論反向剽竊

文 / 王坤 / 浙江省社會科學院法學所

剽竊行為最為常見的形態是將他人的作品據為己有，讓人誤以為是自己創作的結果。包括在他人作品上將自己署為合作者；或是未經合作者許可，將與他人合作創作的作品當作自己單獨創作的作品發表等等。將他人作品變更為第三人所有，讓人誤以為是第三人創作的成果，也可以說是一種剽竊行為，但不是竊為己有，而且歸第三者所有。另外，還有一種情形，人們通常不將之視為剽竊，也不認為是侵犯著作權。這就是作者自愿或主動地在自己的作品上署別人的名字，或是將他人署為唯一的作者，或是署為合作者之一。上述這種情形古今中外，屢見不鮮。曹雪芹在《紅樓夢》中，不喜移用前人現成之作，恰恰相反，常常將自己寫的說成是古人寫的。如秦可卿臥房中的對聯：“嫩寒鎖夢因春冷，芳氣籠人是酒香”，說是“蘇門四學士”之一的秦觀寫的。再如，探春內房中懸掛的一副對聯：“煙霞閑骨格，泉石野生涯”，體現了探春的風雅志趣，說是唐代著名書法家顏真卿的墨跡。上述兩幅對聯其實都是曹雪芹自己的作品。

在我國當前的學界中，主動讓他人在自己作品上署名的情形已經非常普遍，成為當前學術腐敗、學術不端的主要表現形式之一。大體上分為以下幾種情形：一是導師署名。所謂導師署名是碩士生或博士生發表論文時，很多文章都掛上導師的姓名，其實導師對論文并無實質性貢獻，甚至都沒有看過；二是領導署名。下屬發表論文的時候，讓領導署名，而且排名往往比較靠前。三是朋友署名。為了朋友評職稱，助人為樂，將自己的作品署上別人的名字。四是代寫論文。學生為畢業或在職人員為了評職稱需要發表文章，而自己又寫不出來，于是就有專門的機構組織槍手代寫論文。五是冒用名人的姓名創作藝術作品，以便作品能夠賣個好價錢。比如，在吳冠中訴朵云軒、香港拍賣公司案中，訟爭作品《毛澤東肖像》是一幅假冒吳冠中署名的美術作品，落款是吳冠中，但這幅作品并非吳冠中先生創作的，是他人主動地將自己的作品署名為“吳冠中”。

勞動說、人格說、激勵說等學說是著作權保護的法哲學基礎，同時也是‘反剽竊’的理論基礎，但這些學說無法解釋反向剽竊問題。”

上述諸多事例中一個共同的特征就是：作者主動讓別人署名，心甘情愿被別人“剽竊”。對于這種行為，被署名者由于沒有進行創作，沒有著作權，因而不存在侵犯著作權問題，難以受到著作權法的規制，人們通常也不將之視為“剽竊”，僅僅是一種學術不端行為。本文從署名權的功能角度上出發，認為剽竊行為的本質是混淆了作者和作品之間的關系，因而不管是誰，只要混淆了作品的出處，即構成剽竊。剽竊就是一個作者身份上是否存在著欺詐問題【1】。不過，相對于其他種類的剽竊行為而言，這種主動讓他人剽竊的行為是一種“反向剽竊”，可以歸到“剽竊”范疇，作者本人就是剽竊者，因而同樣應當受到著作權法的規制。

一、規制反向剽竊行為的理論依據

（一）傳統的反剽竊理論無法解釋反向剽竊問題

勞動說、人格說、激勵說等學說是著作權保護的法哲學基礎【2】，同時也是“反剽竊”的理論基礎，但這些學說無法解釋反向剽竊問題。以勞動說為例，為了論證財產權的合理性，英國思想家洛克提出勞動說，認為勞動是確定財產權的基礎【3】。洛克的勞動說也被用來論證著作權的合理性，之所以產生著作權，就是因為作品是作者智力勞動的成果。作者為了創作一部作品，要進行復雜的思維活動，要搜集資料、積累經驗、體驗生活，經過艱苦的勞動使其變為作品。這種勞動創造了人類的精神財富，它同物質財富的創造者一樣，是社會進步不可缺少的力量。因此，它需要得到社會的承認與尊重。剽竊行為將他人的勞動成果據為己有，無異于掠奪了他人的勞動成果，因而侵犯了他人的財產權。應當說，勞動說認為剽竊行為掠奪了作者的勞動成果，不管是將他人的剽竊成果竊為己有，還是竊為第三人所有，都無異于掠奪了他人的勞動成果，因而這種觀點易于為人們所理解。不過，勞動說也不能解釋反向剽竊問題。作者自愿讓他人剽竊自己的作品，從勞動說的角度上看，并不存在法律上的問題。

人格說主要從康德、黑格爾時代開始，康德在1785年發表了“論假冒書籍的非正義性”一文，認為作品是作者個人稟賦的實現，作者權利是內在的人格權利。黑格爾認為，作品體現作者的意志，是內在精神的外化。德國法學家基爾克認為，著作權是一種因創作而產生的人格權【4】263。在人格說基礎上形成了兩種著作權法律制度模式：其中，德國制度模式比較徹底地貫徹人格說，認為著作權既非純粹的財產權，也不是純粹的人格權，而是一種復合性的權利。法國模式承認作品是人格的體現，但并不因此認為著作權就是一種人格權，而是認為著作權包括著作財產權和著作人格權兩部分【4】266-270。從人格說的角度上看，剽竊他人的作品，割裂了作品和作者人格之間的關系，無異于損害作者的人格。從勞動說的視角上處理剽竊問題，僅僅能夠要求剽竊者停止侵權、承擔經濟賠償責任等方面的法律責任。但不能要求剽竊者承擔賠禮道歉、消除影響等責任。人格說的優勢在于：剽竊行為損害作者的人格，自然可以要求剽竊者承擔賠禮道歉、消除影響等責任。不過，在反向剽竊的情形中，由于作者主動地讓他人剽竊，因而不存在著作者的人格受到損害問題。因而人格說無法解釋“反向剽竊”行為。

激勵說是解釋著作權、商標權、專利權等權利正當性的知識產權理論之一。激勵說認為，知識產權的目的是要通過激勵創造來促進知識創新，該說在知識產權正當性理論中最為盛行。世界歷史上第一部版權法《安娜女王法令》的立法目的就在于“授予作者、出版商專有復制權利，以鼓勵創作”。最典型的莫過于美國《1787年憲法》，該法明確規定：“國會有權力通過賦予作者和發明人在有限時期內對于其作品和發現享有排他性權利的方式來促進科學和實用藝術的進步。”從激勵說的視角上看，剽竊行為僅僅是現有作品的重復，不能實現著作權法的立法目的，因而損害了公共利益。應當說，激勵說突破了勞動說和人格說僅僅從作者私益角度上進行反剽竊的局限性，將反剽竊提高到保護公共利益的高度上。不過，“反向剽竊”行為并沒有阻礙新作品的產生，只不過新作品的署名者發生了變化，因此，激勵說也無法解釋“反向剽竊”行為的規制問題。

（二）反向剽竊行為損害文化發展利益

鑒于傳統的反剽竊理論無法解釋反向剽竊問題，本文提出一種“文化發展利益說”，認為剽竊行為的本質在于破壞了作品的署名規則，割裂了作品和作者之間的關系，造成思想文化發展脈絡的錯亂，從而損害了文化發展利益。從這個角度上看，不管是正向剽竊，還是反向剽竊，其要害之處都在于混淆了作品的出處，從而擾亂了思想文化的發展脈絡。從私益角度上看，署名的意義在于推定作品的歸屬，是作者行使其他著作權利的基礎。但更為重要的是，署名還直接具有公益性質，關系到文化發展利益【4】348。因此，“反向剽竊”行為同普通的剽竊行為一樣，都破壞了作品的署名規則，損害了文化發展利益。主要體現在以下兩個方面：

只有保障作者和作品之間的關系，才能理清文化發展過程中各種思想觀點和藝術形象、情節演變的歷程，才能對思想觀點和文化藝術的發展脈絡有著全面的把握。因此，反向剽竊行為擾亂了思想文化發展脈絡，破壞了署名規則，因而完全有必要受到著作權法的規制。”

首先，作品是人格主觀要素的反映，作品中蘊含著作者本人的情感、氣質、品格和識度等方面的人格要素。因此，只有了解作者及作者所處的時代背景，才能更好地理解作品，反之，也只有理解了作品，才能更好地了解作者及其所處的時代。孟子論詩說：“頌其詩，讀其書，不知其人可乎?”陳寅恪1931年在為馮友蘭《中國哲學史》上卷所寫的《審查報告》中寫道：“凡著中國古代哲學史者，其對于古人之學說，應具了解之同情，方可下筆。蓋古人著書立說，皆有所為而發。故其所處之環境，所受之背景，非完全明了，則其學說不易評論。--------所謂真了解者，必神游冥想，與立說之古人，處于同一境界，而對于其持論所以不得不如是之苦心孤詣，表一種同情，始能批評其學說之是非得失，而無隔閡膚廓之論。”【5】說明不了解其人，就難以了解其文。反之亦然。因此，反向剽竊行為破壞了署名規則，不利于人們理解作品和作者。

其次，只有保障作者和作品之間的這種關系，才能理清文化發展過程中各種思想觀點和藝術形象、情節演變的歷程，才能對思想觀點和文化藝術的發展脈絡有著全面的把握。因此，署名權的設置一方面是為了保護作者的私益，另一方面也是為了保護社會文化發展利益的需要。反向剽竊行為同其他剽竊行為一樣，擾亂了思想文化發展脈絡，破壞了署名規則，因而完全有必要受到著作權法的規制【6】。比如，清代啟蒙思想家魏源與陳沆是至交，陳沆死后，魏源決心從自己撰寫的著作中整理一種尚未刻印的《詩比興箋》，為亡友增加一項“名山事業”。《詩比興箋》雖托名“陳沆”，但卻是魏源的著作，體現的卻是魏源的論詩思想。應當說，只有把握了魏源的生平和思想，才能夠更好地理解《詩比興箋》。反之，也只有理解了《詩比興箋》，也才能夠整體上把握魏源的生平和思想。從學術發展的角度上看，魏源的這種“反向剽竊”行為同陳沆主動剽竊魏源作品的行為在社會效果上沒有差別，都擾亂了思想文化的發展脈絡，給后人造成了諸多困擾。1.參見夏劍欽：《<詩比興箋>確系魏源所著》，《中國韻文學刊》2004年第4期；龍鋼華：《（魏源持比興箋)序中的文藝擔當意識及其當代意義》，《求索》2011年第5期。

當然，主動讓他人署名能否損害文化發展利益，跟作品的性質也有著密切的聯系。如果是論著性質的作品，涉及到思想文化發展之脈絡，牽涉到公共利益，署名也不能隨意變更，否則即構成反向剽竊。但如果僅僅是一般的工程設計圖、產品設計圖或軟件，這些作品被他人署名一般不會造成思想文化發展脈絡的混亂，當事人自然可以在委托合同中約定署名權歸委托人所有。當然，委托作品的約定署名并不是本文所關注的反向剽竊行為。

（三）反向剽竊行為可能損害被署名者的私益

在大多數情況下，被署名者的利益沒有因他人的反向剽竊行為而受到損害，多因此而獲得好處。比如，導師被署名，藉此在高校科研業績考核、職稱評審等方面獲得利益。領導被署名，藉此在職稱、職位、社會影響力等方面獲得利益。雇傭槍手的學生被署名，籍此在學位方面獲得利益。但在少數反向剽竊情形中，被署名者的利益受到損害。至于何種利益受到損害，需要結合個案進行具體分析。大體上可以分為以下兩種情形：

第一，損害被署名者的人格利益。如果被署名的作品水平低劣，造成被署名者社會聲望下降或精神痛苦的，侵犯了被署名者的名譽權，被署名者視情況可以要求反向剽竊者停止侵害、消除影響、賠禮道歉。如果被署名的作品與被署名者以往的觀點不一致，因此使得被署名者受到學術界質疑或媒體關注，從而遭受困擾，破壞了私生活的寧靜，也有可能侵犯被署名者的隱私權。除了上述兩種情形以外，還可能侵犯被署名者的其他人格利益，需要在個案中進行分析。

第二，損害了被署名者的經濟利益。如果被署名者是文藝界名人的話，名人的姓名中往往包含著為社會公眾所共知的信息內容。比如，當人們看到吳冠中等名字的時候，往往就能夠產生與他的社會活動、形象等相關的聯想。當名人姓名與特定的作品聯系在一起的時候，就可能產生促進作品銷售的結果。名人的姓名符號因此具有一定的經濟價值，從而有可能成為一種財產權的對象【7】。假冒名人在作品上署名，作者意圖借助被署名者的名氣使得自己的作品有個更高的賣價，對作者來說是一種不當得利。對于被署名的名人而言，冒充其署名的作品越多，正品的商業價值勢必被稀釋、降低，實際上也損害了被署名者的經濟利益。

二、反向剽竊行為的法律責任

（一）反向剽竊行為的私法責任

在反向剽竊的情況下，剽竊者就是作者本人，作品的著作權仍然屬于作者。一般來說，被署名者由于沒有進行創作，沒有著作權，不存在侵犯著作權問題。因此，被署名者不能要求作者承擔侵犯著作權的民事責任。2.不過，如果把署名權界定為一種“歸屬權”，反向剽竊行為就是一種“虛偽歸屬”，可以視為侵犯了被署名者的著作權。比如，施文高先生早年曾采德國理念，認為署名權是一種“歸屬權”。參見施文高：《比較著作權法制》，臺灣三民書局1993年版，第350頁。被署名者是否能夠要求作者承擔民事責任？這就需要考慮被署名者是否知情。如果被署名者明明知道作者在其作品上將其單獨署名，或者署為合作者之一，而沒有表示否認，甚至積極認可的情況下，安然享受在他人作品上署名所帶來的利益，被署名者不能要求作者承擔任何民事責任。如果被署名者完全是在不知情的情況下被署名為作者的話，可以依情況要求作者承擔相應的民事責任。如果被署名者早已不存在的，可以由被署名者的繼承人或國家指定機構基于公益擔任原告。3.德利婭·利普希克認為：“保護作品是為了集體的利益，因為它們是人類共同文化財富的重要組成部分。因此，各國的法律采用了各種機制，使某些機構能夠在著作權的保護期限到期后，采取維護作者身份和作品完整性的行動。” [西班牙]德利婭·利普希克：《著作權與鄰接權》，中國對外翻譯出版公司2000年版，第202頁。另外，受到反向剽竊行為影響的人，比如與被署名者具有競爭關系的人【1】125，也可以作為原告，提起訴訟，訴求更正署名、消除影響。如果給競爭者造成損失的話，自然也可要求賠償損失。

在社會生活中，有時人們基于職務的要求必須在他人的作品上署名，比如，美國總統的各種演說詞由幕僚起草，政界、商界、軍界的領導人的講話由秘書起草，或者是以法官的名義發表一篇并非由他撰寫的司法意見書，這些行為并非反向剽竊。”

（二）反向剽竊行為的行政責任

作品署名具有公益作用，因而深具公法政策性【4】348。反向剽竊行為由于混淆了作品和作者之間的關系，擾亂是思想文化的發展脈絡，因而不僅需要承擔私法上的責任，更要承擔公法責任。公法責任主要包括行政處罰和刑事處罰。在行政處罰方面：第一，著作權行政管理部門的處罰。著作權行政管理部門對于反向剽竊行為，可以責令作者或被署名者改正。包括改正署名上的錯誤。如果反向剽竊行為造成不良影響的，責令作者或被署名者采取措施，包括登報、發表聲明等，以消除影響。同時，著作權行政主管部門應當有權責令停止復制、發行剽竊作品，或給予罰款。第二，作者或被署名者所在單位的行政處罰。剝奪被署名者從所在單位因“反向剽竊”行為而獲得的利益，如學籍、學位、榮譽、獎勵、職稱等，還包括剝奪某些資格或機會。比如對于導師反向剽竊的情形，剝奪或延遲其擔任博導、碩導的資格。當然，如果被署名者事前不知情，事后又積極澄清事實，沒有通過“反向剽竊”行為獲得利益的，自然就不能予以行政處罰。第三，研究資金資助單位的行政處罰。在申請書上或成果中存在反向剽竊行為的，對于作者和被署名者而言，視情節輕重的，給予撤銷當年項目申請，剝奪一定期限內的申請資格，追回資助資金，給予內部通報批評等行政處罰。上述行政處罰，作者自然都應當承擔，而被署名者則視其是否知情以及獲利的情況確定其是否以及如何予以行政處罰。

（三）反向剽竊行為的刑事責任

剽竊行為是否入罪在我國存在爭論，4.參見董興佩：《學術剽竊行為犯罪化之否定論》，《科學學研究》2011年第7期。高銘暄:《論侵犯著作權犯罪》，載《法制與社會發展》1996年第1期；雷東生：《談增設剽竊他人著作罪》，載《法商研究》1995年第2期；程璞、夏吉先：《剽竊的刑事責任》，《上海大學學報》1995年第2期；劉進、喻志耀：《論剽竊罪的增設及其立法操作》，《武漢職業技術學院學報》2006年第5期。但我國現行刑法中對于反向剽竊已經有了相關規定。我國《刑法》第217條規定，以營利為目的，制作、出售假冒他人署名的美術作品的，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。從這個規定中可以看出：假冒他人署名就是一種反向剽竊行為，不過我國現行刑法對于反向剽竊行為的處罰有著兩個重要的限制：一是反向剽竊須同復制發行結合在一起的；二是僅僅針對美術作品而言。本文認為，反向剽竊行為是否能夠入罪，關鍵就在于其情節是否嚴重。對于反向剽竊情節的認定，需要把握以下幾點：第一，須發表、出版或以其他方式為公眾所知。反向剽竊行為如果不為公眾所知，就沒有造成一定的社會影響，也就談不上具有嚴重的后果。第二，須以故意為條件。造成反向剽竊的，對于作者而言，一般都是故意的。被署名者有的是知情的，有的則不知情。在不知情的情況下，不需要承擔包括刑事責任在內的任何法律責任。第三，反向剽竊入罪不以營利為條件，不要求作者須具有經營者身份。第四，反向剽竊的對象包括所有種類的作品，不應當局限于“美術作品”。

三、反向剽竊的例外情形

在社會生活中，有這樣一種情形，人們是基于自己職務的要求必須在他人的作品上署名，比如，美國總統的各種演說詞由幕僚起草，政界、商界、軍界的領導人的講話由秘書起草，或者是以法官的名義發表一篇并非由他撰寫的司法意見書【1】57，這些行為并非反向剽竊。最高人民法院曾就由別人代為起草而以個人名義發表講稿而發生的著作權問題，在對上海市高級人民法院《關于金文明與羅竹風案的請示報告（1988）》回復中指出，《漢語大詞典》主編羅竹風，在中國語言學會成立大會上關于介紹《漢語大詞典》編纂工作進展情況的發言稿，雖然是由《漢語大詞典》編纂處工作人員金文明等四人分頭執筆起草，但他們在起草時就明確是為羅竹風個人發言作準備的；羅竹風也是以主編身份組織、主持擬定發言提綱，并自行修改定稿，嗣后以其個人名義在大會上作發言。因此，羅竹風的發言稿不屬于共同創作，其著作權應歸羅竹風個人所有。羅竹風同意在其他刊物署名刊載發言稿全文，不構成侵害他人著作權。對金文明等人在執筆起草發言稿中付出的勞動，羅竹風在獲得稿酬后，可給予適當的勞務報酬。

2002年10月12日，最高人民法院通過了《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。該解釋第13條規定，“除著作權法第十一條第三款規定的情形外，由他人執筆，本人審閱定稿并以本人名義發表的報告、講話等作品，著作權歸報告人或者講話人享有。著作權人可以支付執筆人適當的報酬。”不過，這種反向剽竊的例外情形和職務行為密切相關。因此，在兩個方面存在著重大限制：

第一，在作品范圍上，一般限于講話稿、演說詞或者工作報告。如果是論著則否，主要因為論著與職務行為并不密切相關。比如，1937年7月7日，蔣介石發表了著名的《廬山講話》，這篇講話稿是陳布雷起草的。其中最為著名的兩句話就是：“如果戰端一開，則地無分南北，年無分老幼，無論何人，皆有守土抗戰之責，皆應抱定犧牲一切之決心。”。顯然，蔣氏在這篇講稿上的署名不構成反向剽竊。但在1943年，蔣介石授意，陶希圣執筆，完成《中國之命運》一書。這種情形應當屬于反向剽竊，這種出版論著的行為與蔣氏的職務之間并無必然聯系。另外，領導人自己為評職稱，完成學業，而發表論著等行為與其職務也沒有必然的聯系，這種情況下在他人的作品上署名就是反向剽竊。

第二，作品起草者和發表者之間應當有著一種職務關系。這種職務關系可能是一種比較穩定的上下級關系，也可能是一種臨時性的上下級關系。比如，為完成某項課題或任務而臨時形成的組織內成員上下級關系。如果沒有這種職務關系，這種反向剽竊的例外情形就不存在。比如，現實生活中，有的法官的判決書甚至是當事人一方的代理律師起草的，這種情況下就不能構成反向剽竊的例外情形。

結 語

反向剽竊已經成為我國學界中的一種非常普遍的學術腐敗現象，但在法律上，特別是著作權法上對此還缺少有效的處理機制。在反向剽竊的情況下，剽竊者就是作者本人，反向剽竊行為同其他剽竊行為一樣，都破壞了署名規則，擾亂了思想文化的發展脈絡，可能損害文化發展利益和被署名者的私益。這就需要重新對剽竊概念進行界定，拓寬剽竊概念的外延，將“反向剽竊”行為納入到著作權法的規制范圍，使其承擔私法責任和公法責任，用法律手段遏制這種愈演愈烈的學術腐敗現象。

【1】 [美]理查德·波斯納.論剽竊【M】.沈明，譯.北京：北京大學出版社,2010:23.

【2】[美]威廉·費歇爾.知識產權的理論【M】//劉春田主編.中國知識產權評論（第一卷）. 北京：商務印書館:3-40.

【3】 [英]約翰·洛克.政府論【M】.楊思派，譯.北京：九州出版社,2006:353.

【4】 施文高.比較著作權法制【M】.臺北：臺灣三民書局,1993.

【5】 薛其林.民國時期學術研究方法論【M】.長沙：湖南人民出版社,2002:219.

【6】 王坤.著作人格權制度的反思與重構【J】.法律科學.2010(6) :38-46.

【7】 王坤.對以名人姓名申請商標注冊行為的法律思考【J】.中華商標.2012(5) :69-72.