論著作人身權與作者的分離

文 / 余秀寶 / 廣東昂揚律師事務所

依據民法的一般原理，人身權利與權利主體是密不可分的。傳統著作權理論認為，著作人身權與作者及其人格緊密相關，與作者的人身不可分離。在大陸法系國家的著作權立法中，大多數國家的著作權法均規定著作人身權不能像經濟權利那樣進行商業性的轉讓，即大陸法傳統上的著作人身權一般被認為具有“不可轉讓性”。但是，這一傳統著作權理論遭遇到了現實的挑戰。在現實生活中，轉讓著作人身權的現象不時發生。因為“在知識產權產業化、市場應用活動中，更多權利人關注的是財產權而非人身權，這已經成為一種趨勢”【1】。著作人身權的財產化成為權利人實現收益的一種方式。在司法實踐領域，確有因轉讓署名權等著作人身權而引發糾紛訴至法院，法院最終判決認定轉讓著作人身權的協議無效的案例存在。1.參見湖北企業網知識產權中心網站，http://tm.hubeiqiye.com/zhuzuoquanpindao/zzq_anli_class.aspx?id=618.也有法院在判決書中明確宣稱修改權等著作人身權可以通過合同予以轉讓。2.例如，在高等教育出版社訴機械工業出版社著作權侵權及不正當競爭糾紛案中，北京市第一中級人民法院的法官就曾在判決書中寫道：“著作權人可以通過簽訂著作權轉讓合同轉讓其作品修改權。”參見北京市第一中級人民法院（2003）一中民初字第8895號。案例來源于北京市高級人民法院民三庭.北京知識產權審判年鑒【M】.北京:知識產權出版社,2005:537-541.著作人身權與作者不可分離的觀念使得傳統理論與社會實踐之間出現了裂痕，需要重新審視著作人身權與作者不可分離這一理論，并予以調整。

一、兩大法系在著作人身權與作者關系問題上所持之態度

一般而言，大陸法系國家崇尚天賦人權、個人自由和個人權利本位的思想，認為作品是作者人格的延伸和外化，作者與作品不可分割，著作權在本質上是個人主義的，是作者與生俱來的人權在著作權法律關系中的體現。因此，大陸法系國家在著作權立法上主要考慮文化的因素而非經濟的因素，非常重視作者在文化發展中所起的關鍵作用，強調著作權法的目的不是為了保護作品，而是為了保護表現在作品中的作者的創造性和個性。基于這些價值理念，大陸法系國家的法律強調對精神權利的保護【2】102-102。認為著作人身權自作者的創作活動結束時就自然產生，而不像著作財產權那樣需由法律授予【3】164。大陸法系國家秉持上述價值理念作用于著作人身權與作者關系問題上的結果是不承認著作人身權能夠像著作財產權那樣進行商業性的轉讓，因為著作人身權與作者是無法分離的。

作家創作的過程是一個主觀過程客觀化的過程，但這一過程所表現的并不都是作者個人的人格。”

英美法系著作權法的中心不在于維護作者的創作自由，而在于探求怎樣以最低的成本來激勵具有多樣化的文學和藝術作品的生產。正基于此，英美法系國家在著作權立法中注重作品的商業價值，強調對作品財產權利的保護，而對著作人身權的保護力度則相對不足，有的甚至完全不予規定【2】102。基于這樣的理念，英美法系國家的著作權法大都明確承認著作人身權可以明示的方式予以放棄。這種較之大多數大陸法系國家著作權法更為靈活的規定，在實踐中也更具可操作性，同時也在一定程度上承認了著作人身權與作者的可分離性。

二、著作人身權與作者的可分離性

（一）作品并非體現作者全部人格說明著作人身權與作者可以分離

從比較法的角度觀之，著作權被分為作者權體系和版權體系。法國和德國是作者權體系的典型代表，注重將作品的本質視為“人格之外化”【4】。所以學界普遍認為，作品是作者個體的體現，是作者人格的化身【5】。著作人身權不僅與作者密不可分，而且與作品也是密不可分的。這些正是自古羅馬開始作者“精神權利”概念得以萌芽以及自法國大革命開始在立法中保護著作人身權的主要理由【3】163。著作人身權直接體現著作者與作品之間不可割裂的“血緣”關系【6】。從一定程度上講，作品是作者人格的反映，是作者人格的組成部分【7】。著作權與著作人的人格有直接的聯系，是著作人人格的直接體現【8】。“受著作權保護的作品是一種具有特殊性質的財產：它以最強烈和最持久的方式體現出其作者的個性。作者則在其作品中‘生存’并超越自我。”“作者對于作品享有類似于父子關系的天賦自然權利，他不但應當有權像對待財產權那樣控制作品的經濟利用，更應當有權維護作者人格與作品之間無法割斷的精神聯系。”【10】

雖然認為作品是作者人格的反映的觀點在當下占據了主導地位，但是質疑之聲仍不絕于耳。一些學者認為，“作品并非完全是人格的反映，而是部分人格要素的集中體現。”【11】39事實上，人格是由不同要素組成的復合體，具體說來，人格可以分為生理要素、心理要素、社會要素、道德要素、審美要素等【12】。不同學科所要研究的人格要素并不一致，如心理學側重于研究人格要素中的心理要素，倫理學側重于研究人格要素中的道德要素，美學側重于研究人格要素中的審美要素，等等【13】。“作者人格的客觀要素，如生命、健康、肖像、身體等，無法體現在作品中。相反，作品往往集中地體現作者人格主觀要素，包括作者的情感、氣質、識度、品格等等。”【11】39

筆者對該種認識殊為贊同。我們知道，作家創作的過程是一個主觀過程客觀化的過程，但這一過程所表現的并不都是作者個人的人格。美國著名文藝理論家蘇珊·朗格就曾指出：“一個藝術家表現的是情感，但并不是像一個大發牢騷的政治家或是像一個正在大哭或大笑的兒童所表現出來的情感。藝術家將那些在常人看來混亂不整的和隱蔽的現實變成了可見的形式，這就是將主觀領域客觀化的過程。但是，藝術家表現的絕不是他自己的真實情感，而是他認識到的人類情感。一旦藝術家掌握了操縱符號的本領，他所掌握的知識就大大超出了他全部個人經驗的總和。藝術品表現的是關于生命、情感和內在現實的概念，它既不是一種自我吐露，又不是一種凝固的‘個性’，而是一種較為發達的隱喻或一種非推理性的符號。”【14】換言之，作品中體現的情感并不完全同于作者內心的真實感受【15】。由此可見，體現在作品中的作者人格主觀要素，與作者本原的主觀要素仍存在一定的差距，更毋言未體現在作品中的作者人格的客觀要素了。

（二）著作人身權滿足物的外在性因而其可以與作者相分離

從事實層面上來講，發表權、署名權、修改權和保護作品完整權都具有與權利主體即作者可分離性的特點，所謂這些權利與作者不可分離只是觀念性的。因為著作人身權是法律賦予的產物，并不具有天然性，這些權利中任何權利的被侵害絲毫不影響主體的存在，因為著作人身權被侵犯對作者產生的影響是間接性的，只有首先對作品實施侵犯才會進一步侵犯到著作人身權。

著作人身權的外在性經由作品之外在性（或曰客觀性）表現出來。當作品創作完成之后，作者與作品分離，著作人身權也與作者及其人格相分離。這反映在法律制度層面上就是，著作權法對作者人格的保護并不是直接進行的，而是間接地予以保護。”

與跟主體不可分離的人格相比起來，人身權則不然，正如德國著名哲學家黑格爾所言，“我借以占有我的人格和實體性的本質使我自己成為一個具有權利能力和責任能力的人、成為一個有道德原則和宗教信仰的人的那種行為，正好從這些規定中除去了外在性，惟有這種外在性才使他人能占有這些東西。”【16】74而著作人身權表現出強烈的外在性：其客體——作品——作為一種知識產品，而“知識作為形式，是客觀的”【17】，知識產品具有客觀性【18】，那么作品理所當然地具有客觀性，獨立于作者之外而存在。作品“雖然經常被認為屬于精神的產物，但它一旦產生就與主體的人身脫離，就成為社會中的一種客觀存在。”【19】黑格爾同時也注意到了精神產品（作品）的外在性。在他看來，“精神產品的獨特性，依其表現的方式和方法，可以直接轉變為物的外在性，于是別人現在也能同樣產生。其結果新所有人取得了這種物之后，可因而把其中所展示的思想和所包含的技術上發明變成他自己的東西，而且這種可能性有時（如關于書籍）構成這種取得的唯一目的和價值。除此之外，新所有人同時占有了就這樣表達自己和復制該物的普遍方式和方法。”【16】76既然作為著作人身權客體的精神產品（作品）可以直接轉變為物的外在性，那么著作人身權轉變為物的外在性也就是順理成章的事情了。

著作人身權的外在性經由作品之外在性（或曰客觀性）表現出來。當作品創作完成之后，作者與作品分離，著作人身權也與作者及其人格相分離。這反映在法律制度層面上就是，著作權法對作者人格的保護并不是直接進行的，而是間接地予以保護。例如《德國著作權法》第11條就規定：“著作權保護作者與作品之間以及作品使用過程中的精神及人身關系。”在德國學者看來，“盡管著作權法是與作品聯系在一起的，但是它也間接地保護與創作行為有關的作者人格。”【20】

三、著作人身權與作者分離的相關立法

歐洲大陸法系國家以前在著作權法中明確規定，禁止作者死亡后其著作人身權被繼承。德國最高法院在司法實踐中就曾作出過禁止繼承著作人身權的判決。3.Heirs of Richard, Wagner v. Earl of D.,43 RGZ(1898).但是，隨著情勢的發展，禁止繼承著作人身權在實踐中遇到了諸多問題，為了更加充分地保護著作人身權，德國最高法院在后來的判例中作出了與前述判決截然相反的判決。4.Heirs of Strindburg, Mueller v. Hyperion, 102 RGZ 134(1920).后來，德國在其《著作權法》第28條規定無論是財產權利還是著作人身權，均可由繼承人繼承。此外，在德國法中，承認作者可以授權他人以作者的名義行使著作人身權或就侵犯著作人身權的行為進行訴訟，但其法律依據來自于民法上的信托【21】。《法國知識產權法典》也規定，作者死后，著作權中著作人身權可由其繼承人繼承，也可以根據遺囑由第三人行使。目前，歐洲大陸法系國家的著作權法大都允許著作人身權的繼承，“理由是凡民事權利必須有其主體”【22】。即便是不允許著作人身權繼承的《意大利著作權法》也規定，作者死后，其著作人身權應由其近親屬中的一人或數人行使，如因公共利益的需要，也可由國家有關主管部門行使。歐洲國家著作權法允許繼承或者由他人行使著作人身權的規定突破了著作人身權與作者人身不可分離的理論禁錮。

同時，英國1988年《版權法》規定，參加電影制片的作者們可以與制片人以合同的形式確定著作權的經濟權利的歸屬。而就著作人身權而言，以下兩點是不允許以合同的方式變更的：第一，署名權在任何情況下都歸電影作品的導演所有；第二，如果導演系制片人的雇員，則修改權歸制片人所有【3】175。也就是說，如果某一電影作品的導演是該電影制片人的雇員，則電影作品的署名權由導演行使，而修改權則由制片人行使。這就出現了同一作品的兩項著作人身權由不同主體享有的情形，導致了著作人身權與主體的分離。

此外，《伯爾尼公約》第7條規定，成員國對一般作品的經濟權利的保護期，不得少于作者有生之年加死亡后50年。第6條之二規定，著作人身權在其死后至少應保留到財產權期滿為止，并由向之提出保護要求的國家本國法所授權的人或機構行使。但在批準或加入本條約時其法律未包括保護作者死后保護前款承認之權利的各國，有權規定這些權利中某些權利在作者死后無效。

奧地利司法部法律顧問迪特里奇曾指出，“由于奧地利的絕大多數音樂作者及戲劇作者將其作品的使用及收取報酬的權利乃至侵權訴訟等事宜全權委托‘版稅收集協會’辦理，在事實上，作品被第三方使用時是否署名、怎樣署名、能否修改及怎樣修改、不適當地署名或修改了作品將怎樣訴諸法院，全部由該協會（在不再與作者聯系的情況下）去決定，這就等于作者在與該協會簽署委托合同時，把財產權和人身權以獨占許可的方式交給了該協會，甚至可以認為是轉讓給了該協會。”【23】

我國《著作權法》第11條第3款關于法人擬制作者的規定，第15條第1款、第16條第2款和第17條關于影視作品、職務作品和委托作品權利歸屬的規定，《著作權法實施條例》第15條和第17條關于作者死亡后其著作人身權保護的規定，均在一定程度上體現出著作人身權與作者的可分離性。

由此觀之，無論是在司法實踐領域，還是在國家立法或國際公約層面，亦或是在現實生活中，都在不同程度上擺脫了著作人身權與作者密不可分的束縛，突破了著作人身權與作者不可分離的傳統理論。尤其在我國，“著作人格權究竟是否像民法上的人格權一樣具有專屬性，從著作權法中可以推出相互矛盾的結論。”【24】當然，從域外法的規定中亦可推出這種相互矛盾的結論。

四、著作人身權與作者的可分離程度

無論是從理論角度進行剖析，還是從實證規范層面予以論證，著作人身權與作者是可以分離的。但具體到各項著作人身權本身與作者的關系而言，其與作者的可分離程度又是有區別的。根據著作人身權與作者的可分離程度，筆者將著作人身權劃分為能動性權利和防衛性權利兩類，前者包括發表權和修改權，后者涵蓋署名權和保護作品完整權。

根據著作人身權與作者的可分離程度，將著作人身權劃分為能動性權利和防衛性權利兩類，前者包括發表權和修改權，后者涵蓋署名權和保護作品完整權。署名權和保護作品完整權與作者的分離程度較之于發表權和修改權而言，其可分離性較弱。”

之所以將著作人身權劃分為能動性權利和防衛性權利，是因為能動性權利所涵蓋的發表權和修改權等具體權能均需要權利的所有者即作者主動作出相應的決定，如決定是否發表其作品以及是否修改其作品，這些權利只有作者自己才可決定。理論界認為，“權利和義務相比較，權利具有能動性和可選擇性。權利的能動性與可選擇性首先意味著法律給了權利主體在法定范圍內為實現利益要求而表現意志、做出選擇、從事一定活動的自由，包括在一定條件下轉讓權利或交換權利的自由，以及放棄某些可與人身相分離的權利的自由。權利主體可以自主決定其是否實際地享有、行使或實現某種權利，而不是被迫地去享有、行使或實現該權利。”【25】發表權和修改權的享有、行使或實現，權利主體可以自主決定，因而發表權和修改權具有能動性，屬能動性權利。需說明一點的是，盡管權利具有能動性，但并不是說所有的權利都是能動性權利，權利的能動性是相對于義務而言的；而能動性權利與防衛性權利則是對權利本身劃分的結果。權利的能動性與能動性權利并不是同一個概念。

防衛性權利所涵蓋的署名權和保護作品完整權是一種阻止性權利，并通過除作者之外的主體的被動的克制行為體現出來；除此之外，即便是作者死亡后或者作品進入公有領域后，署名權和保護作品完整權仍舊發揮著其本質的作用：保護涉及到社會公共利益的智力創造活動的個性和完整性。早在1726年，德國學者貢丁就在所有權概念與作者法律地位之間創立了一種橫向的聯系。瑞士人約翰·魯道夫·圖奈澤對這種聯系作了經典的闡釋，其認為：作者權利的實現不再與主權行為（特許權授予）有關，而依賴于直接由作者創作作品所產生的防衛權，作品所有權屬于作者【26】。盡管在當時對作者創作作品所產生的防衛權的認識及于作品的整個所有權，沒有將署名權和保護作品完整權抽象到防衛性權利的高度，但至少認識到了防衛性權利在著作權中確實是存在的。

另外，知識產權的財產權性質是由權利客體的可復制性體現出來的，知識產權的客體一般可由一定的有形物去復制。如果作品不被發表或者某些作品不被修改（如為了拍攝電視劇而將小說改為電視劇本），那么作品的復制便無法正常進行，甚至是不能進行。而作品不署名，不被篡改或扭曲絲毫不影響作品的復制。由此可以看出發表權和修改權與經濟權利實現緊密相關，而署名權和保護作品完整權與經濟權利實現的關系并不大。所以，將發表權和修改權劃為一類，將署名權和保護作品完整權劃為另一類，與著作權的財產屬性也是相契合的。并且可以判斷，能動性權利的財產屬性較強，而防衛性權利的人身屬性較強。

因此，筆者認為，著作人身權中的發表權和修改權與作者及其人格并沒有天生的必然聯系。著作人身權與作者之間存在的聯系只不過是因著作權法的規定建立起來的，法律之所以建立這種聯系，是因為著作權法的宗旨在于保護作者的利益，更深層次上的目的是為了保護人類文明的發展和進步。在這一點上，《法國著作權法》也認為作品與作者人格之間的聯系僅僅是法律上的【27】。“著作權法作為一種權益分配機制，其權益的來源正是受保護的作品。”【28】而作品的創造者是作者，作者在著作權法中居于核心地位，所以對作者的保護也就成為著作權法的核心內容之一。正因為發表權和修改權與作者人格不存在天然聯系，所以發表權和修改權與作者可以完全分離。而另一方面，署名權和保護作品完整權這兩種著作人身權的實現不是由作者通過積極行為予以實現的，而是通過消極行為即禁止外來侵犯得以實現的，或者說是通過他人的克制行為予以實現的。因而這兩種著作人身權具有防衛性質。之所以作者不能通過積極行為主動實現，是因為這兩種權利與作者人格聯系緊密，作者無法通過積極行為予以實現。因此，署名權和保護作品完整權與作者的分離程度較之于發表權和修改權而言，其可分離性較弱，甚至在絕大多數情況下，其不能完全與作者分離。

五、著作人身權與作者分離理論對著作權法的影響

如前所述，著作人身權與作者不可分離的理論作用于著作權法，就是不承認著作人身權的可轉讓性；而另一方面，轉讓著作人身權的現象在現實生活中確實存在且愈來愈多，著作權法學的研究者對此不能避而遠之，應如實面對。梅因曾言：所有進步社會的運動，到此處為止，是一個“從身份到契約”的運動。在著作人身權領域，也正歷經著一場從“從身份到契約”的變革。在著作人身權能夠帶來經濟利益的前提下，以契約形式轉讓、放棄著作人身權以換取財富成為諸多權利人不二的選擇。我國《著作權法》自頒布以來直至當下第三次修法之際，其曲折的過程雖然涉及到著作人身權轉讓的討論，但并沒有反映在立法中。筆者認為，鑒于發表權和修改權與作者的可分離性較強，在立法中承認二者的可轉讓性不僅不存在理論上的障礙，對著作權法立法目的的實現和社會經濟的發展都是有益無害的。倘若承認前述權利的可轉讓性需要一個過程，那么至少在立法中確定作者可以以書面的形式對前述兩項權利予以放棄，這在國際上不僅有成功的實踐經驗，在我國的社會現實中也是可行的。

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