正本清源 還原海上貨運(yùn)代理的傳統(tǒng)職能
——以《中華人民共和國(guó)合同法》第403條為基礎(chǔ)構(gòu)建中國(guó)的海上貨運(yùn)代理制度*

高 偉

(中國(guó)外運(yùn)股份有限公司，北京 100044)

高偉．正本清源 還原海上貨運(yùn)代理的傳統(tǒng)職能——以《中華人民共和國(guó)合同法》第403條為基礎(chǔ)構(gòu)建中國(guó)的海上貨運(yùn)代理制度[J]．中國(guó)海商法研究，2012，23(2)：17-26

2012-06-12

高偉(1966—)，男，山東諸城人，法學(xué)博士，中國(guó)外運(yùn)股份有限公司董事會(huì)秘書、總法律顧問，E-mail:gaowei@sinotrans.com。

正本清源還原海上貨運(yùn)代理的傳統(tǒng)職能
——以《中華人民共和國(guó)合同法》第403條為基礎(chǔ)構(gòu)建中國(guó)的海上貨運(yùn)代理制度*

高 偉

(中國(guó)外運(yùn)股份有限公司，北京 100044)

中國(guó)沒有具體的貨運(yùn)代理的法律制度，主要通過《中華人民共和國(guó)民法通則》《中華人民共和國(guó)合同法》《中華人民共和國(guó)海商法》的相關(guān)規(guī)定調(diào)整貨運(yùn)代理行為，實(shí)踐中有不同的理解與爭(zhēng)論。從中國(guó)海上貨運(yùn)代理行業(yè)的特點(diǎn)出發(fā)，以發(fā)達(dá)市場(chǎng)的做法為背景，分析了中國(guó)貨運(yùn)代理實(shí)行間接代理制度的根據(jù)與優(yōu)勢(shì)，探討了貨運(yùn)代理的身份識(shí)別、代理權(quán)限、轉(zhuǎn)委托、維護(hù)貨主利益的義務(wù)等問題，提出了應(yīng)當(dāng)以《中華人民共和國(guó)合同法》第403條為基礎(chǔ)構(gòu)建中國(guó)的海上貨運(yùn)代理制度的觀點(diǎn)。

代理；間接代理；貨運(yùn)代理 ；轉(zhuǎn)委托

貨運(yùn)代理(簡(jiǎn)稱貨代)屬于商事代理，大陸法系國(guó)家和地區(qū)通過民商法典調(diào)整商事代理行為，有的還有專門的貨運(yùn)代理法律制度。中國(guó)沒有商事代理的法律制度，更沒有貨運(yùn)代理的法律制度。最高人民法院于2012年3月18日發(fā)布了《關(guān)于審理海上貨運(yùn)代理糾紛案件若干問題的規(guī)定》(簡(jiǎn)稱《貨代司法解釋》)，凸顯貨代法律問題研究的現(xiàn)實(shí)意義，筆者擬從中國(guó)海上貨代行業(yè)的特點(diǎn)出發(fā)，以發(fā)達(dá)市場(chǎng)的做*參見《漢堡規(guī)則》第1.1條和第1.3條；《鹿特丹規(guī)則》第1.5條和第1.8條。法為背景，分析中國(guó)的海上貨運(yùn)代理法律制度。

一、中國(guó)貨運(yùn)代理行業(yè)的發(fā)展特點(diǎn)

貨代是為國(guó)際運(yùn)輸提供服務(wù)的中介，傳統(tǒng)上不作為承運(yùn)人承擔(dān)責(zé)任，只是貨主或者承運(yùn)人的代理。[1]13“貨運(yùn)代理”是中國(guó)的說(shuō)法，名稱的起源難以考察，比較接近于英文freight forwarder的另一說(shuō)法forward agent。貨運(yùn)代理主要是貨主的代理，有時(shí)也會(huì)作為承運(yùn)人的訂艙代理。[1]13

中國(guó)的貨代行業(yè)是在改革開放后逐步形成的，市場(chǎng)集中度低，具有如下特點(diǎn)。

第一，以自己的名義，為委托人訂立合同的做法并未得到法律的明確認(rèn)可。《中華人民共和國(guó)民法通則》(簡(jiǎn)稱《民法通則》)僅承認(rèn)直接代理，即以委托人的名義訂立合同，《中華人民共和國(guó)合同法》(簡(jiǎn)稱《合同法》)第402條、第403條的間接代理制度被認(rèn)為是為外貿(mào)代理量身定做的，不適用于貨運(yùn)代理。司法、理論界均清楚貨代行業(yè)的上述做法，但不愿突破《民法通則》的規(guī)定，《貨代司法解釋》也對(duì)這一問題保持沉默，最高人民法院民四庭負(fù)責(zé)人在答記者問時(shí)曾經(jīng)提到“以自己的名義”，但由于在“組織”之后有“辦理”的措辭，不能明確貨運(yùn)代理在此種情況下究竟是承擔(dān)間接代理，還是承運(yùn)人或其它當(dāng)事人的角色。[2]

第二，與歐美發(fā)達(dá)市場(chǎng)相比，缺乏貨代市場(chǎng)中介的發(fā)育歷史，從第一家貨代企業(yè)——中國(guó)對(duì)外貿(mào)易運(yùn)輸總公司開始，就沒有引入西方市場(chǎng)中介的取費(fèi)模式，按照運(yùn)費(fèi)總額的一定比例收取傭金，而是采取大包干或小包干的方式收取固定費(fèi)用，以運(yùn)費(fèi)差價(jià)或雜費(fèi)差價(jià)的形式賺取代理費(fèi)。這是貨主認(rèn)同的市場(chǎng)慣例，有利于貨主預(yù)估運(yùn)輸成本，轉(zhuǎn)移運(yùn)價(jià)風(fēng)險(xiǎn)。

第三，多數(shù)貨代企業(yè)的服務(wù)能力與網(wǎng)絡(luò)不足，需要與其他貨代企業(yè)合作才能在境內(nèi)、境外完成委托事務(wù)，轉(zhuǎn)委托是貨代市場(chǎng)的常態(tài)。

第四，多數(shù)貨代企業(yè)的資本實(shí)力不足，缺乏充分的保險(xiǎn)保障，不具備承擔(dān)承運(yùn)人責(zé)任的能力。訂立運(yùn)輸合同，承擔(dān)承運(yùn)人的責(zé)任，超出多數(shù)中小貨代企業(yè)的能力；即使是大型貨代企業(yè)，通常也不完全具備全球服務(wù)與責(zé)任能力。

二、國(guó)際海上貨運(yùn)代理法律制度的現(xiàn)狀

海上貨運(yùn)代理與海上運(yùn)輸一樣，是一種跨越國(guó)界的業(yè)務(wù)，但沒有相關(guān)的國(guó)際公約。羅馬國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)于1967年完成了一個(gè)國(guó)際公約草案，試圖在各國(guó)法律的具體差異之間建立溝通的橋梁，但由于貨運(yùn)代理組織的反對(duì)而被擱置。[1]19-20,89國(guó)際貨運(yùn)代理協(xié)會(huì)(FIATA)以各成員國(guó)貨代企業(yè)所使用的標(biāo)準(zhǔn)條款為基礎(chǔ)，設(shè)計(jì)出《FIATA貨運(yùn)代理服務(wù)示范法》，供各成員國(guó)參考，但其影響還很小，貨代組織通過自律性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)條款確定責(zé)任的傳統(tǒng)正在走向衰落，德國(guó)和斯堪的納維亞國(guó)家是例外，德國(guó)的貨運(yùn)代理標(biāo)準(zhǔn)條款是由貨代組織與貨主組織共同制訂的，得到了法律、司法、保險(xiǎn)等相關(guān)方面的支持，其他國(guó)家均難以做到這一點(diǎn)，貨代標(biāo)準(zhǔn)條款的約束性已經(jīng)普遍受到各國(guó)司法的挑戰(zhàn)；同時(shí)，由于不同國(guó)家的代理法、貨運(yùn)代理法呈現(xiàn)多樣化的格局，不可能統(tǒng)一地解釋標(biāo)準(zhǔn)條款，因此，貨運(yùn)代理法律的統(tǒng)一在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)是一件不可能完成的任務(wù)。《漢堡規(guī)則》在托運(yùn)人、承運(yùn)人的定義中引入代理規(guī)則，《鹿特丹規(guī)則》又放棄了這一做法*參見《關(guān)于對(duì)外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定》第1條和《國(guó)際貨物運(yùn)輸代理業(yè)管理規(guī)定》第2條。，目前只能通過各國(guó)的國(guó)內(nèi)法處理貨運(yùn)代理法律問題。

各國(guó)的代理法在具體規(guī)則方面存在較大的差異，英美法系與大陸法系不同，英美法系的英國(guó)、美國(guó)存在差異，大陸法系的德國(guó)、法國(guó)也有截然不同的規(guī)定。[3]57-61就貨運(yùn)代理而言，大陸法系國(guó)家通常有專門的貨運(yùn)代理法律制度，通過法律的具體規(guī)定調(diào)整貨運(yùn)代理行為，英美法系國(guó)家沒有類似的制度，需要在個(gè)案中按照一般的代理法做出處理，靈活性大，不確定性強(qiáng)。

貨運(yùn)代理在中國(guó)是一個(gè)特定的行業(yè)，由行業(yè)主管部門制訂管理規(guī)定，通過部門立法肯定其特殊的地位，在處理與貨主(委托人)、承運(yùn)人(第三人)的關(guān)系時(shí)，需要依據(jù)《民法通則》《合同法》《中華人民共和國(guó)海商法》(簡(jiǎn)稱《海商法》)中的相關(guān)規(guī)定。

三、貨運(yùn)代理實(shí)行間接代理制度的根據(jù)

《合同法》第403條有關(guān)間接代理的規(guī)定，符合中國(guó)貨代行業(yè)的習(xí)慣做法，與行業(yè)主管部門的管理規(guī)定保持一致。以《合同法》第403條為背景，“貨運(yùn)代理”的稱謂就非常準(zhǔn)確，肯定了貨運(yùn)代理的“代理”，特別是“間接代理”的角色與法律特點(diǎn)。

第一，從立法的過程中來(lái)看，第402條和第403條的規(guī)定是針對(duì)外貿(mào)代理的需求而產(chǎn)生的，但法律條文沒有限制在外貿(mào)代理的范圍之內(nèi)。

第二，從歷史角度分析，在《合同法》生效之前，中國(guó)的貨代企業(yè)就主要是以間接代理的形式開展業(yè)務(wù)的，貨代企業(yè)以自己的名義為貨主訂立合同，是一種慣例，得到了市場(chǎng)、行業(yè)主管部門的認(rèn)可。

第三，貨運(yùn)代理與外貿(mào)代理同屬原對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部管理，該部經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，分別于1991年和1995年發(fā)布了《關(guān)于對(duì)外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定》和《國(guó)際貨物運(yùn)輸代理業(yè)管理規(guī)定》，兩項(xiàng)部門規(guī)章的立法目的與管理意圖是一致的，均在《民法通則》的直接代理之外引入間接代理，明確了外貿(mào)代理和貨運(yùn)代理的特殊法律地位。貨運(yùn)代理是伴隨著外貿(mào)代理的發(fā)展而發(fā)展的，二者有著緊密的聯(lián)系，外貿(mào)代理適用《合同法》有關(guān)間接代理的規(guī)定，貨運(yùn)代理也應(yīng)適用同樣的規(guī)定。

第四，間接代理是市場(chǎng)選擇的客觀結(jié)果。首先，貨運(yùn)代理是一種企業(yè)、行業(yè)類別，貨代業(yè)務(wù)屬于相關(guān)企業(yè)的營(yíng)業(yè)范圍，貨主、承運(yùn)人均知道其角色與業(yè)務(wù)模式，明確具體的委托人不僅沒有必要，而且損害包括客戶資源在內(nèi)的商業(yè)利益；其次，由于貿(mào)易活動(dòng)的復(fù)雜性，承運(yùn)人無(wú)法識(shí)別出貨代企業(yè)背后的代理關(guān)系，只能按照“認(rèn)單不認(rèn)人，單單相扣”的基本行業(yè)規(guī)范，準(zhǔn)確把握與其訂立合同的相關(guān)人士；再次，貨物的流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)也是以間接代理的方式完成的，比如，出口集裝箱的口岸交接，涉及買賣合同、運(yùn)輸合同下的貨物交付，通常是由車隊(duì)與港口公司在碼頭的閘口完成的，并不是以貨主或者承運(yùn)人的名義；最后，至于真正的訂立合同或者交付貨物的委托人，只能依據(jù)代理法，通過事后復(fù)雜的分析才能發(fā)現(xiàn)，且一般沒有這種必要。法律、司法應(yīng)當(dāng)尊重這種市場(chǎng)內(nèi)生的商事慣例。

第五，中國(guó)的司法實(shí)踐認(rèn)可貨運(yùn)代理以自己的名義為貨主訂立合同的做法。根據(jù)在中國(guó)涉外商事海事審判網(wǎng)(www.ccmt.org.cn)上的初步檢索，至少有20個(gè)以上根據(jù)《合同法》第402條、第403條做出的海事判決書，包括(2003)廈海法商初字第014號(hào)、(2004)廣海法初字第292號(hào)、(2007)廣海法初字第316號(hào)、(2009)津高民四終字第321號(hào)、(2009)浙海終字第41號(hào)等。同時(shí)可參見最高人民法院(2008)民申字第1177號(hào)。

最后也是最重要的，《海商法》肯定了海上貨物運(yùn)輸中的間接代理制度。根據(jù)《海商法》第42條第3項(xiàng)有關(guān)托運(yùn)人的定義，托運(yùn)人是指本人或者委托他人以本人的名義或者委托他人為本人與承運(yùn)人訂立海上貨物運(yùn)輸合同的人，這里“委托他人以本人的名義”是指《民法通則》下的直接代理，而“委托他人為本人”就是大陸法系的間接代理。《海商法》的托運(yùn)人定義來(lái)源于《漢堡規(guī)則》，《漢堡規(guī)則》直接導(dǎo)入了代理法的基本規(guī)則。

總之，《海商法》肯定了外經(jīng)貿(mào)部《國(guó)際貨物運(yùn)輸代理業(yè)管理規(guī)定》的間接代理制度，而《合同法》第403條進(jìn)一步細(xì)化了有關(guān)的間接代理規(guī)則；從外經(jīng)貿(mào)部的部門規(guī)章，到《海商法》，再到《合同法》，就海上貨運(yùn)代理而言，中國(guó)已經(jīng)形成了全面、完整、自足，與主要的大陸法系國(guó)家相類似的貨運(yùn)代理法律制度，有充分的法理根據(jù)，以《合同法》第403條為基礎(chǔ)構(gòu)建中國(guó)的海上貨運(yùn)代理制度，沒有必要等待立法部門的特別解釋。[4]

四、貨運(yùn)代理實(shí)行間接代理制度的優(yōu)勢(shì)

貨運(yùn)代理是以自己的名義為貨主訂立合同的，如果沒有間接代理制度，貨主、承運(yùn)人只能按照不同的合同關(guān)系主張權(quán)利，由貨代企業(yè)分別在兩個(gè)獨(dú)立的合同下承擔(dān)責(zé)任。中小企業(yè)是貨代市場(chǎng)的主體，在服務(wù)中小貨主、促進(jìn)外貿(mào)發(fā)展方面有著不可替代的作用，但他們資金薄弱，規(guī)模小，抗風(fēng)險(xiǎn)能力差，其信譽(yù)與償付能力是貨主和承運(yùn)人普遍關(guān)心的問題，間接代理制度一定程度上可以降低相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)，穩(wěn)定貨代市場(chǎng)，有利于保護(hù)貨主、承運(yùn)人、貨運(yùn)代理三方的利益。

第一，第三人的利益不會(huì)受到影響。在與第三人訂立合同時(shí)，貨代企業(yè)無(wú)須向其明確身份，究竟是為委托人訂立合同，還是為自己訂立合同。第三人已經(jīng)獲得了《合同法》的充分保護(hù)，即使貨代企業(yè)是為委托人訂立合同，第三人仍然可以選擇貨代企業(yè)承擔(dān)合同義務(wù)；如果委托人行使介入權(quán)，向第三人主張權(quán)利，第三人可以援用對(duì)貨代企業(yè)的一切抗辯。實(shí)務(wù)中作為第三人的承運(yùn)人更愿意與有實(shí)力的貨代企業(yè)開展業(yè)務(wù)，貨代企業(yè)也不希望承運(yùn)人掌握其客戶資源。

第二，貨主的利益得到了周全的保護(hù)。根據(jù)《合同法》，貨主有權(quán)取得受托人所訂立的運(yùn)輸合同的利益，并可以在必要時(shí)行使介入權(quán)，直接對(duì)承運(yùn)人主張權(quán)利；如果承運(yùn)人行使對(duì)貨主的選擇權(quán)，貨主不僅可以行使受托人對(duì)承運(yùn)人的抗辯，還可以援引其本人對(duì)受托人的抗辯。

第三，貨主和承運(yùn)人將免受貨代企業(yè)破產(chǎn)的影響。由于貨運(yùn)代理的代理人地位，貨主可以向承運(yùn)人主張運(yùn)輸合同下的權(quán)利，不受破產(chǎn)程序的影響，因?yàn)橛嘘P(guān)的運(yùn)輸合同是為貨主的利益訂立的；同樣，承運(yùn)人有權(quán)選擇貨主作為合同的相對(duì)人，向其主張尚未支付的運(yùn)費(fèi)，將該筆運(yùn)費(fèi)剔出在貨運(yùn)代理的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)之外。

第四，從實(shí)體和程序方面保護(hù)貨運(yùn)代理的代理人地位。貨運(yùn)代理按照過錯(cuò)原則對(duì)貨主承擔(dān)責(zé)任，對(duì)于因第三人的原因造成的損失，貨主可以通過介入權(quán)或權(quán)利轉(zhuǎn)讓的方式取得對(duì)第三人的請(qǐng)求權(quán)*參見《合同法》第403條；《德國(guó)貨代協(xié)會(huì)標(biāo)準(zhǔn)條款》(ADSp，2003年版)第22.5條。。否則，貨運(yùn)代理將不得不先對(duì)貨主承擔(dān)承運(yùn)人的責(zé)任，然后再向第三人追償，其代理人地位得不到認(rèn)可，并可能因此遭受損失。

最后，從現(xiàn)實(shí)情況看，如果沒有間接代理制度，貨主和承運(yùn)人將承擔(dān)貨代企業(yè)償付能力不足的風(fēng)險(xiǎn)，并且這種風(fēng)險(xiǎn)所形成的后果，還會(huì)與市場(chǎng)主體的道德風(fēng)險(xiǎn)相聯(lián)系。就市場(chǎng)安全而言，間接代理優(yōu)于無(wú)船承運(yùn)人，為貨主、承運(yùn)人提供更大的確定性。

一般認(rèn)為，《合同法》第402條、第403條是有關(guān)間接代理的規(guī)定。《合同法》第402條是指受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系。在這種情況下，第三人知道具體的委托人，以及具體的代理關(guān)系，合同直接約束委托人和第三人。就貨運(yùn)代理實(shí)踐而言，第三人知道貨運(yùn)代理的商業(yè)模式，主要是代理人，也可能是承運(yùn)人，即使能夠確定其代理人身份，也不可能知道具體的代理關(guān)系。因此，第402條在貨運(yùn)代理實(shí)踐中的適用相對(duì)有限，需要當(dāng)事人事先做出特別的設(shè)計(jì)；[5]784-787而第403條有著更為廣泛的適用，貨運(yùn)代理通常是以自己的名義與第三人訂立合同，且不披露具體的代理關(guān)系，具體包括不披露是為委托人訂立合同的情況，也包括披露代理關(guān)系的存在，但不披露具體的委托人或具體的代理關(guān)系的情況。筆者所探討的間接代理制度，僅限于《合同法》第403條，并不涉及第402條的適用。

《合同法》第403條借鑒英美法系的代理法，引入了委托人的介入權(quán)，以及第三人的選擇權(quán)。[5]777由于受托人是以自己的名義訂立合同的，相對(duì)于《民法通則》的直接代理，我們將其稱之為間接代理。但第403條的規(guī)定與大陸法系的間接代理制度有著根本的區(qū)別。大陸法系的間接代理通常涉及兩個(gè)獨(dú)立的合同，委托人與受托人之間的合同，以及受托人與第三人之間的合同；受托人為委托人的利益向第三人主張權(quán)利，或者向委托人轉(zhuǎn)讓對(duì)第三人的權(quán)利；委托人不能直接介入受托人與第三人的合同，第三人也不能介入委托人與受托人的合同。《合同法》賦予委托人的介入權(quán)和第三人的選擇權(quán)，但也區(qū)別于英美法系的代理法，這種介入權(quán)和選擇權(quán)是有條件的，一是受托人做出披露，二是因委托人或第三人的過失；如果受托人沒有披露，且不是第三人或委托人的過失，委托人沒有介入權(quán)，第三人也沒有選擇權(quán)。

如果《合同法》第403條適用于貨運(yùn)代理，中國(guó)就已經(jīng)形成了相對(duì)完善的貨運(yùn)代理法律制度：因承運(yùn)人或者貨主的原因造成貨代企業(yè)不能履行義務(wù)，且貨代企業(yè)披露后，貨主可以行使介入權(quán)，承運(yùn)人也可以在貨代企業(yè)和貨主之間選擇相對(duì)人。從承運(yùn)人的角度來(lái)看，貨代企業(yè)通常是間接代理的身份，承運(yùn)人因間接代理制度而有選擇權(quán)，有機(jī)會(huì)對(duì)貨代企業(yè)、貨主的風(fēng)險(xiǎn)做出綜合的評(píng)估，如果交易對(duì)手是大型貨代企業(yè)，完全有理由弱化對(duì)貨主的評(píng)估。而從貨主的角度來(lái)看，也需要對(duì)貨代企業(yè)、承運(yùn)人的風(fēng)險(xiǎn)做出評(píng)估，由于有介入權(quán)，選擇割斷與承運(yùn)人的法律關(guān)系，要求貨代企業(yè)承擔(dān)承運(yùn)人的責(zé)任不一定是對(duì)其有利的選擇，普遍的經(jīng)驗(yàn)是，承運(yùn)人的資金實(shí)力、保險(xiǎn)安排，以及其他抗風(fēng)險(xiǎn)能力方面一般強(qiáng)于貨運(yùn)代理。《合同法》第403條的制度設(shè)計(jì)已經(jīng)給出正面激勵(lì)，鼓勵(lì)貨主在綜合考慮風(fēng)險(xiǎn)、成本、收益的前提下，設(shè)計(jì)合理的貨運(yùn)代理與運(yùn)輸模式，要求貨代企業(yè)與承運(yùn)人各負(fù)其責(zé)，全面、合理地轉(zhuǎn)移各種類型的運(yùn)輸風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化。

總之，貨運(yùn)代理不僅是一種合同類型，更是一項(xiàng)業(yè)務(wù)、一套法律制度。間接代理是一種市場(chǎng)選擇的客觀事實(shí)，以此為基礎(chǔ)，借鑒英美法系的代理法，中國(guó)已經(jīng)形成了相對(duì)完善、創(chuàng)新的海上貨運(yùn)代理法律制度，除非貨運(yùn)代理做出特別安排，貨運(yùn)代理通常的法律地位就是間接代理。

五、貨運(yùn)代理的身份：代理人還是承運(yùn)人

《海商法》第42條已經(jīng)給出承運(yùn)人的定義，因此，應(yīng)當(dāng)首先確定當(dāng)事人的意愿，判斷貨運(yùn)代理與貨主之間的合同究竟是運(yùn)輸合同，還是貨運(yùn)代理合同，非此即彼；如果明確合同的性質(zhì)，自然可以確定貨運(yùn)代理的身份。貨運(yùn)代理是運(yùn)輸?shù)慕M織者，自己不完成、通常也沒有能力完成運(yùn)輸，這是貨運(yùn)代理合同與運(yùn)輸合同在法理上的重要區(qū)別。貨運(yùn)代理通常不會(huì)與貨主訂立運(yùn)輸合同，或者承諾履行運(yùn)輸責(zé)任，而是居于代理人的身份，僅在其明確表示承擔(dān)承運(yùn)人或其他當(dāng)事人責(zé)任的意愿時(shí)，才會(huì)發(fā)生身份的改變。

盡管有關(guān)的合同是貨運(yùn)代理合同，根據(jù)《德國(guó)商法典》第458條至第460條，貨運(yùn)代理也可能會(huì)因介入權(quán)與擬制介入而承擔(dān)承運(yùn)人或其他當(dāng)事人的責(zé)任。如果貨運(yùn)代理獨(dú)立完成了特定的委托事務(wù)，比如提供陸路運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)或駁船服務(wù)，那么，就該委托事務(wù)而言，他就承擔(dān)承運(yùn)人或其他當(dāng)事人的責(zé)任，即貨運(yùn)代理的介入權(quán)；如果滿足德國(guó)商法有關(guān)擬制介入的條件，比如集中托運(yùn)，他就承擔(dān)承運(yùn)人的責(zé)任。但是，即使發(fā)生介入權(quán)或擬制介入的情況，貨運(yùn)代理的身份不會(huì)改變，仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)貨運(yùn)代理合同下的義務(wù)，特別是《德國(guó)商法典》第454條第4款有關(guān)維護(hù)貨主利益的義務(wù)。就介入權(quán)而言，貨運(yùn)代理與貨主的合同整體上仍然是貨運(yùn)代理合同，只是雙方當(dāng)事人因貨運(yùn)代理的介入權(quán)而補(bǔ)充訂立了特定的運(yùn)輸合同；就擬制介入而言，貨運(yùn)代理與貨主的合同是混合合同，包括運(yùn)輸合同和貨運(yùn)代理合同的內(nèi)容。[6]

包括英國(guó)法在內(nèi)的普通法沒有形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷貨運(yùn)代理在一筆交易中是代理人還是當(dāng)事人(包括承運(yùn)人或其他當(dāng)事人)，需要根據(jù)特定案件的事實(shí)來(lái)確定，細(xì)微的差異可能會(huì)導(dǎo)致不同的結(jié)果。有關(guān)的因素包括：合同的條款以及合同洽談過程中所使用的措辭、收取報(bào)酬的方式、貨主對(duì)于委托事務(wù)的了解程度、貨運(yùn)代理通常的業(yè)務(wù)模式、貨運(yùn)代理與實(shí)際服務(wù)提供商的關(guān)系、各方所簽發(fā)或者使用的單據(jù)的性質(zhì)等。[7]

法律方法不同的主要原因是，德國(guó)有特定的貨運(yùn)代理制度，而英國(guó)沒有類似的、穩(wěn)定的制度安排。對(duì)于中國(guó)而言，無(wú)論是國(guó)際海運(yùn)、沿海、內(nèi)河、鐵路、公路、航空承運(yùn)人，還是無(wú)船承運(yùn)人都有特定的準(zhǔn)入制度，且無(wú)論從自身的財(cái)力還是從保險(xiǎn)安排來(lái)看，多數(shù)貨代企業(yè)均不具備海上承運(yùn)人的責(zé)任能力，考慮到《海商法》有關(guān)承運(yùn)人、實(shí)際承運(yùn)人的定義，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用如下方法確定貨運(yùn)代理的身份。

第一，通過當(dāng)事人的合同約定，識(shí)別當(dāng)事人的意圖，只有滿足《海商法》第42條承運(yùn)人的定義，貨運(yùn)代理才是承運(yùn)人。根據(jù)《貨代司法解釋》第3條的規(guī)定，最高人民法院也是主要通過合同約定的內(nèi)容來(lái)判斷貨運(yùn)代理的身份，但其后羅列若干情況的做法更接近于普通法的習(xí)慣，考慮到中國(guó)的法律傳統(tǒng)，大陸法系的做法可能更值得借鑒。

第二，如果無(wú)法得出貨運(yùn)代理是承運(yùn)人的結(jié)論，應(yīng)當(dāng)在總體上肯定其代理人身份，再根據(jù)《海商法》中實(shí)際承運(yùn)人的定義，參考德國(guó)法有關(guān)介入權(quán)或擬制介入的方法判斷貨運(yùn)代理是否具體承擔(dān)了某些承運(yùn)人或其他當(dāng)事人的職能。比如，如果自身完成陸路運(yùn)輸、港口倉(cāng)儲(chǔ)等委托事務(wù)，則在這些環(huán)節(jié)上，貨運(yùn)代理承擔(dān)承運(yùn)人或其他當(dāng)事人的責(zé)任(介入權(quán))；如果簽發(fā)了自己的提單，則貨運(yùn)代理在提單的責(zé)任期間內(nèi)承擔(dān)承運(yùn)人的責(zé)任(擬制介入)。《貨代司法解釋》第2條實(shí)際上認(rèn)可了大陸法系的介入權(quán)與擬制介入的理論，支持貨運(yùn)代理與貨主成立不同的合同關(guān)系，總的是貨運(yùn)代理合同，中間的某些環(huán)節(jié)成立運(yùn)輸合同或倉(cāng)儲(chǔ)合同。

第三，除書面合同的約定以外，《貨代司法解釋》中其他需要考慮的情況的參考價(jià)值較弱。就貨運(yùn)代理取得報(bào)酬的名義和方式而言，貨代企業(yè)普遍采用大包干或小包干的方式，這是中國(guó)的航運(yùn)、貨代行業(yè)的慣例；開具發(fā)票的種類和收費(fèi)項(xiàng)目，是基于國(guó)家和貨主稅務(wù)管理方面的考量；當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣，僅有微弱的參考意義，因?yàn)楫?dāng)事人有權(quán)相機(jī)抉擇具體的交易模式；而合同實(shí)際履行的其他情況，則可以參考介入權(quán)或擬制介入的方式來(lái)要求貨運(yùn)代理承擔(dān)承運(yùn)人或其他當(dāng)事人的責(zé)任。德國(guó)法通過當(dāng)事人的意圖，以及法律的具體規(guī)定(包括介入權(quán)和擬制介入的規(guī)定)，來(lái)分別判斷有關(guān)的合同是否是貨運(yùn)代理合同，以及貨運(yùn)代理是否應(yīng)當(dāng)享有承運(yùn)人的權(quán)利與義務(wù)，其他的具體因素不會(huì)對(duì)以上兩方面的結(jié)論產(chǎn)生重大影響，中國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒德國(guó)而不是英國(guó)的做法。

總之，考慮到貨運(yùn)代理的行業(yè)特點(diǎn)，以及《海商法》有關(guān)承運(yùn)人的定義，應(yīng)當(dāng)通過當(dāng)事人的意圖確定相關(guān)合同的性質(zhì)以及貨運(yùn)代理的身份。如果當(dāng)事人的意思表示模糊，難以識(shí)別貨運(yùn)代理的身份，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一地以間接代理制度為基礎(chǔ)處理各方的法律關(guān)系，推定貨運(yùn)代理是間接代理。包含介入權(quán)與選擇權(quán)在內(nèi)的間接代理制度可以穩(wěn)定現(xiàn)行的貨運(yùn)代理實(shí)務(wù)，維護(hù)貨主與承運(yùn)人雙方的利益。

六、貨運(yùn)代理的代理權(quán)限

根據(jù)《合同法》第400條有關(guān)“親自處理委托事務(wù)”的要求，司法實(shí)踐中有如下主流觀點(diǎn)*參見《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于審理貨運(yùn)代理合同糾紛案件若干問題的解答》第8條。：貨運(yùn)代理將委托事務(wù)全部或部分委托第三人處理，第三人包括其他貨運(yùn)代理、報(bào)關(guān)公司、倉(cāng)儲(chǔ)公司、卡車公司等處理委托事務(wù)的人，如果經(jīng)貨主同意，第三人的行為由貨主承擔(dān)，貨運(yùn)代理僅承擔(dān)選任和指示的責(zé)任；如果未經(jīng)同意，由貨運(yùn)代理負(fù)責(zé)第三人的行為。其理論依據(jù)是，區(qū)分代理權(quán)與事務(wù)處理權(quán)，代理權(quán)是指受托人有權(quán)與第三人訂立合同，涉及委托人與第三人的外部關(guān)系，可以適用《合同法》第402條、第403條；事務(wù)處理權(quán)是指受托人對(duì)委托的事務(wù)的管理權(quán)限，涉及委托人與受托人的內(nèi)部關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第400條。筆者認(rèn)為，貨運(yùn)代理具有上述兩種權(quán)利，代理因委托而形成，委托的事務(wù)包括與第三人訂立合同，問題的關(guān)鍵不在于委托與代理、代理權(quán)與事務(wù)處理權(quán)的區(qū)別，而在于作為受托人的貨運(yùn)代理的代理權(quán)限，究竟有權(quán)訂立哪些合同。

剔除委托其他貨運(yùn)代理處理委托事務(wù)的情況，以上觀點(diǎn)將委托事務(wù)分為兩部分：一是與海上承運(yùn)人訂立運(yùn)輸合同，這是海上貨運(yùn)代理的核心委托事務(wù)；二是相關(guān)的輔助性委托事務(wù)，包括報(bào)關(guān)、口岸倉(cāng)儲(chǔ)、陸路運(yùn)輸?shù)龋回涍\(yùn)代理須親自處理上述兩部分的委托事務(wù)；如果未經(jīng)貨主同意，與倉(cāng)儲(chǔ)公司、卡車公司訂立合同，則應(yīng)對(duì)上述公司的行為承擔(dān)責(zé)任。貨運(yùn)代理通常并不擁有運(yùn)輸工具和倉(cāng)儲(chǔ)設(shè)施，通過訂立合同的方式完成組織運(yùn)輸?shù)娜蝿?wù)，上述觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)是不認(rèn)可貨運(yùn)代理的概括代理權(quán)限，并將其組織運(yùn)輸?shù)墓δ軆H限于海上，即在訂立海上運(yùn)輸合同時(shí)承擔(dān)代理人的角色，在其他方面居于當(dāng)事人的地位，承擔(dān)公路承運(yùn)人、倉(cāng)儲(chǔ)保管人、報(bào)關(guān)人的責(zé)任。這一觀點(diǎn)不符合貨運(yùn)代理制度的目的，以及中國(guó)的貨運(yùn)代理實(shí)務(wù)和國(guó)際通行做法*參見《FIATA國(guó)際貨運(yùn)代理示范法》第6.1.2條、第7.2條。。《德國(guó)商法典》沒有規(guī)定貨運(yùn)代理作為承運(yùn)人或其他當(dāng)事人的義務(wù)，只是在第453條、第454條規(guī)定了其處理發(fā)送的代理人義務(wù)，包括運(yùn)送的組織，特別是指定運(yùn)送工具和運(yùn)送路線；選擇執(zhí)行的經(jīng)營(yíng)者、訂立為進(jìn)行發(fā)送所必要的貨運(yùn)、倉(cāng)儲(chǔ)和貨運(yùn)代理合同，以及向執(zhí)行的經(jīng)營(yíng)者提供咨詢和指示；執(zhí)行所約定的、與運(yùn)送相關(guān)聯(lián)的其他工作，包括貨物的保險(xiǎn)、包裝、標(biāo)識(shí)和海關(guān)處理，但以合同中有此約定為限，貨運(yùn)代理僅負(fù)擔(dān)訂立為提供此種服務(wù)所必要的合同。從《德國(guó)商法典》的規(guī)定來(lái)看，貨運(yùn)代理的主要義務(wù)就是訂立必要的合同，英美法系國(guó)家的做法也是類似的*參見《英國(guó)貨代協(xié)會(huì)標(biāo)準(zhǔn)條款》(2000版)第4條；《英國(guó)貨代協(xié)會(huì)標(biāo)準(zhǔn)條款》(1989版)第5(C)條。。

貨運(yùn)代理的功能重在“代理”，組織運(yùn)輸不應(yīng)限于海上。就德國(guó)法而言，貨運(yùn)代理有選擇運(yùn)輸工具、航線、承運(yùn)人，訂立組織運(yùn)輸所必要的貨運(yùn)、倉(cāng)儲(chǔ)、貨運(yùn)代理等合同的權(quán)利與義務(wù)，不需要在合同中做出特別約定*參見《德國(guó)貨代協(xié)會(huì)標(biāo)準(zhǔn)條款》(ADSp，2003年版)第2.6條。。筆者認(rèn)為，受制于《合同法》第400條有關(guān)轉(zhuǎn)委托的規(guī)定，除非合同中有明確的限制性規(guī)定，中國(guó)的貨運(yùn)代理也具有概括的代理權(quán)限，為貨主訂立各種合同，以履行其組織運(yùn)輸?shù)牧x務(wù)*參見《合同法》第397條；《貨代司法解釋》第9條。。

《貨代司法解釋》第1條列舉了若干具體的貨運(yùn)代理事務(wù)，主要包括訂艙、倉(cāng)儲(chǔ)、陸路運(yùn)輸、包裝、監(jiān)裝、監(jiān)卸、集裝箱拆箱、分撥、中轉(zhuǎn)等。就上述服務(wù)內(nèi)容，除了訂艙之外，貨代企業(yè)通常不具備相應(yīng)的操作能力，而是以合同的方式委托第三人完成。如果嚴(yán)格從字面理解，《貨代司法解釋》第1條與上述司法實(shí)踐中的主流觀點(diǎn)是一致的，將貨代企業(yè)的代理權(quán)限制在訂艙一項(xiàng)內(nèi)容，其他均與事務(wù)處理權(quán)相關(guān)，沒有賦予貨代企業(yè)相應(yīng)的代理權(quán)限。但是，最高人民法院民四庭負(fù)責(zé)人認(rèn)為，“貨代企業(yè)可以以無(wú)船承運(yùn)人和貨運(yùn)代理人兩種身份從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，實(shí)踐中，貨代企業(yè)處理兩種業(yè)務(wù)的操作流程大致相同，海上貨運(yùn)代理合同關(guān)系與海上貨物運(yùn)輸合同關(guān)系發(fā)生混淆”。[2]合理的解釋是，《貨代司法解釋》第1條的內(nèi)容與貨代企業(yè)的兩種身份相關(guān)，貨代企業(yè)可以在兩種身份下完成或委托他人完成《貨代司法解釋》第1條所列舉的事務(wù)，就代理人的身份而言，除了訂艙之外，其他服務(wù)可以由貨代企業(yè)完成，也可以委托第三人提供。類似地，就《貨代司法解釋》第2條中的貨代企業(yè)與委托人形成的代理、運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)法律關(guān)系而言，代理法律關(guān)系既包括貨代企業(yè)為了貨主的利益，以自己的名義與承運(yùn)人訂立的運(yùn)輸合同，也包括就倉(cāng)儲(chǔ)、陸路運(yùn)輸、監(jiān)裝、監(jiān)卸、拆箱、分撥、中轉(zhuǎn)等與其他服務(wù)商訂立的合同；運(yùn)輸法律關(guān)系是指貨代企業(yè)與貨主訂立的海上、陸路運(yùn)輸合同，以及貨代企業(yè)通過自身的運(yùn)輸設(shè)備、人員實(shí)際提供海運(yùn)、陸路運(yùn)輸服務(wù)；

倉(cāng)儲(chǔ)法律關(guān)系是指貨代企業(yè)與貨主訂立的倉(cāng)儲(chǔ)合同，以及貨代企業(yè)以自營(yíng)的倉(cāng)庫(kù)實(shí)際提供倉(cāng)儲(chǔ)服務(wù)。

盡管貨代企業(yè)的商業(yè)模式長(zhǎng)期穩(wěn)定，但社會(huì)各界至今未就貨代企業(yè)的服務(wù)能力、代理權(quán)限、法律責(zé)任等基本方面形成共識(shí)，這是貨代行業(yè)的錯(cuò)誤。貨代企業(yè)應(yīng)當(dāng)增加透明度，讓包括司法在內(nèi)的社會(huì)各界充分理解其業(yè)務(wù)流程、盈利模式以及對(duì)應(yīng)的法律關(guān)系。貨運(yùn)代理制度的初衷是，貨代企業(yè)是專業(yè)機(jī)構(gòu)，作為貨主的代理人，通過訂立合同的方式，選擇第三方服務(wù)商，為貨主組織運(yùn)輸，并在選任和指示方面承擔(dān)責(zé)任；其服務(wù)過程覆蓋從貨物接收到交付給收貨人的整個(gè)過程；扣除海運(yùn)承運(yùn)人的責(zé)任期間，就貨物的接收、陸路運(yùn)輸、保管、目的港交付等事務(wù)而言，貨運(yùn)代理沒有完全的服務(wù)與責(zé)任能力，也沒有意圖全面承擔(dān)這種責(zé)任。司法實(shí)踐中的主流觀點(diǎn)可能會(huì)限制貨代企業(yè)的服務(wù)創(chuàng)新能力，不利于貨代企業(yè)開展貨主教育，引導(dǎo)貨主充分利用貨代企業(yè)的專業(yè)能力，制訂個(gè)性化的運(yùn)輸方案，獲取最大的貿(mào)易增值。

總之，貨運(yùn)代理通常的身份是間接代理，應(yīng)當(dāng)有必要的代理權(quán)限，代表貨主訂立各種合同，以履行其組織運(yùn)輸?shù)牧x務(wù)。《合同法》第397條明確規(guī)定，“委托人可以特別委托受托人處理一項(xiàng)或者數(shù)項(xiàng)事務(wù)，也可以概括委托受托人處理一切事務(wù)”，這里的“事務(wù)”包括代理事項(xiàng)，貨運(yùn)代理的專業(yè)性較強(qiáng)，貨主不可能全部列明具體的委托或代理事項(xiàng)，只能由貨運(yùn)代理從貨主的利益出發(fā)，為貨主處理與組織運(yùn)輸相關(guān)的各種事項(xiàng)，將貨運(yùn)代理的代理權(quán)限界定在特別委托之內(nèi)，否認(rèn)其概括的代理權(quán)限及必要的裁量權(quán)，不僅與現(xiàn)行的業(yè)務(wù)實(shí)踐相背離，也不符合《合同法》的有關(guān)規(guī)定。

七、轉(zhuǎn)委托

委托是一個(gè)相對(duì)廣義的概念，委托的結(jié)果并不一定形成代理關(guān)系；但是，就貨運(yùn)代理實(shí)踐而言，貨運(yùn)代理通常不具備實(shí)際運(yùn)輸能力，而是作為代理人，通過與第三人訂立合同，完成委托事務(wù)，其名稱“貨運(yùn)代理”本身就反映了這一特點(diǎn)。因此，貨運(yùn)代理接受的委托事務(wù)主要包括與第三人訂立與運(yùn)輸相關(guān)的合同，事實(shí)上將會(huì)形成兩個(gè)合同、兩個(gè)委托關(guān)系，一是貨主與貨運(yùn)代理之間的委托關(guān)系，二是貨運(yùn)代理與第三人之間的委托關(guān)系。比較困難的問題是第二個(gè)委托關(guān)系的性質(zhì)，《合同法》要求受托人“親自處理委托事務(wù)”，考慮貨運(yùn)代理組織運(yùn)輸?shù)墓δ埽涍\(yùn)代理直接與承運(yùn)人或其他運(yùn)輸服務(wù)商訂立合同，屬于親自處理委托事務(wù)；如果貨運(yùn)代理與另一貨運(yùn)代理訂立合同，由該貨運(yùn)代理再與承運(yùn)人訂立合同，則構(gòu)成轉(zhuǎn)委托。

貨運(yùn)代理接受委托事務(wù)，負(fù)責(zé)整個(gè)運(yùn)輸過程的設(shè)計(jì)與組織，出于自身能力、商業(yè)效率與便利等方面的考慮，很可能會(huì)委托其他貨運(yùn)代理處理部分委托事務(wù)。但轉(zhuǎn)委托在法律上有著特定的分類與法律后果。根據(jù)《合同法》，轉(zhuǎn)委托區(qū)分為經(jīng)同意的轉(zhuǎn)委托和未經(jīng)同意的轉(zhuǎn)委托；經(jīng)過同意的轉(zhuǎn)委托，委托人承擔(dān)轉(zhuǎn)委托的法律后果，受托人僅就次受托人的選任和指示負(fù)責(zé)，具體而言，貨運(yùn)代理可以就委托合同所涉及的事項(xiàng)全部或者部分不再承擔(dān)責(zé)任(選任和指示除外)，由次貨運(yùn)代理對(duì)委托人承擔(dān)責(zé)任；未經(jīng)同意的轉(zhuǎn)委托，對(duì)委托人不發(fā)生法律效力，受托人應(yīng)當(dāng)對(duì)次受托人的行為負(fù)責(zé)，也就是說(shuō)，接受轉(zhuǎn)委托的貨運(yùn)代理的行為視為該貨運(yùn)代理的行為，過錯(cuò)也視為該貨運(yùn)代理的過錯(cuò)。上述規(guī)定與《民法通則》第68條的規(guī)定是一致的。筆者認(rèn)為，就《民法通則》和《合同法》的規(guī)定而言，轉(zhuǎn)委托是否經(jīng)過委托人的同意將會(huì)形成不同的法律后果，但在間接代理的情況下，《合同法》沒有意圖使得受托人全部或部分退出委托合同關(guān)系，而由委托人和次受托人直接成立委托合同關(guān)系*參見《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于審理貨運(yùn)代理合同糾紛案件若干問題的解答》第8條。。從貨運(yùn)代理實(shí)踐來(lái)看，未經(jīng)同意的轉(zhuǎn)委托是一種常態(tài)，有其內(nèi)在合理性。

第一，貨代企業(yè)不可能在任何情況下都有能力獨(dú)立完成委托事務(wù)，而是根據(jù)實(shí)際情況尋求與其他貨代企業(yè)的合作；中小貨主通常需要經(jīng)由中小貨代企業(yè)的轉(zhuǎn)委托才能完成運(yùn)輸組織工作；因轉(zhuǎn)委托而形成的多層的代理關(guān)系構(gòu)成了船公司和大型貨代企業(yè)的營(yíng)銷網(wǎng)絡(luò)。轉(zhuǎn)委托有其存在的市場(chǎng)基礎(chǔ)。

第二，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)看，不同的貨代企業(yè)在區(qū)域、航線、運(yùn)價(jià)、服務(wù)能力等方面存在差異，在市場(chǎng)有效的前提下，通過轉(zhuǎn)委托可以發(fā)現(xiàn)最佳的市場(chǎng)價(jià)格與交易條件，實(shí)現(xiàn)運(yùn)輸市場(chǎng)資源的有效配置，對(duì)貨主和承運(yùn)人是有利的。

第三，貨主基于信任，選擇了專業(yè)、有實(shí)力的貨代企業(yè)，肯定不希望該貨代企業(yè)僅承擔(dān)選任和指示的責(zé)任，而由另一個(gè)不熟悉的貨代企業(yè)承擔(dān)具體責(zé)任；貨主通過中小貨代企業(yè)轉(zhuǎn)委托有實(shí)力的貨代企業(yè)，當(dāng)然希望后者能夠?qū)ζ涑袚?dān)責(zé)任。貨主合理的選擇是，保留向貨運(yùn)代理和次貨運(yùn)代理主張權(quán)利的機(jī)會(huì)，往往可以通過事后同意轉(zhuǎn)委托而要求次貨運(yùn)代理承擔(dān)責(zé)任。

第四，代理法關(guān)注的重要問題是，次受托人的行為能否約束委托人，這一問題在貨運(yùn)代理實(shí)踐中并不突出。貨主主張次受托人所訂立的運(yùn)輸合同無(wú)效的案例并不多見，如果發(fā)生糾紛，次受托人可能已經(jīng)完成了委托事務(wù)，該問題就轉(zhuǎn)化為委托人、受托人、次受托人三者之間的相互關(guān)系問題。

第五，《合同法》第400條規(guī)定，未經(jīng)同意的轉(zhuǎn)委托，受托人對(duì)次受托人的行為負(fù)責(zé)。顯然，次受托人的行為是合法、有效的，通常能夠代表、約束委托人。由此可以得出如下結(jié)論：因次受托人所選擇的承運(yùn)人的原因造成貨物損失，次受托人在選任和指示方面沒有過錯(cuò)，受托人、次受托人均不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；未經(jīng)同意的轉(zhuǎn)委托不會(huì)中斷貨主與承運(yùn)人之間的多環(huán)節(jié)的合同關(guān)系鏈條，應(yīng)當(dāng)保留貨主透過中間的代理關(guān)系向承運(yùn)人請(qǐng)求的權(quán)利。

第六，《合同法》第403條適用于間接代理情況下的轉(zhuǎn)委托。貨運(yùn)代理接受貨主的委托，通過訂立合同的方式轉(zhuǎn)委托次貨運(yùn)代理，該次貨運(yùn)代理屬于《合同法》第403條規(guī)定的第三人。根據(jù)德國(guó)、英國(guó)等國(guó)家的貨代實(shí)踐，以及《FIATA貨運(yùn)代理服務(wù)示范法》第6.1.2條的規(guī)定，貨運(yùn)代理的權(quán)限包括與次貨運(yùn)代理訂立合同；不論貨主是否同意轉(zhuǎn)委托，貨主與貨運(yùn)代理、貨運(yùn)代理與次貨運(yùn)代理的法律關(guān)系都是有效存在的，且貨運(yùn)代理是以自己的名義與次貨運(yùn)代理訂立合同的，符合《合同法》第403條的條件。第403條的適用將穩(wěn)定委托人與次受托人之間的法律關(guān)系，雙方在滿足第403條的條件下可以相互請(qǐng)求，有利于維護(hù)貨主和次貨運(yùn)代理的合法權(quán)益，否則，可能會(huì)出現(xiàn)因多層代理關(guān)系，次貨運(yùn)代理無(wú)法向貨主主張運(yùn)費(fèi)，貨主無(wú)法向次貨運(yùn)代理請(qǐng)求提單的情形。

第七，《合同法》第400條和第403條在間接代理的情況下相互補(bǔ)充，并行而不相悖*在直接代理的情況下，可以通過《民法通則》的相關(guān)規(guī)定處理委托人、受托人、次受托人三者之間的法律關(guān)系。。對(duì)于未經(jīng)同意的轉(zhuǎn)委托，貨運(yùn)代理根據(jù)第400條就貨運(yùn)代理事務(wù)對(duì)貨主全面、直接負(fù)責(zé)，同時(shí)，由于貨運(yùn)代理是以自己的名義訂立合同的，在因次貨運(yùn)代理的原因?qū)ω浿鞑宦男辛x務(wù)，貨運(yùn)代理向貨主披露后，貨主可以行使貨運(yùn)代理對(duì)次貨運(yùn)代理的權(quán)利。對(duì)于經(jīng)過同意的轉(zhuǎn)委托，貨主與貨運(yùn)代理、貨運(yùn)代理與次貨運(yùn)代理的合同仍然有效，包括兩個(gè)合同中有關(guān)費(fèi)用及其它交易條件的約定，貨主通過行使《合同法》第403條規(guī)定的介入權(quán)，才能要求次貨運(yùn)代理承擔(dān)責(zé)任，并且，次貨運(yùn)代理在次貨運(yùn)代理合同下的權(quán)利與利益應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬亍?/p>

第八，從比較法角度分析，英國(guó)法認(rèn)為，次受托人不會(huì)對(duì)委托人與受托人之間的法律關(guān)系產(chǎn)生影響，[3]37但次受托人可能會(huì)因受托、過失、占有(fiduciary, negligence, bailee)而對(duì)委托人承擔(dān)責(zé)任；[3]38德國(guó)法認(rèn)為，訂立必要的次貨運(yùn)代理合同是貨運(yùn)代理的權(quán)利與義務(wù)*參見《德國(guó)商法典》第454條第1款、第2款。，次貨運(yùn)代理合同同樣適用于有關(guān)貨運(yùn)代理合同的法律與標(biāo)準(zhǔn)條款*參見《德國(guó)貨代協(xié)會(huì)標(biāo)準(zhǔn)條款》(ADSp，2003年版)第2.7條。，委托人在讓與之后可以主張貨運(yùn)代理在次貨運(yùn)代理合同下的權(quán)利*參見《德國(guó)商法典》第457條。，次貨運(yùn)代理清償貨運(yùn)代理之后，取得貨運(yùn)代理的債權(quán)與質(zhì)權(quán)*參見《德國(guó)商法典》第465條。。對(duì)比《合同法》，就第400條所指的委托人、受托人、次受托人三者相互之間的法律關(guān)系而言，在委托人不同意轉(zhuǎn)委托的情況下，次受托人實(shí)際上是受托人的履行輔助人，這也是史尚寬先生的觀點(diǎn)，[8]與英國(guó)法相類似；[3]37-38就《合同法》第403條所指的委托人與次受托人之間的相互請(qǐng)求權(quán)而言，雙方在滿足一定條件時(shí)可以相互請(qǐng)求，德國(guó)法能夠?qū)崿F(xiàn)同樣的目的，主要的區(qū)別是，德國(guó)法通過讓與完成，《合同法》通過委托人的介入權(quán)和次受托人的選擇權(quán)而實(shí)現(xiàn)。需要思考并檢驗(yàn)《合同法》的創(chuàng)新規(guī)定。

最后，概括而言，兩大法系均可以有效處理貨運(yùn)代理實(shí)踐中的轉(zhuǎn)委托問題，《合同法》第400條有關(guān)轉(zhuǎn)委托的規(guī)定源自大陸法系的代理制度，就間接代理而言，大陸法系通過兩個(gè)獨(dú)立的合同處理委托人與受托人、受托人與第三人的關(guān)系，不存在委托人與第三人之間的直接法律關(guān)系；而《合同法》第403條的介入權(quán)和選擇權(quán)則是從英美法系引入的。這種混合繼受方法綜合了兩大法系的權(quán)利設(shè)置及制度優(yōu)勢(shì)，為貨主和承運(yùn)人提供了更多的選擇權(quán)與利益安排。就貨運(yùn)代理實(shí)踐而言，這很可能是更為先進(jìn)的制度設(shè)計(jì)，當(dāng)然，這一結(jié)論有待于司法實(shí)踐的驗(yàn)證。

總之，根據(jù)委托人是否同意，《合同法》第400條就轉(zhuǎn)委托的法律后果做出了不同的規(guī)定，《合同法》第403條可以用以解決間接代理情況下的委托人與次受托人之間的法律關(guān)系問題。這些規(guī)定是合理的，且契合商業(yè)實(shí)際與國(guó)際通行做法，法律沒有控制、禁止或者懲罰轉(zhuǎn)委托行為，反而為現(xiàn)行的貨運(yùn)代理實(shí)務(wù)提供了系統(tǒng)的、可操作的具體規(guī)則，有利于貨主、承運(yùn)人、貨運(yùn)代理的利益。

八、強(qiáng)化貨運(yùn)代理維護(hù)貨主利益的義務(wù)

貨運(yùn)代理的身份是受托人，應(yīng)當(dāng)以委托人的利益為本。貨運(yùn)代理合同與運(yùn)輸合同的重要區(qū)別是，承運(yùn)人與貨主的利益是對(duì)立的，在法律允許的條件下各自追求自身利益的最大化；而貨運(yùn)代理則不同，盡管也是商業(yè)合同，但應(yīng)當(dāng)對(duì)貨主承擔(dān)受托人的義務(wù)，要維護(hù)貨主的利益。由于缺乏代理人、經(jīng)紀(jì)人市場(chǎng)長(zhǎng)期發(fā)育的歷史，一些貨代企業(yè)往往將代理人身份視為免除或減少責(zé)任的依據(jù)，而沒有充分意識(shí)到其中所包含的法定義務(wù)。

中國(guó)進(jìn)口、出口大多分別采取CIF、FOB的條件成交，將運(yùn)輸權(quán)交給外方，不僅為外方賺取更高的利潤(rùn)提供了便利，也為國(guó)內(nèi)的外貿(mào)企業(yè)帶來(lái)了風(fēng)險(xiǎn)和損害。中小外貿(mào)企業(yè)沒有組織國(guó)際運(yùn)輸?shù)哪芰Γ词刮辛素洿髽I(yè)，貨代企業(yè)往往也不能完全從貨主的利益考慮，提供專業(yè)化的解決方案，貨主放棄運(yùn)輸組織權(quán)也是不得已的。從貨代行業(yè)的整體來(lái)看，多數(shù)貨代企業(yè)不具備全球競(jìng)爭(zhēng)能力，且缺乏廣泛的客戶基礎(chǔ)，這兩方面是互為因果關(guān)系的：沒有強(qiáng)大的客戶基礎(chǔ)，就不能形成對(duì)承運(yùn)人的談判優(yōu)勢(shì)，提升運(yùn)力采購(gòu)能力，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建廣泛的國(guó)際網(wǎng)絡(luò)；而沒有運(yùn)力采購(gòu)與國(guó)際網(wǎng)絡(luò)方面的優(yōu)勢(shì)，就無(wú)法爭(zhēng)取更多的客戶資源。貨代行業(yè)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)能力是與貿(mào)易大國(guó)的地位不相適應(yīng)的，目前的貨運(yùn)代理的立法與司法環(huán)境進(jìn)一步加劇了貨運(yùn)代理與貨主之間的利益沖突。貨代企業(yè)將自己理解為“準(zhǔn)承運(yùn)人”，更多地考慮自身的商業(yè)利益。然而，貨代企業(yè)只有以貨主的利益為本，與貨主形成利益共同體，才能逐步爭(zhēng)取到更多的貨源，最終形成強(qiáng)大的對(duì)承運(yùn)人的議價(jià)能力、對(duì)跨國(guó)貨代企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)能力，成為真正意義上的“國(guó)際運(yùn)輸?shù)慕M織者和設(shè)計(jì)師”，為貨主提供增值服務(wù)，協(xié)助貨主提升全球競(jìng)爭(zhēng)能力。貨主需要維護(hù)其利益的貨運(yùn)代理，貨運(yùn)代理的代理人職能的消亡將會(huì)使中國(guó)的貨主，特別是中小貨主處于更為不利的地位。

基于以上考慮，中國(guó)的貨運(yùn)代理法律制度的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)從國(guó)家的競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略出發(fā)，側(cè)重于維護(hù)外貿(mào)行業(yè)的利益。對(duì)于多數(shù)貨代企業(yè)而言，應(yīng)當(dāng)定位于代理人，限制他們成為承運(yùn)人，至少不做這方面的擴(kuò)大理解；《中華人民共和國(guó)國(guó)際海運(yùn)條例》有關(guān)無(wú)船承運(yùn)人的管理規(guī)定就屬于這方面的努力，為貨運(yùn)代理轉(zhuǎn)變?yōu)槌羞\(yùn)人設(shè)定了一定的門檻與程序。受制于財(cái)務(wù)能力、保險(xiǎn)安排，貨代企業(yè)往往不具備承運(yùn)人的責(zé)任能力，讓貨代企業(yè)承擔(dān)承運(yùn)人的責(zé)任沒有任何意義，反而會(huì)誘發(fā)規(guī)避責(zé)任的道德風(fēng)險(xiǎn)。而強(qiáng)化貨代企業(yè)對(duì)貨主的義務(wù)，可以達(dá)到同樣的賠償與制裁目的，并正向激勵(lì)貨代企業(yè)為貨主的利益行事。

九、結(jié)語(yǔ)

在處理貨主、貨運(yùn)代理、承運(yùn)人的關(guān)系時(shí)應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第403條的規(guī)定，即肯定貨運(yùn)代理的間接代理角色，只有在例外的情況下，貨運(yùn)代理才會(huì)因其與委托人的特別約定而背離間接代理的身份。現(xiàn)就以第403條的間接代理為基礎(chǔ)構(gòu)建中國(guó)的海上貨運(yùn)代理法律制度，提出如下意見與建議。

第一，穩(wěn)定海上貨運(yùn)代理法律制度，服務(wù)外貿(mào)發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變。中國(guó)正在向貿(mào)易強(qiáng)國(guó)轉(zhuǎn)變，迫切需要提升包括運(yùn)輸組織能力在內(nèi)的全球供應(yīng)鏈競(jìng)爭(zhēng)能力，貨代行業(yè)有著特殊的歷史使命。貨運(yùn)代理法律應(yīng)當(dāng)為此做出導(dǎo)向性的制度設(shè)計(jì)，使中小貨主可以享受專業(yè)的貨代服務(wù)，合法利益得到保護(hù)，并因貨代服務(wù)而實(shí)現(xiàn)貿(mào)易增值。

第二，審慎地認(rèn)定貨運(yùn)代理為承運(yùn)人。考慮到貨代行業(yè)的特殊性，除非當(dāng)事人另有明確的約定，貨運(yùn)代理的間接代理身份不變；但貨代企業(yè)會(huì)因?qū)嶋H提供，或承諾負(fù)責(zé)運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)事務(wù)而享有承運(yùn)人、保管人的權(quán)利與義務(wù)。

第三，承認(rèn)貨運(yùn)代理概括的代理權(quán)限。除非當(dāng)事人另有明確的約定，并受制于《合同法》第400條有關(guān)轉(zhuǎn)委托的規(guī)定，貨代企業(yè)有概括的代理權(quán)限，有權(quán)為貨主訂立海上運(yùn)輸、陸路運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)等合同。

第四，客觀對(duì)待轉(zhuǎn)委托。尊重因轉(zhuǎn)委托而形成的多個(gè)委托合同的合法性，依據(jù)《合同法》第400條、第403條調(diào)整各方的法律關(guān)系，保護(hù)貨主與次貨運(yùn)代理、貨主與承運(yùn)人之間合法的相互請(qǐng)求權(quán)。

第五，強(qiáng)化貨運(yùn)代理對(duì)貨主的義務(wù)。特別是維護(hù)貨主利益的義務(wù)，并以此為基礎(chǔ)，歸納出貨運(yùn)代理的具體義務(wù)。

第六，積累司法經(jīng)驗(yàn)，為中國(guó)的民商立法提供經(jīng)驗(yàn)。《海商法》與民商法關(guān)系緊密。間接代理是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，中國(guó)民法專家的民法典草案都對(duì)間接代理制度做出了具體規(guī)定，[9]《合同法》生效十余年，有影響的涉及間接代理的法院案例并不多見，《合同法》的創(chuàng)新規(guī)定尚未得到司法實(shí)踐的有效檢驗(yàn)，境外立法的多樣化也使得不能完全通過比較法來(lái)找到解決問題的現(xiàn)成方案。即使民法典實(shí)施，新的代理規(guī)則、貨運(yùn)代理規(guī)則能否契合商業(yè)實(shí)際仍然有較大的不確定性。以海事法院為主的各級(jí)法院審理了大量的貨代糾紛案件，如果能夠通過司法實(shí)踐解釋、檢驗(yàn)《合同法》的創(chuàng)新規(guī)定，進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和理論提煉，不僅可以為蓬勃發(fā)展的貨代市場(chǎng)提供規(guī)則指導(dǎo)，也可為民商立法做出實(shí)質(zhì)貢獻(xiàn)。

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Backtobasicsandrestorethetraditionalfunctionoffreightforwarding——the construction of the regime of sea freight forwarding business in China based on the Article 403 of theContractLawofthePeople'sRepublicofChina

Gao Wei

(Sinotrans Limited, Beijing 100044, China)

There are not any specific law to regulate freight forwarding business in China, the activities of freight forwarding are mainly adjusted by the related regulations of theGeneralPrinciplesoftheCivilLawofthePeople'sRepublicofChina,theContractLawofthePeople'sRepublicofChinaand theMaritimeCodeofthePeople'sRepublicofChina.Therefore, different interpretations and many debates arise in the practice of freight forwarding.This article based on the features of Chinese sea freight forwarding industry with the practices in developed markets as the background, analyzes the basis and appropriateness of adopting indirect agency system in sea freight forwarding business in China, discusses questions such as the identity and authority of freight forwarder, sub-agency and freight forwarders' duty to protect the interests of the cargo owner.It is concluded that the regime of sea freight forwarding business in China shall be constructed on the basis of Article 403 of theContractLawofthePeople'sRepublicofChina.

agency; indirect agency;freight forwarding ;sub-agency

DF961.9

A

1003-7659-(2012)02-0017-10