“被”現象詮釋與消解的法理學進路

類延村

(西南政法大學行政法學院，重慶，401120)

當下，“被”現象日益受到關注。其背后隱藏何種隱憂，怎樣走出“被時代”的樊籠，理應成為公民和學者思考的問題。目前，法學研究中難見對此進行學術關注的論文，或許認識到“被”現象的存在本身就是一種進步，但作為“權利之學”的法理學在“被”現象消解的進程中有無可回避的歷史性責任。

一、社會管理中的“被”現象

在《現代漢語辭典》中，“被”字總體上有三種釋義：一是作名詞講，指休息時覆蓋身體的物品，即“棉被”“被子”之義，古有淵源——“被,寢衣,長一身有半”；[1]二是作動詞使用，有“覆蓋”“遭遇”“蒙受”“施加”“到達”等義；三是作介詞，表“被動”。[2](57)而自2009年以來，“被式語言”逐漸成社會流行現象，成為諷刺和表達沉默反抗的重要形式。此種表達滲透著無奈，是“被”字的后兩者意義在社會中的綜合體現。既表達了“被賦予”的狀態，也是公民主體話語地位喪失的寫照。

在諸多“被式語言”中，最受關注的主要涵蓋以下幾種：“被就業”“被代表”“被自殺”“被捐款”“被幸福”“被富裕”“被失蹤”，等等。每個表達都有淵源和出處，其在廣大受眾中的接受到底是基于認同，還是對權利貧瘠壓抑之久的釋放，需要溯源以后才能下以定論。下文寥舉幾例，權作分析：

其一，“被就業”。它是大學生就業領域的流行詞，是指部分高校基于就業率及其后各種附帶或衍生利益的考慮，通過“不知情”或“被要求”的形式使得大學生就業的現象。此種事件嚴重歪曲了教育的價值，對社會構成信用欺詐。面對就業難的選擇，此種舉措亦是造成就業難的重要誘因。主體間地位的不平等，造成了大學生的自我蝕權。

其二，“被代表”。它是指公民意見表達處于形式而非實質的狀態。此種現象頻繁地出現在“聽證會”或相關選舉活動中。代表的合法性受到質疑，公民的真實意圖難以暢通表達。這不僅表現為程序問題，更在于以何途徑“誰代表”與“代表誰”的資格問題。

其三，“被自殺”。它是對非正常死亡的一種表述，主要發生在監獄或與權力存在利益糾葛之處。例如，網絡當下盛傳的襄陽審計官員被自殺案、廣西大學生被自殺案，①等等。無論案件的真相如何，輿論質疑鑒定結論的強力回應至少表明了對公權力的猶疑態度，在最為直接的層次涉及政府信用問題，而這與執法效度息息相關。

其四，“被捐款”。它的出處源于河北威縣新教師的捐款換取編制事件。②這實質上是違背個體意愿對個人選擇自由的干涉，違背了作為慈善的捐款的本質，將組織的意志強加于個人之上，即組織的規則在法外運行，個體的權利消逝在不對等的強力之中。

諸如此類的例子比比皆是，而通觀上述現象的表述，卻也存在諸多共同之處：首先，“被式語言”出現的場景相同，都出現于不對等的環境之中；其次，“被式語言”蘊含的實質相同，都有交織權力的問題，有權力尋租的意味；再次，“被式語言”都涉及法律適用效度的問題，法律適用的失效或無能成就了其生存的空間，即權力的公信力遭到質疑；最后，“被式語言”都體現了公民權利意識增長的問題。這反映到社會管理層面就是管理體制出現了紕漏，體制內管理者違背了依法行事的原則。

社會管理體制通常分為兩個層面：一是公民自身或通過自治進行社會事務的管理；一是公域權力主體(政府等公共機構或組織)對社會事務進行的管理。可見，“被式語言”之所以能夠盛行是作為權力主體的管理者超越了法定職責的邊界，對弱勢者造成了宰制。如若放任而為，難免出現“馬太效應”的惡性循環。因此，針對此種問題的解決，僅僅依靠管理機制的塑造難有成效，必須從法理的進路去厘清“被”現象中國家、社會與個人之間的關系，從法律權利的應然和實然角度去詮釋法益。這也是法制基本完備后法治建設重心轉向執法領域的必然要求，是民生法治的重要范疇。

二、“被”現象詮釋的法理維度

(一)“被”現象的法律場域特征

在法理學域內，“被”現象體現了多種權利與自由遭受侵蝕的狀態。在自由保障不足與權利救濟不暢之下，公民意識成長的沖突與現實的差異促成公民對“被”現象的認識與呼應。在權利與自由的認識當中，國家法與“社會公意”間的悖論與協調會隱約地呈現在面前。

第一，“被”現象多存在于公法或社會法之中，較少滲透于調節平等主體間關系的私法領域。通過前文分析可知，“被”現象的施加主體是享有權力或與權力有緊密關聯的國家機構、事業單位等公共組織，雙方之間不存在平等的關系，主要是“強者”在法律之外的越權或濫用職權行為。根據公法、私法、社會法的劃分依據，“被”現象自然被排除在私法之外。除此，由于公法的巨大傳統場域，“被”現象集中體現在公法當中。在社會法中，則主要體現為戶籍改革和城市化進程中的“被市民”“被保障”等現象。

第二，“被”現象著重表達權利與自由在公法上的難于實現。權利并非全然與生俱來，但政治自由卻是主體適格下的基本權利。在我國，政治自由在憲法中得到完善表達，規定公民具有“言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由”，從根本上保障基本人權。而基于憲法不可訴等原因，國家通過《著作權法》《專利法》等其他部門法給予保障，意圖使權利在法律最高位階上的宣示轉化為公民的實有權利。同時，國家也通過《選舉法》《人民代表大會組織法》等法律保障公民的選舉權與被選舉權。特別是中國特色社會主義法律體系在2011年的宣告形成，標志著公民權利與自由在文本形式上的保障已趨完備。但層出不窮的“被”式話語卻與之多有相悖，法律的社會效用多有不盡人意之處。例如，前不久的大連“PX”事件與2008年的“PX”事件中的“散步”③如出一轍，都在抗議政府對權利的漠視，生存權、表達權、環境權等公共性權利都以另類的方式出現；“被失學”“被中考”更是以功利化、利益化取代了對教育權的尊重。這實質上表明,公法 中權利與自由的實現異化了法律權利向實有權利的轉化，鮮明地表示出“紙上的法”與“現實中的法”的脫節。

(二)“被”現象產生的意志緣由

在法治社會進程中，秩序、自由、利益、人權等作為法律的基本價值，在相互或內部間沖突時會因各種主體的意志抉擇傾向而有所偏重。因此，“被”現象之所以呈現出壓迫之感，主要源于某些強勢主體意志價值傾向正當性或合法性的喪失。

其一，國家意志取向明顯，法律執行不力，以致秩序優于人權，“被”現象多出于無奈。發展與穩定是中國改革中尤為重視的一組關系，通過法定形式的轉化，穩定作為國家意志體現為法律價值，在法律制定和執行的過程中得以貫徹。同時，人權入憲，“國家保障和尊重人權”。④可見，秩序與人權在靜態的國家法中存在適當平衡，但實踐中的諸多原因致使不合立法者意圖的“被”現象頻繁出現，成為秩序優位選擇的現實體現：首先，法律權威在社會生活中沒有達到期望的程度，司法公信力降低，替代方法往往成為解決糾紛的首要選擇。由此，權利瑕疵成為執法者強力施權的憑借。其次，法律成本、法律職業人員素質等問題一定程度上破壞了維權的正常秩序。最后，權力恣意、法律評價機制不力等原因易導致秩序的優先選擇，無形中放棄了權利，兩種價值在沖突中的地位不證自明。

其二，組織或個體職業意志符合理性假設，追逐自身利益，“被”現象盡顯個體弱勢。龐德曾將利益分為個人利益、公共利益和社會利益，[3](34)而“被”現象則在深層次蘊含了上述利益的博弈與沖突。首先是公共組織利益與個體利益的沖突。公共組織⑤基于政績、形象等利益的考慮，權利難免產生負外部性，基于自身需要宰制個體利益。其次是職務附帶利益或衍生利益與個體利益的沖突。從業人員可能 因自我私利的追逐侵害公民的個人利益，這是基于職業、職務所產生的利益，因組織而具有潛在強制性，成為“被”現象中的當事方。最后是公共組織間的利益沖突。公共組織間緣于強勢程度的差異，可能因利益 上的沖突對作為“第三人”的公民造成利益損失。

總之，“被”事件實現的是強者利益，但正義并非強者的利益。法治社會實踐良法之治，法律實施中的意志因素應符合正義理念。如此，公民自身負載的不僅僅是認識“被”現象問題之所在，更關鍵的是能夠主動維權，依法維權。

(三)“被”現象蔓延的權力因素

“被”現象發生在法律缺失和法律不濟之處，是權力失衡的結果，而權力制約是依法治國的關鍵環節，法治要內化為普遍的社會信念首先在于治權。可見，“被”現象的蔓延與權力有必然的聯系，權力在沖突中占據了優勢地位。

1.公共權力與公共權力的沖突

公共權力⑥的設置本身是維護公共利益，而作為單獨的機構自身難免創設部門利益，形成部門間全局與一隅、上級與下級或平行部門間的沖突。一般而言，公共權力間的沖突會產生兩種結果：一是公共部門間共享利益；一是某一或某些部門獲得壟斷利益。在前者，直接損害作為公共利益受益者的公民；在后者，弱勢的公共權力和公民都有進入“被”現象范疇的可能。

2.公共權力與公民權利的沖突

法治是維護權利之治，動態的調節利益是法治的精髓。因此，怎樣界定法律范疇，遵循何種權威是認識權利與權力關系的基本前提。龐德總結以往法學家的觀點，認為法律大致分為三個方面，即法律秩序、指導審判的權威性依據及司法過程和行政過程。[4](5)此種劃分著眼于社會控制和法的社會目的，特別是針對審判的權威性依據而言，體現人民根本利益的民間法、社會軟規則在調節公共權力與公民權利沖突時也應發揮適當作用。某種程度上，“被”事件中對權利的漠視即在于缺乏對法律界限的科學認識與實踐。另外，強勢利益攸關方在權利法律化與法律適用中的阻礙也成為權力強勢的深層次原因。

3.公共權力與社會權利(力)的沖突

在現實社會中，公民自治的途徑主要是社團等公共組織。社團的功用主要體現在：一是社團能夠更貼切滿足社員需求，以更有效的形式實現公民權利；二是社團能夠對公共權力形成制約，甚至參與到政策設計與法律的制定和實施之中。“被”事件的頻現表明社團或公共組織在現實中的困境：一是結社等憲法性權利難于實現；二是社團或公共組織不發達，實踐效果不明顯。在利益博弈與價值實踐中，公共權力往往憑借強力威懾阻撓社會組織形式的合法化，進而無視其合理訴求，侵犯社會權利(力)⑦。由此，“被”現象不斷蔓延，社會組織只能坎坷成長。

4.社會權力與成員(個體)權利的沖突

社會組織憑借組織架構和成員的認同，在行業準則或內部規定的授權下享有社會權力。在成員個體部分權利讓渡后，組織權力理性和擴張性的特點難免會催生自我利益，與成員權利間產生張力。同時，組織的準入機制和退出機制在一定情形下會與成員的個體權利相悖。另外，社會組織的日益官僚化、科層化亦會對成員權利形成侵蝕。

綜上所述，在四種類型的沖突中，權力始終占有優勢地位。究其原因，筆者認為必須將法律置于社會管理的進程之中，法律不僅與政治緊密相連，也要服務于管理的需要。法理學的重要任務則是為兩者的結合提供一般性的指導原則和方法。

三、“被”現象的法治型社會管理之路

“被”現象的發生有諸多哲理性緣由，而實質上則是社會管理中法律權利實現不能的抗議與表達。這雖然呈現出公民自我權利意識增長的態勢，但權利的實現和保障則要依賴于法治型社會管理模式的建構。

社會管理的法治化本身就是一種平衡，表明國家權力被法所制約，公民權利的實踐由法所保障，優先關注權利的實現而非法制形式的完備。在創新社會管理的情境下，社會管理法治化成為諸多法學家的主張。民生法學代表人物付子堂教授認為，當前應該構建法治型社會管理模式，并從“行為?過程”范式下的法治、社會實踐中的法、法治實際效果三個角度分析了該模式的特性，并認為法治的核心目標是實現社會管理的“善治”。[5]同時，韓大元教授也專門撰文闡述實現社會管理法治化的路徑，認為應該具有憲法意識、規則意識；并調整“法檢公”關系，樹立法院的核心地位。[6]除此之外，林喆教授、莫于川教授等也從法學的不同角度闡釋了社會管理法治化的問題。

在2011年11月5～6日于西南政法大學召開的以“法治發展與社會管理創新”為主題的法理學年會上，更是仁者見仁、智者見智，法學研究者們從不同而多元的角度論證了社會管理法治化的合理性、可行性及路徑等問題。筆者亦受益頗多。基于此，筆者認為法治型社會管理的建構應著重注意以下幾個問題：

1.革新法治思維，以廣義的混合法規范社會

國家法具有較強的國家意志性，執行過程中往往以違法與否、犯罪與否的形式對法律行為進行評價。這對于無法律明確規定的保留權利或事項的規制而言，無疑缺乏足夠的合理性基礎。在法治型社會管理建構中，必須注重本土資源的吸收，給予組織規范、行業標準等軟性規則作用的空間，推動社會組織為代表的自治進程，形成軟法與硬法(國家法)互動而互補的混合法作用模式。

2.執法過程中應注重基本人權的保障，優化配置相關資源

民生重在弱勢群體的基本權利維護，執法必須避免資源的浪費和重置，尤為重視孩童和老年人的保障問題。同時，執法過程中要建立公民參與機制，特別是利益攸關方的參與，以切實尊重社會的意愿。司法機構則要保持司法的獨立性，認真、嚴格執法，樹立司法公信力，使自身成為解決“被”現象的首選途徑。另外，也應尊重社會的自力救濟，以降低執法成本，增進權利保障的社會效果。

3.應普法、重法，進行公民權利意識的規訓與教育

普法是后立法時代的工作重心之一，公民法律權利意識提高的意義在于公共意志表達和執行的可能。只有社會的基本訴求得到法律的回應，才會降低法律有效性不足的困境，避免“被”現象的頻繁出現。法律教育的重心在于公民權利法律表達的方法問題。同時，要進行合理的規訓，使公民正確認識到有限資源與社會正義間的緊張關系，合理而有度地維權。由此，“被”現象解決的最終形式不是對國家權力的妥協退讓，也非訴諸于暴力，而是公民主動權利訴求的合理表達與實踐。

注釋：

①襄陽審計官員被自殺案是指湖北省襄陽市襄州區曹新權在審計局死亡而被警方鑒定為自殺的案件。廣西大學生被自殺案是指2011年3月17日廣西城市職業技術學院大一男生符德壯在宿舍外割喉身亡。警方經過調查，現場各種證據顯示他是自殺的案件。

②2009年河北威縣擇優錄用了191位高校畢業生，但新教師工作不久，校方就要求他們捐款三到五萬，以換取正式編制，經媒體曝光后，已捐資金被退回。

③在2008年“PX”事件中，組織者為了規避通過游行示威實現法律權利的難度，通過網絡等現代傳媒組織市民以“散步”的形式抗議政府對權利的漠視，這也體現了法律實踐的難度，一些法律必然成為“軟的規則”，沒有硬性效力可言。

④參見《中華人民共和國憲法》第24修正案。

⑤此處的公共組織所指主要包括政府、法院、檢察院等國家機構，高校等公共事業單位，以及其他與公共權力密切關聯的公共組織。本文他處的“公共組織”“公共機構”也表示此意。

⑥針對公共權力而言，本處主要指稱國家機構的權力，特別是政府的權力，而不涉及社會組織的公共權力。

⑦針對社會權利(力)而言，本處主要指體現一定公益的社會組織(例如：環保組織、慈善組織、行業協會、新聞媒體；等等)的權利(力)。

[1][東漢]許慎.說文解字?衣部[M].北京: 中華書局,2009.

[2]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室.現代漢語辭典[M].北京: 商務印書館,1996: 57.

[3][美]羅科斯·龐德.通過法律的社會控制[M].沈宗靈譯.北京:商務印書館,2010:34.

[4][美]羅科斯·龐德.法理學(第2卷)[M].鄧正來譯.北京: 中國政法大學出版社,2007: 5.

[5]付子堂.論建構法治型社會管理模式[J].法學論壇,2011(2):40?44.

[6]韓大元.實現社會管理法治化的路徑[N].法制日報,2011?08?24(12).