論濫用職權罪中“重大損失”的體系地位

林貴文

(西南政法大學法學院，重慶，401120)

濫用職權罪和玩忽職守罪都規定于我國刑法第397條之中。由于二罪法定刑相同，且行為模式亦非涇渭分明，如何界分二罪? 論爭聚焦于二罪的主觀罪過。有關二罪的主觀罪過模式，理論界意見紛紛、莫衷一是，實踐中也是存有不少分歧。[1,2]糾其根源在于對濫用職權罪中“致使公共財產、國家和人民的利益遭受重大損失”的法律地位的認識存有爭議。

一、濫用職權罪中“重大損失”體系地位的理論爭訟

認定濫用職權罪主觀罪過的標準，有行為標準說和結果標準說之爭。行為標準說認為罪過是對危害行為(客觀的行為動靜)的心理態度。結果標準說認為罪過是行為人對自己危害社會的客觀行為產生的危害結果的心理態度。[3](3)由于其立論不同，因此，對于“重大損失”的體系地位也各執己見。

(一) 行為標準說

行為標準說認為濫用職權罪主觀上具有犯罪的故意，即明知是逾越其職權的行為而為之或明知是依照職務應當履行的義務而不為之。[4](650)因此，論者認為“重大損失”并非本罪的犯罪結果，而是獨立的“罪量要素”，表明行為對法益侵害程度，其不屬于罪體，故不屬于行為人主觀認識的范疇，因此，應當根據對于行為的故意或者過失來確定其罪過形式。由此論者得出本罪的主觀特征是故意的結論。[5]

(二) 結果標準說

結果標準說以行為人對于危害結果的主觀心態為標準。但是這一認定標準中的“危害結果”在濫用職權罪中，究竟是指“重大損失”? 抑或另有他者? 不同的解釋結論對于本罪主觀罪過的認定將產生不同的結果，觀點大略如下。

第一，危害結果說。該說認為“重大損失”屬于本罪的危害結果。根據對本罪罪刑結構的不同理解，存在不同的觀點。過失說論者認為，如果行為人濫用職權并對“重大損害”的發生持希望或者放任的態度，則其社會危害性相當于殺人、傷害、重大侵財等嚴重犯罪，其法定最高刑為7年有期徒刑難以做到罪刑均衡。[6]故意說認為“重大損失”是本罪的危害結果，屬于行為人認識的范疇，因此，本罪的罪過形式應當以行為人對于“重大損失”的心理態度為標準進行認定。即，行為人對于“重大損失”這一危害結果是明知的，對其發生至少是持放任的態度。[7]

第二，限制處罰范圍事由說。該說認為，本罪的犯罪客體是國家機關的正常活動和公眾對國家機關工作人員職務活動客觀公正性的信賴。與此相應的危害結果是本罪造成的對上述客體的侵害事實，只是這一事實是非物質性的危害結果，行為人對這一非物質性危害結果所具有的認識和意志是罪過的認定標準。因此，本罪主觀故意的內容就是行為人明知自己濫用職權的行為會破壞國家機關的正常活動和公眾對國家機關工作人員職務活動客觀公正性的信賴的結果，而希望或者放任這一結果的發生。至于物質性危害結果的“重大損失”則是行為達到可罰性的規定，并不要求行為人有所認識。[8]

第三，客觀處罰條件說。該說認為“重大損失”屬客觀處罰條件，不具備該處罰條件時，仍然成立犯罪，但是不應受到刑罰處罰。其主觀罪過的內容和“限制處罰范圍事由說”的認定并無二致。[9](593)

第四，客觀的超過要素說。該說認為濫用職權罪存在“限制處罰范圍事由說”認為的物質性危害結果和非物質性危害結果。但是行為人只要對非物質性危害結果具有認識即可，物質性危害結果屬于客觀的超過要素，不需要行為人對其有現實的認識和意志，只要具有認識的可能性即可。其主觀罪過的內容和“限制處罰范圍事由說”的界定是一樣的。[10](481)

二、對上述觀點的理性審思

(一) 對行為標準說“罪量要素”的質疑

行為標準說通過將“重大損失”納入所謂的“罪量要素”的范疇，將其排除出認識范圍，以行為人對客觀行為本身的態度認定行為人的主觀故意，顯然存在下列問題。

第一，違背刑法對罪過的立法規定。主觀罪過是犯罪人在犯罪過程中表現出來的蔑視社會的思想意識，是規范對心理事實評價的結果，因此，其確定標準不是任意的，而應以法律之規定為據。據我國刑法第14條和第15條對故意犯罪和過失犯罪之規定，行為人“明知”“預見”的對象以及“希望”“放任”和“輕信能夠避免”者均為“危害社會的結果”，按照文理解釋的方法，不難看出我國的刑法規定是持結果標準說的。

第二，存在體系的悖論。行為標準說一方面認為重大損失是濫用職權罪的構成要件，但又認為重大損失非該罪的“危害結果”，這顯然違背刑法基本理論。因為沒有造成重大損失的濫用職權行為不構成犯罪，重大損失是本罪的客觀內容，當屬于“危害結果”的范疇。

(二) 對危害結果說中過失說的質疑

危害結果說是目前的理論通說，認為應當以行為人對“重大損失”的主觀態度認定本罪的罪過。但是，其中的過失說顯屬不當。

1. 法定刑與罪過不是決定與被決定的關系

故意和過失的責任程度是前重后輕，相應的其法定刑也應如此。因此，過失論者以法定刑配置逆推本罪的主觀罪過，認為，如果行為人對于重大損失的主觀特征是故意，那么，其何以與屬過失犯罪的玩忽職守罪規定在同一個法條中，且配置相同的法定刑?[6]但是，這種通過法定刑的配置逆推主觀特征的做法，其前提是刑法對法定刑的配置完全合理，[11]且過失犯罪和故意犯罪存在完全不同的法定刑幅度。然而這種前提并不可靠。盡管法定刑對于罪過的認定有一定的幫助，但是，其并非確定罪過的決定性因素。在我國刑法中，也不乏故意犯罪和過失犯罪規定于同一法條，設置相同法定刑的情形。例如國有公司、企業人員失職罪和國有公司、企業人員濫用職權罪，國有事業單位人員失職罪和國有事業單位人員濫用職權罪，故意泄露國家秘密罪和過失泄露國家秘密罪，故意泄露軍事秘密罪和過失泄露軍事秘密罪，擅離軍事職守罪和玩忽軍事職守罪，以及執行判決、裁定失職罪和執行判決裁定濫用職權罪等。換言之，以法定刑較低且二者規定于同一個法條為由認定濫用職權罪是過失犯罪，不符合我國的立法現實。即使法定刑配置存在問題，也屬立法的問題，法律解釋不能超越立法的權限。

至于認為行為人如果對“重大損失”是明知且希望或者放任該損失結果的發生，其社會危害性和人身危險性并不亞于殺人、傷害、重大侵財等嚴重犯罪，其法定刑配置卻只有7年有期徒刑，難以實現罪刑均衡。[6]這實屬對濫用職權罪行為構造的誤解，對主觀特征在罪刑配置上的過高倚重。

2. 導致體系的不協調

一是難以協調瀆職罪章中普通條款和特別條款的關系。通說認為，刑法第397條是瀆職罪章其他瀆職犯罪的普通條款，其他條款是該條規定的“本法另有規定”的情形，屬特別條款，二者是普通法與特別法的法條競合關系。根據法條競合理論，法條競合是指一個行為同時符合數個法條規定的犯罪構成，但從法條之間的邏輯關系上看，只適用其中一個法條而排除其他法條適用的情形。其一般表現為以下幾種情形：犯罪主體、行為對象、犯罪目的、犯罪結果、犯罪手段的競合，以及同時因為結果和手段形成的競合。[12](423)至于主觀故意或者過失，是擇一的關系，非包容或者交叉的關系。故普通法條和特別法條的主觀內容應當一致。而刑法第398～419條規定的特殊的瀆職罪，包括故意犯罪和過失犯罪，如果認為濫用職權罪是過失犯罪，顯然不當。

二是難以實現397條第1款和第2款之間的協調。根據字面解釋，“徇私舞弊”一般是指行為人為徇私情或者私利而濫用職權，應當是故意的，這一點從其他條文間的體系關系也可以獲得印證。例如，第412條第1款規定商檢徇私舞弊罪，第2款規定商檢失職罪；第413條第1款規定動植物檢疫徇私舞弊罪，第2款規定動植物檢疫失職罪。顯然，從體系解釋的角度考慮，立法者不可能在同一條款中針對相同或者類似的行為同時規定兩個過失犯罪。因此，應當認定前者為故意犯罪。即徇私舞弊是指行為人出于犯罪故意而實施的犯罪行為。如此一來，如果認為濫用職權罪是過失的犯罪，而徇私舞弊是加重情節，則出現基本犯是過失犯罪，而加重犯是故意犯的不當現象。因此，只有將濫用職權罪解釋為故意犯罪才是合理的。

三是將濫用職權罪解釋為過失無法協調和其他非瀆職罪章的濫用職權犯罪的關系。從本質上講，濫用職權的范圍應當包括國家機關工作人員貪污、受賄的犯罪，司法人員的非法搜查、刑訊逼供、暴力取證、虐待被監管人員、非法剝奪公民宗教信仰自由、侵害少數民族風俗習慣等犯罪。如果將本罪解釋為過失，則難以實現罪名之間的協調，反之，解釋為故意顯然符合體系解釋的需要。

3. 不符合立法目的

濫用職權罪是從1979年刑法第187條規定的玩忽職守罪拆分增訂的。因為玩忽職守罪系過失犯罪，然而改革開放后，出現大量濫用職權造成公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的嚴重危害社會的行為，為此，相關的立法和司法解釋將這些原本無法囊括于玩忽職守罪的行為類推按照該罪進行處罰。1997年刑法中的濫用職權罪本來就是為了解決實踐中行為人故意濫用職權導致重大危害結果但是處罰于法無據的現象。換言之，濫用職權罪和玩忽職守罪的立法使命本來就是不同的。即使它們的法定刑相同，沒有分開設置，也難以抹煞此種差別。

4. 可能導致處罰的漏洞

如果將本罪解釋為過失犯罪，那么當行為人出于主觀的故意，造成危害結果，而其主客觀的危害性較之玩忽職守罪嚴重時，如果不按照本罪處罰，將如何處理? 按過失論之見解，當以殺人、傷害、重大侵財等相應的犯罪處罰，然行為符合某罪客觀行為的定型方能認定為犯罪是罪刑法定主義的要求，不能因為行為人主觀上的特征而忽略這一基本原則，否則難免主觀歸罪，也違背罪刑法定主義。因此，對于不符合這些犯罪的客觀構成特征的濫用職權行為，強硬的以殺人、傷害、侵財犯罪處罰，恐非妥適。

5. 不符合刑事立法的規定

根據我國刑法第14條、第15條的規定，“故意犯罪，應當負刑事責任”；“過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任。”可見刑法以處罰故意犯罪為原則，處罰過失犯罪為例外，因此，如果刑法分則(以及“其他有刑罰規定的法律”)條文僅描述客觀要件，沒有描述主觀罪過形式，則表明該罪是故意犯罪。只有當刑法對處罰過失犯罪“有規定”時，才能將該犯罪確定為過失犯罪。[10](122)一般認為，所謂的“法律有規定”是指法律有文理規定，即根據具體條文的文理，能夠合理認為法律規定了過失犯罪的構成要件。例如刑法條文中包含有“嚴重不負責任”“發生……事故”“玩忽職守”等表明過失內含的字眼，同時法定刑設置較低的，且存在與之對應的故意犯罪的。[10](127以下)濫用職權罪盡管法定刑較低，但是，從法律條文的表述難以得出其主觀特征屬于過失的結論，因為所謂的“濫用”即“胡亂使用、過度使用”，并不包含過失的內容。正是基于此，最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》將濫用職權的行為解釋為“超越職權，違法決定、處理其無權決定、處理的事項，或者違反規定處理公務，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為”，而對玩忽職守罪的行為則解釋為“嚴重不負責任，不履行或不認真履行職責，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為”。換言之，對于本罪的罪過形式的認定，應當根據刑法條文的文字表述確定。

而且，如果將其認定為過失犯罪，也不存在相應的故意犯罪。也許有人認為，其對應的故意犯罪是故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪等，但是，濫用職權罪是瀆職的犯罪，其保護的主要客體是公務活動的公正性和公眾對此的信賴，換言之，設置本罪的目的是促使公務人員依法公正執行職務，故其對應的故意犯罪也不能脫離此核心目的。而且正如前述按照這些犯罪處理也是不當的。

(三) 對限制處罰范圍事由說的質疑

限制處罰范圍事由說認為濫用職權罪存在非物質性危害結果和物質性危害結果，前者即國家機關正常活動以及公眾對國家機關工作人員職務活動客觀公正信賴的侵犯事實，即對客體的侵害；后者是公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的事實。進而認為前者是認定故意的標準中的“危害結果”，后者是限制處罰的事由。但是筆者認為，將對客體的侵害認定為本罪的危害社會的結果在以下幾個方面值得商榷。

首先，混淆了行為的屬性和危害社會的結果。犯罪行為是一種危害社會的行為，在客觀上必須具有侵害性，這是危害行為的行為性的本質必然。就濫用職權罪而言，對于國家機關正常活動以及公眾對國家機關工作人員職務活動客觀公正信賴的侵害，這是濫用職權行為的本質要求，否則，行為就不能構成濫用職權罪。但是這還不足以構成濫用職權罪，因為一般濫用職權的行政違法行為也會有此特征。換言之，所謂的非物質性的危害結果實際上是所有濫用職權行為的共同屬性的體現。

其次，導致部分過于自信過失的行政犯只能認定為故意犯罪，最終落入行為標準說的窠臼。按照論者的觀點，可以推出以物質性危害結果為客觀構成要件的行政犯都具有雙層的危害社會的結果，因為行政犯首先必然是違反行政法律法規的行為，因此，行為人只要是明知自己的行為是違反行政法律法規的，就可能構成故意的行政犯。以交通肇事罪為例，行為人違反交通運輸管理法規可能是明知的，對于侵害了交通運輸秩序這一客觀事實也具有知和欲，按照論者的觀點，則只能認為此類的交通肇事罪是故意犯罪，這顯然是不當的。

再次，違背“危害社會的結果”的立法本意。犯罪故意中知和欲所針對的危害社會的結果，是能夠體現行為人應當受到的主觀非難程度的客觀事實，但是，對于客體的侵害并不能實現這一目標，因為任何危害行為一經實施都具有這些特征，以對客體的侵害作為危害結果將喪失危害結果應有的機能。作為本罪認定主觀罪過意義上的危害社會的結果，應當是能夠體現出和行為人主觀惡性相對應的危害社會的結果，而不是一般意義上的結果。非物質性結果是所有濫用職權行為都具有的危害社會的結果，行為人對于這一結果的主觀態度不足以反映行為人作為犯罪的主觀惡性的基本要求。

又次，導致本罪危害社會的結果變得抽象、難以捉摸。因為社會關系是個抽象的內涵，由此推出的對社會關系的侵害當然也是抽象而模糊的。但是，結果是一種客觀存在的事實現象，其已經發生就不以人的意志為改變。這種客觀存在的事實現象是我們認識行為的社會危害性的客觀根據，是行為是否納入刑法調整范圍的客觀基礎。其具有獨立于行為本身的特征。

最后，存在邏輯上的矛盾。論者認為“重大損失”屬于犯罪構成的范疇，行為沒有造成這一結果的不構成犯罪，但是對于這一客觀的危害結果，為何不要求行為人有所認識，其理論根據恐怕不足，也存在前后矛盾之處。因為，濫用職權罪所規定的這一危害結果是最為重要的，具有區分行為的社會危害性程度的機能，何以竟然不要求行為人有認識?

(四) 對客觀處罰條件說的質疑

客觀處罰條件是大陸法系國家刑法的基本概念，“是指這樣一些情況，它們與行為直接相關，但既不屬于不法構成要件也不屬于責任構成要件。”[13](667)換言之，客觀處罰條件是屬于不法與罪責之外，引發刑罰權發動的事由，“僅僅取決于客觀上存在或者不存在這樣的事實”。[13](667)其和故意、過失無涉，也沒有錯誤理論適用的余地。然而根據不同的立場，對于客觀處罰條件的體系地位有不同的看法。

一是刑罰阻卻事由說。認為客觀處罰條件和人的刑罰阻卻事由一樣，只具有阻卻刑罰的性質，和犯罪的成立無關。其僅僅是出于刑事政策的考量而設置，不涉及對行為以及行為人的規范評價，和故意、過失無關。不具有客觀處罰條件，行為也具有違法性和責任，因此可以對其正當防衛，可以成立共犯。[14](514)為此，有學者認為客觀處罰條件不屬于犯罪論的問題，而是刑罰論的研究課題。[15](496)

二是犯罪成立要件還原說。該說從結果無價值論的立場出發，否認客觀處罰條件的存在，認為客觀處罰條件并非與犯罪成立無關，相反是決定行為的犯罪性的客觀內容。因此，應當將其還原為構成要件的該當性、違法性和責任的要素，即在這些傳統的犯罪成立要件的內部論述客觀處罰條件。[16](246)根據構成要件對故意的規制機能，所有的構成要件要素均是認識的對象，因此，客觀處罰條件也當然在行為人主觀認識的范圍內。

三是犯罪成立獨立要件說。該說認為客觀處罰條件是決定行為犯罪性的條件，應當在犯罪論內部討論，但是，其又不屬于構成要件該當性、違法性和責任的內容，因此，應當確立其在犯罪論體系內獨立的體系地位，成為繼構成要件符合性、違法性和責任之后第四個犯罪成立要件。①

筆者認為，客觀處罰條件本身存在體系上的難以解決的問題，在我國的犯罪構成體系中也不可能存在客觀處罰條件。

1. 客觀處罰條件存在自身難以解決的問題

首先，認為客觀處罰條件是犯罪論體系之外的刑罰限制事由存在以下問題：一是如果說行為在具備客觀處罰條件之前已經達到了當罰的程度，那么為何在客觀處罰條件出現后才處罰?[17](189)二是將影響犯罪成立的實體要素僅僅解釋為阻卻刑罰的事由，其根據何在? 為何在客觀處罰條件出現之后即可以發動刑罰權? 如果是僅僅出于刑事政策的考慮，那么我們如何防止立法者利用客觀處罰條件隨意擴大刑罰的范圍?三是如果客觀處罰條件沒有出現，則行為人不會成為刑罰的處罰對象，即使起訴，也是無罪。然而按照上述的觀點，卻將此評價為犯罪，這無疑違背了“所謂的犯罪，是指能被科處刑罰的行為”這一基本界定。因此，將客觀處罰條件的存在理由僅僅滿足于所謂的刑事政策的理由，無疑是放棄了刑法理論的本來使命。[18]其次，認為客觀處罰條件是犯罪成立的獨立要件，實際上僅僅是在體系內尋求邏輯的自洽，并沒有本質的不同，也缺乏實際意義。

2. 客觀處罰條件作為刑罰擴張事由，違背責任主義的原則

一般認為，設置客觀處罰條件，立法者原初是出于需刑罰性或者刑事懲罰經濟性的刑事政策的考量，特別為某些可罰行為設定刑罰限制事由，以限縮刑罰干預的領域。[19](307)然而由于客觀處罰條件不屬于不法構成要件或者責任的內容，只要客觀上存在即可，至于行為人對于該客觀之情事是否存在預見或認識，均在所不問。因此，“運用客觀處罰條件這種概念，特別有助于故意難以證明的難題。”“在‘二戰’后對抗經濟犯罪的刑事政策趨勢之下，德國立法者對客觀處罰條件極感興趣，在經濟犯罪和違反社會秩序法中，將某些危害法益事實規定稱客觀處罰條件，免去對該等事實證明行為人有故意的困難。”[20](85)至此，客觀處罰條件的設立已經由原來的刑罰限制事由蛻變為刑罰擴張事由。當然，也有學者對此持不同的觀點，例如耶塞克教授認為客觀處罰條件包含真正的客觀處罰條件和不純正的客觀處罰條件，前者是純粹的刑罰限制事由，后者是刑罰擴張事由。[13](669)然而同為客觀處罰條件，二者的目的設定和功能旨趣為何大相徑庭? 此外是否存在論者所認為的作為刑罰限制事由的客觀處罰條件? 對此，我國臺灣學者許玉秀教授認為所有的客觀處罰條件都是刑罰擴張事由，將客觀處罰條件說成是刑罰限制事由實際上是一種詭辯。[20](105?106)這種認識顯然是符合當今立法設置客觀處罰條件的初衷的。所謂客觀處罰條件，實際上都是刑罰擴張事由，應當納入構成要件該當性或者違法性的范疇進行評價。正如佐伯千仞教授在對日本刑法中“客觀處罰條件”的各種情形進行考察后發現，它們幾乎都是影響行為可罰性的違法要素，是行為人能夠預見或者應當預見的情形。[17](190)而強調構成要件保障機能的貝林格，在其早期的理論中，將客觀處罰條件排除在構成要件之外，但是在其晚年的理論中，卻認為這些事實屬于可將可罰性行為個別化、類型化的，能擔保罪刑法定原則的“犯罪類型”要素。[21]

由此可見，所謂的客觀處罰條件都應當納入行為人的認識范疇，否則就違背責任主義原則。也許立法者設置客觀處罰條件是風險社會基于公共政策的需要，即“刑法之外的目的設定就贏得了優先地位”。[22](695)具言之，在風險社會中，刑法作為風險控制的工具，應當設法規制難以預料的風險，降低風險所帶來的不安感和恐懼感。因此，刑法應當變消極的反應為積極的介入。但是，“刑罰在任何情況下都不允許高于行為人的罪責”，“一種超過罪責范圍的刑罰是侵犯人的尊嚴的。”[22](49)即使英美法系的學者也認為，“任何刑事責任情形都不可能完全不需要犯罪意圖。”[23](214,217)總之，責任原則是現代刑法的一項基本原則，是犯罪成立和刑罰裁量的基準，輕易就背離責任主義顯然是和現代刑法規定國家刑罰權的界限和強度、防止刑罰權的恣意行使的基本功能相違背的。

3. 在我國刑法中不可能有客觀處罰條件存在的余地

首先，不符合我國刑法關于犯罪概念的規定。根據我國刑法第13條的規定，應受刑罰懲罰是犯罪的基本特征之一。罪與刑是相依相隨的，刑因罪生，罪因刑顯，不應當處以刑罰的行為本來就不是犯罪行為。認為是犯罪，同時認為對其不應當給予刑罰處罰是和我國對犯罪的界定相悖謬的。在我國，所謂的學者認為的客觀處罰條件，實際上都是行為是否達到可罰性程度的客觀要素，是犯罪行為區別于一般違法行為的關鍵。

其次，在我國的犯罪構成體系下沒有客觀處罰條件存在的余地。我國犯罪構成是認定犯罪的唯一標準，是行為成立犯罪的主觀和客觀要件的總和。一個行為成立犯罪，就意味著行為無論在客觀上還是主觀上都達到值得科處刑罰的程度，不可能在犯罪構成之外存在客觀處罰條件。

最后，不符合我國刑事立法的現狀。其一，如果說出于風險社會的考慮，承認責任主義原則的例外，也許客觀處罰條件會獲得一些客觀存在的基礎，然而我國的刑法并非風險刑法，反而是面向傳統社會的。適當地調整刑法的觸角并不能得出風險刑法的結論，只能說是因應現代社會犯罪樣態變化而做出的對策。所謂風險刑法的積極預防為主并非我國刑法的主導方向，相反，報應的理念在立法和司法實踐中才是真的占主導地位。其二，德日等大陸法系刑法中所謂的客觀處罰條件均法有明文，然我國刑法尚未有類似之規定，如果認為有，實際上是混淆了“危害結果”和“客觀處罰條件”之間的差別。[24]因此，從解釋論的角度考慮，認為我國刑法中存在客觀處罰條件顯然違背罪刑法定這一基本原則。

(五) 對客觀的超過要素說的質疑

客觀超過要素說貫徹傳統的犯罪構成理論，在體系范圍內尋求邏輯的自洽，但是，其在如下幾個方面不無疑慮。

一是混淆危害結果和犯罪客體的差異。客觀的超過要素在堅持結果標準說的同時，認為客觀的超過要素僅僅存在于具有“雙層危害結果”的犯罪中。因此，對于認識對象的“危害結果”的范圍做無限的擴充，使其喪失明確性和可操作性，最終和前述的“限制處罰范圍事由說”如出一轍。因此，這種所謂的“雙層危害結果”理論在維持“客觀的超過要素”邏輯自洽的同時卻使我國刑法犯罪客體與犯罪結果之間的界限陷入嚴重的混亂。[25](87?91)

二是存在體系上的不協調。論者一方面堅持客觀超過要素是體現行為的違法性程度的要素，屬構成要件的事實，但另一方面又認為行為人對此不需要有現實的認識，至于具體理由，論者語焉不詳。即使論者認為只能存在于“雙層危害結果”的犯罪中，但是否這些犯罪都存在客觀超過要素，也沒有做完全肯定的回答。②

三是存在邏輯上的矛盾。論者一方面認為客觀超過要素是不屬于行為人的認識范圍內的內容，另一方面卻要求行為人對其要有認識的可能性。

總之，客觀超過要素和客觀處罰條件理論之間實際上并沒有什么本質的差別，因為都認為這些要素不需要行為人有所認識。所謂的可能性認識，無非是為了滿足作為客觀要素應當在主觀認識范圍內的這一理論訴求，或者說為了彌補違背責任主義的硬傷，但是，就故意犯罪而言，僅僅具有認識的可能性難道就不違背責任主義嗎?

綜上，“重大損失”不屬于所謂的“罪量要素”、客觀處罰條件、限制處罰范圍事由或者客觀的超過要素，所謂的非物質性危害結果也不應當屬于本罪認定主觀罪過意義上的危害結果。根據我國犯罪構成的基本理論和主客觀相統一原則的基本要求，“危害結果說”中“故意說”是恰當的結論，即“重大損失”應當認定為本罪的危害結果。

三、“重大損失”應屬于濫用職權罪的危害結果

(一) 行為人對“重大損失”應有認識且至少放任其發生

依照前述，“重大損失”應屬于本罪的危害結果。一方面，“重大損失”能夠體現客體被侵害的具體樣態，顯示行為作為犯罪所具有的社會危害性的要求。另一方面，根據我國的犯罪構成基本理論，行為符合犯罪構成是行為成立犯罪的唯一標準，所有成立犯罪所必須的要素均應當納入犯罪構成的范疇，反之應排除于此系統之外。“重大損失”作為檢驗行為是否成立濫用職權罪的要素，當屬犯罪構成的一部分。而作為客觀的事實狀態，其當屬于客觀構成要件的內容，就客觀構成要件的各要素之間的關系看，認為其屬于危害結果是當然的結論。至于將本罪認定為故意犯罪，則可以協調相關條款之間的關系，實現罪刑相適應原則在立法要求，貫徹立法的目的訴求。

因此，行為人對于“重大損失”應當具有認識，且至少是放任其發生。首先，對“重大損失”具有認識和意志是責任主義的基本要求。根據我國刑法第13條的規定，犯罪是應當受到刑罰處罰程度的危害行為和應當作為犯罪加以科責的主觀責任的統一，是形式要件和實質要件的統一。行為構成犯罪，就意味著該行為無論是在客觀面還是主觀面，均符合成立該種犯罪所必要的、值得刑罰處罰的程度的要求。因此，行為人的主觀認識并非單純的對客觀事實的認識，而是對達到可罰性的客觀內容的認識。就本罪而言，如果行為人僅僅是認識到自己的行為是一般的濫用職權行為，尚不足以造成“重大損失”的結果，則行為人不可能形成規范的反對動機，其主觀惡性也沒有達到作為犯罪行為應當具有的主觀罪過程度。只有當行為人對于“重大損失”具有認識，此時才能期待行為人形成實施該行為的反對動機，放棄犯罪行為的實施，然而行為人竟然繼續實施足以造成“重大損失”的濫用職權行為，方能表明行為人對法規范的敵對態度和對保護法益的漠視情感，行為的主觀惡性才能達到作為犯罪的惡性程度。否則，在行為人對于“重大損失”沒有預見的情況下以犯罪進行處罰，無疑是違背責任主義原則的。因為根據責任主義的基本要求，故意和過失必須及于所有的構成要件要素。而對沒有主觀責任的人進行處罰，將使國民喪失對法律的信任感，對于犯罪人而言，則會歸責于自己的運氣不好，刑罰難以獲得應有的感召力，難以實現特殊預防的刑罰目的。[26](158)其次，對“重大損失”具有認識和意志是由本罪的行為性質所決定的。根據主客觀相統一的原則，行為的主觀內容對于行為性質和定型具有主觀的決定作用。這從大陸法系三階層體系中，犯罪故意和過失由單純的主觀責任要素到如今普遍承認屬于構成要件故意和構成要件過失可見一斑。主觀的內容又決定于行為人的認識內容和意志因素，就本罪而言，“重大損失”是本罪區別于一般濫用職權行為的客觀根據，當行為人對于“重大損失”具有認識且希望或者放任其發生，則該主觀內容才能屬于本罪的主觀特征，該行為才屬濫用職權罪的行為，否則，就是一般濫用職權或玩忽職守，這是濫用職權行為主觀方面的行為性質要求使然。而刑法既有打擊犯罪的功能，同時也強調保障人權。處罰一個對自己的行為性質并不明確的行為人，無異于處罰“意志不健全之人”，不利于社會的安定。

(二) 本罪法定刑不影響“重大損失”屬于危害結果的結論

如果認為本罪是故意犯罪，“重大損失”是其危害結果，那么為何設置7年以下有期徒刑的法定刑? 對此，筆者認為，主要是因為考慮以下幾個因素。

1. 客觀行為樣態的限制

犯罪是主客觀相統一的危害社會的行為，對于行為的處罰，不僅要考慮其主觀罪過，還要考慮其危害結果及客觀的行為樣態等客觀內容。對于不同樣態的行為，在規范層面和社會生活的價值判斷上可能會得出不同的結論。

第一，行為和危害結果的因果關系。本罪的法定刑較低與本罪的行為特征具有重大的關系。濫用職權罪造成的危害社會結果常表現為兩種形式：一種是濫用職權行為直接造成危害結果，另一種是需要加入第三方或者被管理人的行為等方能產生結果。對于前者，實踐中造成的危害結果形式和嚴重程度千差萬別。如果造成的是嚴重的危害結果，例如行為人濫用職權直接實施非法拘禁、刑訊逼供、故意殺人或者傷害的，實際上觸犯了相應的故意犯罪，屬于想象競合的現象，依照處罰較重的罪定罪處罰，同時將濫用職權行為作為從重處罰的情節予以考慮即可，沒有必要通過將本罪確定為過失犯罪來解決。如造成較輕的危害結果，以本罪處罰并無不當。至于第二種情況，也是實踐中常發的、占據多數的濫用職權行為。行為與危害結果之間往往存在自然、社會、人為等介入因素的情形，使二者之間呈現出一種間接因果關系，行為人在此扮演的是間接責任人的角色，其承擔的也應當是間接性、非主導性的責任。這種多元因素對結果產生的原因力，以及行為和結果發生之間的間接而非直接的因果關系，和行為直接、單獨造成危害結果發生，在客觀效果上應當是有所差異的。根據責任分配的原則，設置較輕的刑罰也是罪責刑相適應原則的必然要求。

第二，行為的基本構造和危害結果。罪刑法定主義要求行為若構成犯罪，則在客觀構造上應當符合相應犯罪的行為定型，即行為具有對危害結果的現實支配，造成結果的客觀危險性和現實緊迫性。但是，縱觀瀆職行為，多數屬于間接性因果關系或是一果多因的情形，并不具有對危害結果的現實緊迫的支配。例如，對于非法制造、買賣、運輸、儲存毒鼠強等劇毒化學品行為負有查處職責的國家機關工作人員，濫用職權致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，等等。③這些行為和公共財產、國家和人民利益遭受重大損失之間都屬于間接因果關系，即其他違法犯罪人員的行為、自然災害等因素和危害結果的發生都存在密切的關系，故不能將危害結果的發生完全歸咎于濫用職權行為人。正是這種行為構造的特征顯示濫用職權行為盡管造成危害結果，但從行為的構成要件定型上看，和故意殺人、故意傷害，以及其他直接造成財產損害的犯罪之間應當進行不同的評價，這是罪刑法定和罪行相適應原則的當然結論。換言之，不能認為濫用職權行為和危害結果之間具有因果關系，行為人主觀上具有故意就應當按照故意殺人、故意傷害或者相關的財產犯罪處理。這和不作為行為并非一定構成不作為的犯罪是同樣的道理。例如，行為人交通肇事后逃逸致人死亡，可能構成故意殺人罪或者交通肇事罪的加重情節，盡管行為人可能對于被害人的死亡持間接故意的態度(甚至也可能希望其死亡)，但是，只要行為人是單純的逃逸行為，且從客觀上行為人對于被害人的死亡不具有因果關系的支配效果，充其量只能認為是交通肇事罪的加重情節，而不是不作為的故意殺人行為。這和行為人的主觀故意沒有關系，而是行為的構造使然。否則，刑法分則對構成要件的規定就形同虛設，罪刑法定原則也無從談起，最終將落入主觀歸罪泥潭。④

第三，行為樣態和民眾的處罰情感。不同樣態的行為反應行為對法益各異的侵害強度和不同的侵害緊迫性，民眾對此將產生不同程度的譴責情感，這是人類普遍的價值情感驅使下的正常反應。而這些不同的情感訴求也要求刑事立法對此應當作區別的對待，因為法律需要回應民眾普遍的價值認同。這是法律獲得規范活力的社會價值基礎，畢竟，刑法是要獲得公眾認同的。否則，法律將只能束之高閣，成為一紙空文，更遑論刑罰對犯罪的預防、對法益的保護。

2. 主觀惡性的經驗詮釋

至于本罪何以和玩忽職守罪規定于同一條款，設置相同的法定刑，這和其主觀罪過有關。濫用職權罪在實踐中多表現為間接故意，對于危害結果的積極追求多屬邏輯的演繹，而玩忽職守罪在實踐中主要表現為過于自信的過失。⑤但是就經驗的角度而言，兩種罪過所體現的主觀惡性所謂的差別巨大實際上也難說得很。因為在實踐中，間接故意和過于自信的過失之間的差別是否是根本的、原始的? 抑或是虛構的、擬制的? 在間接故意和過于自信的過失之間，是否存在一個非白非黑的灰色地帶? 也許從生活的本源上看，存在這種灰色地帶才是事實的本質。而這正是生活事實的模糊性和法律規定的明確性之間相互妥協在本罪的反應。因為就本罪而言，行為人對危害結果的認識應當說是較為明確的，但是，對于危害結果的發生，在意志因素上多數表現為較弱的狀態。而過于自信的過失在認識因素上與故意可能沒有本質的差別，如此一來，在間接故意的意志因素較弱的情況下，難以認為二者的主觀惡性有天上地下的差異。⑥因此，二者法定刑做相同的設置也就情有可言。

總之，在我國現有的制度框架下，認定“重大損失”屬于危害結果是罪刑法定原則下法律解釋的必然結果，符合我國刑法的基本理論。

注釋：

① 或者繼行為、構成要件的符合性、違法性和責任之后的第五個犯罪成立要件。參見許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第196頁。

② 張明楷教授也僅僅是說這些犯罪中“可能”存在客觀的超過要素。參見張明楷《刑法分則的解釋原理》(上)，中國人民大學出版社2011年版，第482頁。

③ 參見最高人民檢察院《關于辦理非法制造、買賣、運輸、儲存毒鼠強等禁用劇毒化學品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條。最高司法機關還有大量同類的司法解釋。

④ 類似的還有，間接正犯的利用人實施的利用行為之所以不認定為實行行為，從行為的構成要件定型、危險的緊迫性也可略見一斑。參見[日]西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學出版社2006年版，第14頁。

⑤ 因為對于國家機關工作人員而言，對于違法行政的職務行為將產生的危害后果，多數是有認識的。

⑥ 從這個意義上講，復合罪過形式并非空穴來風、無稽之談，只是在我國目前的立法狀態下，其沒有存在的余地而已。

[1]張軍. 認真學習刑法修正案(八) 促進經濟社會科學發展[N].人民法院報, 2011?05?04(5).

[2]李忠誠. 食品安全監管領域瀆職者該受怎樣處罰[N]. 法制日報, 2011?05?19(4).

[3]高銘暄. 刑法學原理(第二卷)[M]. 北京: 中國人民大學出版社, 1993.

[4]陳興良. 刑法疏議[M]. 北京: 中國人民公安大學出版社,1997.

[5]陳興良. 作為犯罪構成要件的罪量要素——立足于中國刑法的探討[J]. 環球法律評論, 2003秋季號: 276.

[6]李潔. 論濫用職權罪的罪過形式[J]. 法學家, 1998(4): 27.

[7]李希慧, 逢錦溫. 濫用職權罪主觀罪過形式評析[J]. 法學家,2001(2): 76?77.

[8]劉艷紅. 也論新刑法第 397條的罪名和罪過[J]. 法學評論,1999(6): 45.

[9]高銘暄, 王作富. 新中國刑法的理論與實踐[M]. 石家莊: 河北人民出版社, 1988.

[10]張明楷. 刑法分則的解釋原理[M]. 北京: 中國人民大學出版社, 2011.

[11]周光權. 過失犯罪法定刑配置研究[J]. 四川大學學報,1999(6): 90?109.

[12]張明楷. 刑法學[M]. 北京: 法律出版社, 2011: 423.

[13][德]漢斯·海因里希·耶賽克, 托馬斯·魏根特. 德國刑法教科書[M].徐久生譯. 北京: 中國法制出版社, 2001.

[14][日]團藤重光. 刑法綱要總論[M]. 東京: 日本創文社, 1991.

[15][日]大冢仁. 刑法概說(總論)[M]. 馮軍譯. 北京: 中國人民大學出版社, 2003.

[16]馮軍. 刑法問題的規范理解[M]. 北京: 北京大學出版社,2009.

[17]黎宏. 刑法總論問題思考[M]. 北京: 中國人民大學出版社,2007.

[18][日]松原芳博. 客觀的處罰條件[J]. 王昭武譯. 河南政法管理干部學院學報, 2010(1): 16.

[19]林鈺雄. 新刑法總則[M]. 臺北: 臺灣元照出版有限公司,2006.

[20]許玉秀. 當代刑法思潮[M]. 北京: 中國民主法制出版社,2005.

[21][德]克勞斯·羅克辛. 德國刑法學總論(第 1卷)[M]. 王世洲譯. 北京:法律出版社, 2005.

[22][美]道格拉斯·N·胡薩克. 刑法哲學[M]. 謝望原等譯. 中國人民大學出版社, 2004.

[23]黎宏. 論“客觀處罰條件”的若干問題[J]. 河南政法管理干部學院學報, 2010(1): 24.

[24]楊書文. 復合罪過形式論綱[M]. 中國法制出版社, 2004.

[25][日]西田典之. 日本刑法總論[M]. 劉明祥, 王昭武譯. 中國人民大學出版社, 2007.