數字時代下的著作權例外以英國知識產權立法改革為視角

文 / 趙湘樂 楊輝 / 中國科學技術大學公共事務學院

隨著科技的發展，人類已經步入數字時代，世界各國被緊密地聯系在一起，也都面臨著相同或類似的知識產權問題。作為發達經濟體的英國，其正在進行的知識產權立法改革以數字時代為主題，以適應數字技術及其伴隨的新型商業模式為核心任務，最終目的在于能夠擁有一套有利于鼓勵創新、促進經濟增長的知識產權制度。其中，著作權的例外制度所面臨的現實問題最多，改革呼聲最為迫切，所涉及的利益也最為廣泛。結合英國知識產權改革的整體框架，對著作權例外制度改革計劃進行研究，有助于我們理解發達國家在數字化時代下的著作權法應對策略和變化趨勢，對于我國知識產權立法改革，尤其是正在進行中的著作權法第三次修訂工作提供有益的參考和啟示。

一、英國知識產權改革：數字時代下的機遇和挑戰

2001-2010年間，英國每年對無形資產（intangible assets）的商業投資都超過了有形資產（tangible assets），例如2008年分別為1370億英鎊和1040億英鎊。1.Digital Opportunity：A Review of Intellectual Property and Growth: pp 3.其中，小型年輕的創新性企業在刺激經濟和促進就業方面發揮了至關重要的作用，它們的數量在英國所有的企業中只占到了6%，但其雇員達到10%。并且，2002年以來的所有新增就業崗位中，這些企業占到了54%【1】。由此可見，像英國這樣的發達經濟體，科技創新對于國家競爭力的提升具有至關重要的作用。知識產權政策也成為支撐國民經濟發展的重要杠桿。但是，英國現行知識產權體系正在阻礙企業獲得國內外機遇，制約英國的創新和經濟發展，對數字企業尤為如此。2011年5月，意在對英國知識產權制度進行全面評估和建議的《數字化機遇：知識產權與增長審查報告》（Digital Opportunity：A Review of Intellectual Property and Growth）公布。該報告由卡迪夫大學的哈格里夫斯（Hargreaves）教授2. 哈格里夫斯，卡迪夫大學新聞傳媒和文化研究中心及商學院“數字經濟學”教授，英國通訊管理局（Office of Communications，Ofcom）非執行董事會成員，英國外交和聯邦事務部（Foreign and Commonwealth Office）戰略通訊處主任（Director of Strategic Communications），英國廣播公司（BBC）、金融時報（Financial Times）高級獨立評論員。報告專家組成員還包括： Tom Loosemore，任英國廣播公司、第4頻道（Channel 4）和英國通訊管理局高級職務。Roger Burt，國際商業機器公司（International Business Machines Corporation，IBM）歐洲分部知識產權法顧問，專利法領域專家。David Gann，帝國理工學院（Imperial College）創新和技術管理學教授。James Boyle，美國杜克大學法學院（Duke Law School）教授，知識產權法和新型數字商業模式研究領域的專家。Mark Schankerman，倫敦政治經濟學院經濟政策研究中心（LSE-CEPR）研究員、經濟學教授，主要研究領域為產業經濟學，特別是知識產權、創新和科學研發方面。于2010年11月受英國首相戴維·卡梅倫（David Cameron）的委托開始撰寫，因而被通稱為《哈格里夫斯報告》（Hargreaves Report）。報告對于數字時代英國知識產權制度的戰略變革提出了許多重要的意見，認為英國現行的知識產權制度，尤其是著作權方面，已經落后于數字時代的發展。

在數字時代，英國著作權法實際上是在阻礙經濟增長而非起到促進作用，著作權例外制度已經不能適應科技和社會的發展。數字技術極大地提升了交流、研究、學習和資源利用的潛力，它的誕生使文字、音樂、圖像以及數據的復制、保存和傳播的成本大大降低，并催生了一系列建立在互聯網基礎上的新型商業模式，但過時的法律規則卻阻礙了這些潛力的完全實現：科研人員希望每項新型科技工具都能物盡其用，但卻可能遇到法律的限制，僅因為它們不是按照法律的設想而創造出來的，例如“數據挖掘”（data mining）3. 數據挖掘是通過分析每個數據，從大量數據中尋找其規律的技術，主要有數據準備、規律尋找和規律表示3個步驟。技術。許多教師不清楚他們日常教學工作中的哪些行為是著作權法允許的，哪些是不允許的。由于法律的不確定性，教育領域的發展受到了不必要的限制。政府每年花費大量的財政經費用于支持學生獲取學習材料，而這些材料本身往往也是由教學或者科研單位的學生利用財政經費創作的。即使法律規定了著作權例外制度，由于著作權人往往在授權許可合同中附有排除適用條款，教育主管部門只能被迫禁止師生援引這些例外規定。英國“全國教育網”（National Education Network）的負責人就抱怨道，“孩子們在學習的過程中會遇到各種麻煩，如‘孤兒作品’（orphan work）、‘第三方權利’（third party rights）等。他們不知道正在做的事情會涉及多少著作權問題，因為，誰能把著作權法弄的一清二楚？”

著作權涉及到平衡各方利益的一系列問題，當新的機遇出現時，法律應當與時俱進，以維持權利的平衡。不僅在教育和科研領域，也包括公眾的日常消費領域，都對改革有著明確的需求。

著作權涉及到平衡各方利益的一系列問題，當新的機遇出現時，法律應當與時俱進，以維持權利的平衡。不僅在教育和科研領域，也包括公眾的日常消費領域，都對改革有著明確的需求。

二、新型科技和商業模式的尷尬處境

著作權法從未被認為是規范科技發展的工具，但它確實有可能會起到阻礙或者促進的作用，尤其是對于消費者息息相關的科技應用。當這種作用發生時，著作權法就成為鼓勵或者抑制創新并調節經濟發展的杠桿。長久以來，著作權人始終抵制可能損害它們利益的新的科技成果，包括音頻錄音機（audio tape recorders）和家用錄像機（VHS recorders）。錄音技術的產生就曾遭到一些音樂著作權人的反對。在當時，音樂錄音被認為是一項危險的發明。

世界上約有5%的人患有瘧疾，每年約有80萬人死于這種由瘧原蟲引起的寄生蟲病，其中大部分是兒童。據估計，瘧疾每年造成了撒哈拉以南非洲地區（sub-Saharan Africa）的經濟增長率降低1.3個百分點【2】。20世紀的上半段，由于瘧疾盛行，世界上數以萬計的人患上了神經梅毒（neurosyphilis）4. 神經梅毒是蒼白密螺旋體侵害神經系統所造成的疾病。一般可分為無癥狀型、腦膜血管型和實質型（如脊髓癆、麻痹性癡呆），各型可合并存在。神經梅毒也可與其他系統梅毒并發，例如心血管梅毒等。神經梅毒，一般發生在感染梅毒后的幾年或幾十年后，但在梅毒早期有的患者的腦脊髓液已有不正常的改變。診斷除根據癥狀、體征、血清學試驗等外，還要作腦脊髓液檢查。青霉素仍將是治療梅毒的最佳藥物，但有青霉素過敏史者，可給予四環素或紅霉素。，其中部分患者得到治愈。這一歷程是世界醫學史上前所未有的，留下了大量關于疾病治療的寶貴資料。設立在泰國的“瑪希敦-牛津熱帶醫學研究室”（Mahidol-Oxford Tropical Medicine Research Unit，MORU）5. 瑪希敦-牛津熱帶醫學研究室是瑪希敦大學與牛津大學合作設立的，主要研究機構設立在曼谷的瑪希敦大學熱帶醫學研究院。瑪希敦-牛津熱帶醫學研究室旨在通過對亞洲及其它地區的發展中國家農村地區的熱帶疾病進行研究并尋求治療方案。該研究室在老撾，孟加拉國，印度，肯尼亞，坦桑尼亞，莫桑比克，加納，岡比亞等國設有研究基地或存在合作關系，其主要經費來源于英國最大的生物醫藥研究贊助者之一，也是世界最大的生物醫學研究基金之一的惠康基金會（Wellcome Trust）。http://www.tropmedres.ac/，致力于向廣大的科研人員公開約1000份上述資料。這些資料大多為那一時期的期刊論文，描述了瘧疾患者的固有特征以及治療的詳細情況，是獨特的不可復制的經驗，對現在預防和治療瘧疾的研究工作具有重要價值。但是，要找到這些文章的作者幾乎是不可能的，很多文章所載的期刊都早已停止發行，它們已經成為孤兒作品。由于著作權法的禁止，復制并通過網絡公開這些文章的努力未能實現，人們至今很難獲取其中的信息。

在上文提到的瘧疾研究的例子中，即使孤兒作品的問題得到解決，研究人員仍然不能使用“文本數據挖掘”（text mining）6. 文本數據挖掘(Text Mining)是指從文本數據中抽取有價值的信息和知識的計算機處理技術。顧名思義，文本數據挖掘是從文本中進行數據挖掘(Data Mining)。從這個意義上講，文本數據挖掘是數據挖掘的一個分支。技術。現行英國“版權、設計與專利法案”第29條第1款規定，“為非商業性目的之研究對文字、戲劇、音樂和藝術作品所進行的合理使用，在附有充分聲明的情況下不侵犯作品之任何版權【3】。”但是，對該種合理使用例外的解釋并不包括文本挖掘技術的運用。這種情況并非個例，據惠康基金會（Wellcome Trust）的統計，英國大型的醫學研究數據庫UK PubMed Central（UKPMC）7. UK PubMed Central是在2006年7月由惠康基金會牽頭，九家大型研究資助機構與大英圖書館、曼徹斯特大學以及歐洲生物信息研究所（EBI）簽署合作協議共建的。除惠康基金會，其它8個機構分別是：英國衛生部（DH）、醫學研究委員會（MRC）、英國癌癥研究中心（CRUK）、聯合信息系統委員會（JISC）、英國心臟基金會（BHF）、關節炎研究運動組織（ARC）、生物技術與生物學研究委員會（BBSRC）、醫療研究慈善協會（AMRC）、蘇格蘭行政院衛生部首席科學家辦公室（CSO）。 現在，這些機構大多要求他們資助的研究成果論文提交UKPMC系統，以擴大其影響力。UKPMC將提供免費獲取、全文檢索的服務，并廣泛地鏈接到其它在線資源。通過UKPMC，研究人員能夠免費獲取經同行評議的研究論文，而且可以向該系統提交已發表的論文。中87%的儲存資料是不能合法公開和進行數據挖掘的。

著作權法從未被認為是規范科技發展的工具，但它確實有可能會起到阻礙或者促進的作用，尤其是對于消費者息息相關的科技應用。

新型科技工具受到著作權法限制的情況不僅在表現科研領域，還發生在與消費者日常生活相關的經濟領域。

Brennan JB7型音樂播放器，是集儲存硬盤、CD播放機和擴音器為一身的新型設備，為消費者提供了更優質的音樂享受服務。這是一項有價值的發明，與廣大消費者日常使用的其它數字音樂播放器相比，并無本質上的區別，沒有理由對其采取不同的措施。但是，英國廣告標準局（Advertising Standards Authority，ASA）規定，Brennan JB7型音樂播放器的廣告中必須包含“使用該產品可能會涉嫌侵犯著作權”的警告。Brennan JB7型音樂播放器的發明者——青年企業家Martin Brennan說，“在金融危機的30個月里，我的公司業績實現了10000%的增長，在所有幫助這個國家（英國）擺脫金融危機的中小企業中，可能是最好的之一，但過時的法律以及官僚的政府作風卻可能阻礙我的發展。毫不夸張地說，在我的公司的發展歷程中，我從未如此煩惱和糾結過。美國的蘋果和微軟公司早已在英國銷售數字格式轉換產品，而我還要向顧客保證我的產品不會遭到音像公司的起訴，這是多么愚蠢和令人頭疼的事情。”英國的著作權法已經成為科技創新的不必要的阻礙，Brennan JB7就是一個例證。

數字技術同時引發了商業模式的變革，數字媒體的發展尤為明顯。其中，“諷刺模仿”（parody）已經成為公眾在社交網站中相互聯系的重要方式，鼓勵多媒體的表達方式是網絡商業模式的不可缺少的組成部分。但它同樣遇到了著作權問題。

2010年，一段名為Newport State of Mind的網絡自制視頻被上傳至YouTube，在短時間內引起了強烈反響。該視頻模仿了美國說唱歌手Jay-Z的作品Empire State of Mind，因而在英國遭到了訴訟并被當局從網絡中刪除。在美國，許多先前同樣來源的模仿視頻卻并未被采取這樣的措施，這可能與美國的合理使用制度有關。事實上，這些模仿視頻具有很強的觀賞性，受到了廣泛的歡迎，并促使了更多的模仿視頻出現。為了回敬Newport State Of Mind，音樂人Goldie Lookin Chain錄制了名為Newport State Of Mind （You're Not From Newport）的模仿歌曲。2011年，英國廣播公司喜劇慈善團隊（BBC Comic Relief team）也制作了類似的視頻。這些事實無疑是對英國著作權法的諷刺。

三、立法模式帶來的法律不確定性

雖然英國著作權法規定了明確的例外情形，但實際操作中存在諸多的法律不確定性，主要表現在以下兩個方面。

（一）封閉的歐盟法框架缺乏彈性

歐盟法通過“封閉列舉”（Closed List）的方式明確了著作權例外的情形，基本上限定于非商業性使用，如評論、新聞報道、科研或保存（archiving）。歐盟各成員國立法可以在列舉的范圍內選擇，但不能超出范圍創設新的種類。作為歐盟成員國，英國至今沒有完全采納歐盟法中的所有著作權例外情形，如私人復制（private copying）、諷刺模仿以及因不能滿足現今需要而進行的保存行為等。英國政府此前雖然有過改革的嘗試，但一直未能成功。

但是，即使英國完全采納了歐盟法的著作權法例外制度，仍然不能適應數字時代的發展。在歐盟的著作權例外制度框架下，數字技術所催生的新的復制形式將被自動視為非法。除了法律列舉的情形外，其它使用作品的行為均要獲得著作權人的許可。而歐盟法中的著作權例外情形在各成員國的效力仍取決于各國立法。這將產生兩個問題：

第一，著作權法過于苛刻，著作權人能夠阻礙重要的新型科技的開發潛力，進而遏制創新，影響經濟發展。例如，著作權人利益與音像制品和網絡搜索引擎（web search engines）之間的沖突；科研人員，尤其是醫藥制品的研究人員，在使用對數據和文本的數字搜索分析技術時的顧慮；交通運輸、公共服務管理以及其它日常經濟生活中的數字技術應用所遇到的障礙。在這些情況下，現行的著作權法往往扮演了阻礙創新的角色。

第二，對于著作權例外情形，法律的規定與公眾的感知存在差異，而且這種差異正在不斷地擴大。數字技術使得個人有能力使用或者重復使用某些作品材料，如與家人分享一首歌或者將CD中的歌曲拷貝到汽車里播放。公共并不認為這有什么錯，認為如同借給朋友一本書一樣，只不過換成了數字形式而已。

這些問題的存在意味著法律的不確定性，會影響消費者和投資者的積極性，對經濟造成了潛在的危害。著作權人必須做出艱難的選擇，要么擁有“空頭支票”式的權利，要么與公眾“普遍違法”現象斗爭到底——無論如何，都將造成著作權人與社會公眾的分裂；而消費者必須在雙方之間做出選擇，從而造成進一步的分裂。在這樣的環境下，有效地實施法律是不可能的。

（二）優先的合同效力缺乏可預見性

現行英國著作權法承認當事人合同的優先效力，使得著作權人往往通過許可合同（Licensing Contracts）的方式將法律規定的著作權例外制度排除適用。

“圖書館和檔案館版權聯盟”（Libraries and Archives Copyright Alliance，LACA）表示，“通過對近期與大英圖書館簽訂的合同進行分析，發現很多授權許可合同附有排除著作權法規定的例外制度的條款。目前，網絡著作權授權許可的市場往往是建立在許可合同而非法律的基礎之上，這種不平衡的現象必須得到重視。”

事實上，社會公眾普遍存在私人復制和格式轉換行為，著作權人對此也心知肚明。因此，有限制的例外不僅是對既定事實的回應，也符合買賣雙方的共同期待。對于權利人而言，著作權的利益已經體現在作品的價格中，不會因此遭受損失。

授權許可合同中的排除適用條款意味著，雖然法律限定了著作權的范圍，但著作權人可以改變這個范圍。那么，如果著作權法允許私人復制和數據挖掘的合理使用，仍然會面臨著成為一紙空文的危險。一個機構可能與眾多著作權人簽訂了不同的合同，而每個合同對著作權例外的排除適用存在不同要求，這會對使用者造成巨大的麻煩。其結果是，該機構為了穩妥起見，直接對一些著作權例外制度排除適用，從而大大降低了法律適用的可能。公眾也無法準確預見自身行為的法律后果，造成法律的不確定性。

四、歐盟法框架內的改革

對于英國政策制定者的首要挑戰是，在歐盟的封閉列舉式法律框架內，構建具體的著作權例外情形，允許使用一些尚不確定的技術，并能夠適應未來的技術變革。1988年引入的“時間轉換例外”（time shifting exception）就是一個成功的例子。時間轉換例外是允許對電視或者廣播節目進行錄制，供個人或者家庭在更方便的時間欣賞。在1988年，錄音錄像技術主要是盒式磁帶，但這為后來DVD和移動硬盤的出現做好了立法上的準備。當然，這樣的例子并不多。

（一）私人復制（Private Copying）和格式轉換（Format Shifting）

2001年，歐委會發布了“信息社會中著作權及其相關權利一致化指令”（Directive on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society），允許各成員國在“合理補償”（fair compensation）的前提下規定“私人復制”的著作權例外。8. Article 5 “Exceptions and limitations”…2. Member States may provide for exceptions or limitations to the reproduction right provided for in Article 2 in the following cases: …(b) in respect of reproductions on any medium made by a natural person for private use and for ends that are neither directly nor indirectly commercial, on condition that the right holders receive fair compensation which takes account of the application or nonapplication of technological measures referred to in Article 6 to the work or subject-matter concerned; …歐盟一些國家通過對復制設備（copying equipment）征稅，作為私人復制例外的合理補償機制。但是，各國之間的稅種、稅收比例以及使用方式都存在差異【4】。

“個人媒體設備”（personal media devices）在英國擁有一個繁榮的市場。私人復制行為往往被認為是對設備的正常使用方式，是合情合理的，征收額外的費用，沒有經濟上的理由。事實上，如果沒有私人復制，這些設備往往只能被用來在線購買音樂或者電影。沒有發現有利的證據能夠證明，在正常使用設備的過程中的私人復制行為會損害著作權人的利益，但有確信的證據表明，消費者的使用行為是有利于全社會的。

諾基亞公司認為，“對于眾所周知、廣泛使用的數字格式轉換技術，都應當被著作權例外原則包含，這也是絕大多數人們認為理所當然的事情。但另一方面，著作權的例外應當有必要的限制，以保證著作權人的利益不會受到顯著的損害。”9. Supporting Document R：Copyright Licensing Call for Evidence Responses

事實上，社會公眾普遍存在私人復制和格式轉換行為，著作權人對此也心知肚明。因此，有限制的例外不僅是對既定事實的回應，也符合買賣雙方的共同期待。對于權利人而言，著作權的利益已經體現在作品的價格中，不會因此遭受損失。

（二）其它例外

在不需要改變歐盟法框架的情況下，英國政府還試圖引入歐盟法中的其它著作權例外制度，以促進經濟發展：將非商業性研究例外擴大到所有形式的作品；擴大保存的例外范圍；規定臨摹和諷刺模仿的例外。

與數據挖掘技術相關的科研不應當受到著作權法的不必要的阻礙。為非商業性目的研究例外應當加以修改，以覆蓋數字媒體的全部領域。圖書館應當有權通過數字化的方式保存所有類型的作品，包括唱片和視聽作品。支持新型科技在圖書館的運用將有效地防止作品的喪失，并在數字化的基礎上開展新的業務。這對于經濟發展和文化傳播具有重要意義，不應受到法律的阻礙。

引入上述這些著作權例外將降低交易成本，刺激創意產業創作出更多新的作品。一個健康的創意產業經濟應當具有包容性，而不是用英國廣播公司的標準去衡量所有的組織和個人，否則將陷入普遍違法的尷尬境地。

另外，對于一些核心事項，授權許可合同不應當凌駕于法律的規定，如著作權的例外制度，合同的優先性會造成法律的不確定性。多方意見認為，應當明確規定著作權例外制度具有強制性，任何與其沖突的合同條款無效。

五、美國合理使用制度的考量

如何建立一套有效、靈活的機制，既能實現新科技帶來的便利，又不會損害創作人的核心利益以及著作權的核心價值。在美國，通過在個案中援引“合理使用”（Fair Use）原則，成功地實現了這一目標。

但是，僅僅在歐盟法層面的改革并不能達到令人滿意的程度。除了引入非商業使用過程中新型技術工具的合理使用制度，英國還計劃推動文本挖掘和數據分析技術在商業性使用中的合理使用例外。10. Digital Opportunity：A Review of Intellectual Property and Growth: pp 44.但是，這就突破了現行的歐盟法框架。所以，問題在于，如何建立一套有效、靈活的機制，既能實現新科技帶來的便利，又不會損害創作人的核心利益以及著作權的核心價值。在美國，通過在個案中援引“合理使用”（Fair Use）原則，成功地實現了這一目標。

美國著作權法是在繼受英國著作權法的基礎上發展而成的，幾乎所有的具體制度中都可見上述承繼關系，單單在著作權合理使用制度上，美國在列舉情形之后規定了統一的合理使用判斷的四項標準，從而形成了開放的、自成一體（suigeneris）的美國模式【5】。 一項與著作權有關的新現象是否合法，是否應納入著作權的保護范圍是由法官判斷的。在援引合理使用原則的個案中，新型科技對于經濟的發展——尤其是與消費者息息相關的經濟具有重大的意義，例如“逆向工程”（reverse engineering）11. 逆向工程，也有稱逆向技術，是通過對某種產品的結構、功能、運作進行分析、分解、研究后，制作出功能相近，但又不完全一樣的產品過程。、“家庭錄像”（home video recording）、“互聯網搜索緩存”（internet search caching）12. 搜索引擎在收錄網頁時，對網頁進行備份，存在自己的服務器緩存里，當用戶在搜索引擎中點擊“網頁快照”鏈接時，搜索引擎將Spider系統當時所抓取并保存的網頁內容展現出來，和“圖片縮略圖制作”（thumbnail images）13. 圖片縮略圖制作是美工用來具體表現布局方式的大致效果圖。技術。因此，合理使用制度為新技術及其應用的合法化提供了靈活的判斷機制。包括谷歌在內的美國幾大科技公司均認為，合理使用制度是美國能夠形成良好的創新投資環境的重要因素之一。

2010年11月，當卡梅倫首相宣布啟動《知識產權與發展審查報告》項目時，曾說，“谷歌的創始人表示，他們的事業絕對不會在英國起步，因為谷歌提供服務的基礎是即時的網絡信息快照技術（snapshot）14. Snapshot，也就是快照技術，在backup時被廣泛采用。很早就被應用到陣列和主機中，主要采用Copy on Write的算法。這些詳細的技術細節，可以去snia.org上查找。通常，他們都是基于卷，在block級別進行處理。各種大型的array中都有支持，主機OS上的卷管理器，如VxVM上就可以做快照。，而英國著作權法并不歡迎這種創新。但在美國，合理使用制度為企業的產品和服務創新提供了更大空間。”

但是，對于英國是否要引入美國合理使用制度，存在兩個微妙的問題：美國“合理使用”制度是否是把“雙刃劍”以及是否會水土不服。15. Supporting Document Q：Fair use and the Independent Review.英國工商業人士大多表達了反對態度，理由如下：1.源于美國判例法的合理使用制度會造成更大的法律不確定性；2.這將是美國式高額訴訟成本的衍生；3.會對著作權作品市場中供求雙方造成更大的混亂。16. 里德·埃爾塞維爾公司、出版商協會、新聞集團等都表達了這一觀點。雖然面對一片反對之聲，但值得注意的是，在美國的著作權法律環境里，創新產業正持續地繁榮發展。另外，許多英國的創新型企業在大西洋的兩岸（美國和英國）都經營得非常成功，這說明法律環境的差異性并不是很嚴重的問題。但是，一些美國土生土長的重要的創新型企業，卻極力地建議英國以及歐盟不要引入美國的合理使用制度。

因為，合理使用制度對于美國經濟的促進作用有時被過于夸大了。20. 多因素認定法是英國法院60 年代開始采用了一種認定方法，他們把所有與合同相關的因素都考慮進來，衡量這些因素的權重從而作成最后的決定。11年2月，哈格里夫斯教授對硅谷進行了短暫的訪問，與谷歌（Google）、雅虎（Yahoo）、臉譜（Facebook）和Yelp公司18. Yelp是美國最大點評網站，2004年，Yelp在舊金山起步，2012年3月2日登陸紐交所。以及投資人、銀行家、律師和學者進行交流。一些高科技公司及其投資人認為，盡管合理使用的重要性被廣泛認同，但它僅是美國著作權法律體系特殊性的一個方面；“數字千年版權法”（Digital Millennium Copyright Act）中的“避風港”（safe harbour）規則往往被認為是另一個方面，對于保護網絡平臺服務商、鼓勵創新起到重要作用。當然，谷歌公司認為，其之所以能夠獲得網絡搜索和指引技術的成功發展，并躋身于世界最具有價值和活力的公司之一，合理使用制度至關重要。19. 谷歌公司在2006年的高爾斯報告中就已經表達了相同的觀點。臉譜公司也認為，建立在“用戶制造內容”基礎上的全球商業模式需要一個靈活的著作權法律體系。

著作權法涉及到廣泛的利益群體和錯綜復雜的利益關系，而著作權的例外制度則是利益平衡最突出的表現。但是，利益平衡并不應當僅僅取決于利益團體的游說，而更要看重客觀的證據，真實、準確的證據是法律價值評斷的基礎。

這是否意味著，如果英國引入了合理使用制度，倫敦很快會成為硅谷的競爭對手呢？答案是，當然不會。硅谷高科技產業的成功因素是多方面的，包括經濟地域、投資文化、商業冒險精神，當然也包括知識產權法律體系。這些都是英國政府應當重視的因素。

事實上，其它國家也看到了美國式合理使用及相似制度對創新經濟發展的重要性。菲律賓規定有合理使用原則，以色列于2008年也采納了該原則，新加坡在“公平交易”（fair dealing）制度中引入合理使用的“多因素認定法”（multi factor test）20。巴西政府于2011年公布的最新的著作權法草案中，除了擴大了合理使用的范圍外，還規定了“其它情形”是否構成合理使用的“三步檢驗法”（Three-step Test）。21. 草案規定，“合理使用的其他行為。包括基于教學、研究或者信息推廣的目的，或者作為創作過程中的素材而使用的行為，但應當符合下列情形：（1）對作品使用的程度僅限于為達到上述之目的所必需；（2）不得影響對被使用作品的常規性開發；（3）無論如何不得損害著作權人的合法利益。”《伯爾尼公約》、TRIPs協定、《世界知識產權組織版權條約》（WCT）均規定合理使用行為應當符合三個條件，即“三步檢驗法”：（1）只能在特殊情況下作出；（2）與作品的正常利用不相沖突；（3）不能無理地損害權利人的合法權益。新一屆愛爾蘭政府啟動了數字時代下著作權法改革研究，也考慮采納合理使用原則。對于英國，即使能夠將各種反對意見置之不理，能夠在未來與愛爾蘭等歐洲國家聯合一致，共同推進合理使用制度在歐洲的實施，這種政治協商的過程仍將是漫長的，會引發強烈的法律不確定性。因而，將合理使用制度先引入歐盟法律框架內，再進一步引入英國法中，可能更為合理。但對此觀點，各方的分歧巨大，有的認為這是符合現行歐盟法律框架的，是可行的22. 劍橋大學法學院Lionel Bently教授持該觀點。；有的則認為完全不可能。

英國政府目前并未對引入美國合理使用制度的建議作出正面回應。因為，試圖將美國式的合理使用引入歐盟法律框架會面臨巨大的困難，也超出現階段承擔的職能。但英國政府仍希望準確地把握合理使用制度對美國經濟發展的促進作用，并考慮在英國迅速借鑒和實現的途徑。23. The Government Response to the Hargreaves Review of Intellectual Property and Growth. pp7-8.

六、結語

為了使英國著作權例外制度能夠適應數字時代的發展，《哈格里夫斯報告》建議應當采取雙管齊下的改革措施：24. Digital Opportunity：A Review of Intellectual Property and Growth: pp 48.一方面，在現有的歐盟法框架內引入更多合理的著作權例外制度；另一方面，與歐盟的其它成員國合作，共同開發新的例外機制，以適應未來——尤其是現在的政策制定者難以準確預料的科技發展。后者的改革必須在歐盟層面上進行，但這并不符合現行的歐盟法。報告認為，如果多年改革換來的只是幾條新的列舉性例外情形的話，絕對不是最理想的結果。

英國希望在歐盟層面上施加壓力，將“非消耗性”（non-consumptive）使用行為規定為著作權例外情形：“非消耗性”（non-consumptive）使用是指運用技術手段使用作品，但并非直接利用該作品的核心創意和明確的目的【6】。在一些情況下，使用作品僅僅是某項技術運行的必要部分，如“數據挖掘”（data mining）和“搜索引擎指引”（search engine indexing），復制作品是為了供電腦分析，它們只是替代人們閱讀所有的材料。運用這些技術并不違背著作權法的本意，不僅沒有與作品本身的正常開發形成競爭，相反還起到促進作用。限制使用行為本身不應當是著作權法目的，這些新型的使用方式之所以受到限制，本質上是著作權概念定義不當所引起的副作用，并非直接關系到什么樣的著作權應該受到保護的問題。25. Supporting Document T：Text Mining and Data Analytics in Call for Evidence responses

總而言之，日新月異的數字技術催生了更高效、更低成本的數字版權市場，對傳統的法律制度提出了挑戰。不可否認的是，英國著作權法對著作權人的保護過強，缺乏靈活性，改革是適應時代發展的必然要求。著作權法涉及到廣泛的利益群體和錯綜復雜的利益關系，而著作權的例外制度則是利益平衡最突出的表現。但是，利益平衡并不應當僅僅取決于利益團體的游說，而更要看重客觀的證據，真實、準確的證據是法律價值評斷的基礎。法律價值并非一成不變，英國政府和社會各界正嘗試著運用全新的思維闡明知識產權的目的，具體到著作權而言，只要不損害鼓勵創新這一核心價值，任何行為都不應受到法律的過度干涉。在這樣的理念下，英國政府正努力創造新的著作權例外制度，以適應數字時代的發展，實現各方的共贏和社會利益的最大化。英國也希望借此成為歐盟著作權體系改革的領導者，并在未來的全球數字版權市場中占得先機。

【1】NESTA, 2009, The Vital 6%: How high-growth innovative businesses generate prosperity and jobs, London: National Endowment for Sciences[EB/OL]. [2012-9-1]. Technology and the Arts. http://www.nesta.org.uk/library/documents/Vital-six-per-cent-Nov2010-v3.pdf

【2】 McCarthy D, Wolf H and Wu Y, 2000, The Growth Costs of Malaria National Bureau of Economic Research Inc, Working Paper No. 7541; Malaria slows economic growth in Africa by up to 1.3 per cent each year, Rollback Malaria Campaign http://www.malaria.org/news239. html; Skolnik, R, 2007, Essentials of Global Health. Jones and Bartlett Publishers, p. 198

【3】十二國著作權法翻譯組. 十二國著作權法.北京: 清華大學出版社.2011: 582.

【4】 Comparative study of copyright levies in Europe, ESRC report for ERE/IPO by Professor Martin Kretschmer, 2011[EB/OL]. [2012-9-1]. http://www.cippm.org.uk/publications.html.

【5】 馬寧.美國合理使用制度立法模式成因評析-以美國憲法為研究路徑.人文雜志.2010.02

【6】 Urban J, 2010, Updating Fair Use for Innovators and Creators in the Digital Age: Two Targeted Reforms, Public Knowledge[EB/OL]. [2012-9-1]. http://www.publicknowledge.org/pdf/fair-use-report-02132010.pdf