為已經對社會產生了很大危害，只是通過一般的治安處罰已經無法達到抑制這種危害行為的效果，只能通過入罪來懲處，如沒有達到數額和情節的標準，說明危害性沒有那么嚴重，通過一般的治安處罰即可。由此可見，數額和情節的規定不僅是為了明確處罰條件，而且也是為了限制處罰范圍，不使輕微的違法行為被當作犯罪處理。綜上，筆者認為，在某種危害行為既遂（包括一般違法行為的既遂和犯罪既遂）時，如果達到了數額或情節的標準，則構成犯罪，同時這種既遂形態相應的是犯罪既遂；如果沒有達到數額或情節的標準，則不構成犯罪，只按一般違法行為處理，同時此時的既遂形態相應的是一般違法行為的既遂。具體到本罪，行為人實施了銷售假冒注冊商標的商品的行為，產品銷售出去則既遂(廣義)，若銷售金額數額較大，則構成假冒注冊商標的商品罪（既遂）；若銷售金額數額未達到較大標準，則不構成本罪，按一般違法行為（既遂）處理。

第二，下面分析數額犯和情節犯的未遂。由于對于數額犯和情節犯的犯罪既遂都要有數額和情節的要求，因而筆者認為，對于未遂也要通過情節嚴重區分犯罪和一般違法行為，情節嚴重的標準可以按照《意見》（一）以貨值金額15萬元為準。通過第一點的分析可以看出不論是犯罪既遂還是一般違法行為的既遂都以行為的既遂為前提，因此對于未遂，當然是已經著手實行行為但沒有達到既遂形態。具體說就是行為人實施了危害行為但由于意志以外原因沒有既遂，如果情節嚴重的，則構成犯罪，同時這種未遂形態相應的是犯罪未遂；如果沒有達到情節嚴重的標準，則不構成犯罪，只按一般違法行為處理，同時此時的未遂形態相應的是一般違法行為的未遂。具體到本罪，行為人實施了銷售假冒注冊商標的商品的行為，產品尚未銷售出去則未遂(廣義)，若貨值金額在十五萬元以上，則構成假冒注冊商標的商品罪 （未遂）；若貨值金額未達到十五萬元，則不構成本罪，按一般違法行為（未遂）處理。

（二）對成罪標準說、既遂標準說的反駁

按照成罪標準說，達到銷售數額較大標準就構成本罪；未達到標準就不構成犯罪，不論是尚未銷售還是銷售金額沒有達到數額較大。此觀點在是否認本罪的犯罪未遂形態的基礎上提出的，可筆者認為本罪是存在犯罪未遂形態的，因而對于尚未銷售，但貨值達到數額較大的完全可以按照本罪的未遂犯來定罪。如果按照成罪標準說的觀點，司法實踐中大量存在的未遂形態的犯罪行為將無法被追究刑事責任，不利于這種犯罪行為的遏制。按照既遂標準說，達到銷售數額較大標準就構成本罪的既遂；未達到標準就構成本罪的未遂，不論是尚未銷售還是銷售金額沒有達到數額較大。可筆者認為，對于銷售金額沒有達到較大標準的，不構成犯罪，按照一般違法犯罪行為處理即可。正如前文筆者闡述的，本罪的“銷售金額數額較大”是用以限制本罪的處罰范圍的，是本罪與一般違法行為區分的界限，銷售金額數額不大的行為對社會的危害性沒有那么嚴重，完全可以通過治安處罰來加以懲治，沒必要上升為犯罪。

對此，也許會有人提出，按照筆者觀點銷售金額數額不大的不構成犯罪，而尚未銷售的反而構成犯罪，是否不合理？在此筆者強調的是，并非所有尚未銷售的違法行為都構成本罪的未遂犯，只有貨值金額達到十五萬元以上的才構成本罪的未遂，而且在數額上本罪未遂的數額（十五萬元以上）遠大于本罪既遂的數額（五萬元以上），說明本罪的未遂已經超出了一般違法行為的危害性的程度，有必要入罪有刑法予以規制。

三、對《意見》觀點的評述

從《意見》第八條第一款對本罪未遂的規定來看，是采取了既遂標準說，但同時又做出了數額上的限制。筆者對于《意見》第八條（一）中對本罪未遂的規定是贊同的，這也是筆者觀點的其中一項內容，但是對于（二）的規定則不敢茍同。（二）的內容其實是指假冒注冊商標的商品部分銷售，已銷售部分不滿五萬元，尚未銷售部分的貨值金額也不滿十五萬元，在此種情況下，依照筆者的觀點，已銷售部分不構成犯罪，尚未銷售部分也不構成犯罪，這種情況應按照無罪處理。可是《意見》卻把兩個不構成犯罪的兩部分合在一起以本罪的未遂來處理，筆者認為這不符合入罪的刑法原理，明顯是在擴大本罪的入罪范圍，不符合罪刑法定原則和罪刑相適應原則，加重了被告人的刑事責任。

作者單位：華東政法大學研究生教育院

作者簡介：李程林（1986-），女，山東省青島人，華東政法大學研究生教育院2010級法學研究生，研究方向：刑法學。

參考文獻：

[1]姜偉.知識產權刑事保護研究[M].北京:法律出版社，2004:277.

[2]姜傳偉，于東業，陳傳義.銷售假冒注冊商標的商品罪的未遂形態[J].法制與社會，2009，8.

[3]黃詳青.侵犯知識產權犯罪司法認定的幾個問題[J].法學，2006，7 .

[4]趙秉志.當代刑法學[M].北京:中國政法大學出版社，2009:195.

[5]王作富，黃京平.刑法（第四版）[M].北京:中國人民大學出版社，2009:118-120.