商事仲裁保密性探微
——以商事仲裁的立法疏漏與司法干預為視角

李瑞興

探索與爭鳴

商事仲裁保密性探微
——以商事仲裁的立法疏漏與司法干預為視角

李瑞興?

保密性是商事仲裁的一個優良傳統和制度優勢，關于仲裁保密性的規定，我國現行的仲裁法律及仲裁規則存在著立法疏漏，即當事人隱私規定的缺失、公告送達方式的濫用皆損害了仲裁的保密性；又因仲裁與訴訟之間程序銜接不暢，法院對仲裁的支持和監督演變成了司法對仲裁保密性的不當干預。如何保全仲裁的保密性優勢，填補立法漏洞，化解司法干預與仲裁保密性之間的沖突是本文的話題。

仲裁保密性 個人隱私 公告送達 司法支持 司法監督

商事仲裁作為民事糾紛解決方式的一種，與人民調解和民事訴訟差異頗大，它所獨有的制度優勢便是具有保密性。仲裁的保密性（confidentiality），又稱“私人性”（privacy），其最基本的涵義是指仲裁案件不公開審理，即在一般情況下，與案件無關的人在未得到仲裁所有當事人和仲裁庭的允許之前，不得參與仲裁審理程序。①Philip Harris.“Law Society's Guardian Gazette --Arbitration and Confidentiality”, 23 November 1988.THE LAW SOCIETY, Vol. 85 No. 43 p. 25.轉引自郭玉軍, 梅秋玲. “仲裁的保密性問題研究”，載《法學評論》2004年第2期。當事人自治理念是仲裁制度存在的基礎，而仲裁保密性的概念也契合當事人自治的理念，即案外人知悉糾紛的相關信息或者進入仲裁審理程序要經過當事人的同意。

我國仲裁法規定商事仲裁“以不公開審理為原則，公開審理為例外”，這被認為是仲裁保密性原則的重要體現。有學者認為，我國仲裁法對仲裁保密性的規定只是表現在其開庭審理的方式是非公開的，仲裁法對保密性的規定并沒有完全體現其問題的實質和原貌。②馬占軍：“仲裁保密性問題初探”，載《仲裁研究》2006年第 1期。《廣州仲裁委員會仲裁規則》第三十八條、《武漢仲裁委員會仲裁規則》第十一條和《北京仲裁委員會仲裁規則》第二十四條都明文規定了仲裁的“保密義務”，其內容便是關于仲裁審理的不公開方式問題。然而，各地仲裁規則卻并未將仲裁的保密性限定在開庭審理的非公開方式上面，而是不同程度的擴展了保密性的規定，譬如，《廣州仲裁委員會仲裁規則》第四十四條第二款規定：“仲裁庭開庭審理時，本會可以對庭審進行錄音或者錄像。庭審錄音、錄像僅供本會和仲裁庭查用，不得公開。”《上海仲裁委員會仲裁規則》第四十三條規定：“·····當事人及其代理人、證人、仲裁員、仲裁庭咨詢的專家和指定的鑒定人、仲裁委員會的有關人員，均負有保密義務，不得對外界透露案件實體和程序進行的情況，但法律另有規定的除外。”但是，究其仲裁保密性的應有涵義，除了仲裁審理方式不公開外，還應包涵“仲裁文書的送達不能采取公告的形式”、“法院職權的干預不能破壞其保密性”等等，上述幾個機構的仲裁規則都規定了仲裁文書的公告送達，有些仲裁規則限定了公告送達的適用情形，但有些仲裁規則卻對公告送達方式未作任何限制，這無疑同仲裁的保密性背道而馳。

近年來，我國學術界和實務界方才關注仲裁的保密性問題，然而已有的研究主要集中于闡述仲裁保密性的基礎理論和域外經驗借鑒方面，而對于我國仲裁法律法規所固有的立法疏漏、司法對仲裁的支持和監督對其保密性所施加的影響問題，有針對性的研究甚少。

一、仲裁法及其仲裁規則關于保密性的立法疏漏

（一）“當事人隱私”之例外規定的缺失

商事仲裁的保密性設置的初衷是保護商業秘密等信息的機密性。然而，商事仲裁案件審理中也可能會涉及個人隱私等信息，這類信息也是當事人不愿為外界所知悉的。《仲裁法》第四十條：“仲裁不公開進行。當事人協議公開的，可以公開進行，但涉及國家秘密的除外。”《北京仲裁委員會仲裁規則》第二十四條，《廣州仲裁委員會仲裁規則》第三十八條，《上海仲裁委員會仲裁規則》第四十三條和《武漢仲裁委員會仲裁規則》第十一條都做了相似的規定，關于仲裁審理方式問題，各地仲裁規則與《仲裁法》保持了內容上的一致。

然而，仲裁法和相關仲裁規則將仲裁“法定不公開審理”僅僅限于“涉及國家秘密”的案件，其例外規定對于涉及個人隱私的案件沒有提及。一般來說，仲裁法沒有明確規定的，參照民事訴訟法之規定。關于個人隱私的規定，《民事訴訟法》第六十六條規定，對涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據應當保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示。第一百二十條又規定：“人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規定的以外，應當公開進行。離婚案件，涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。”從民事訴訟法中可以看出，涉及個人隱私的證據及其案件是屬于法定不公開審理的范疇，而離婚案件和商業秘密案件是屬于申請不公開審理的情形。由此可見，對個人隱私保護的強制力和嚴厲程度是高于商業秘密等類型的案件的。

我國《仲裁法》規定仲裁審理以不公開審理為原則，以公開審理為例外規定，其例外規定卻將個人隱私的案件排除在外。從應然層面來講，仲裁程序遇到涉及個人隱私的案件當然不公開審理，如果進入仲裁程序的商事糾紛涉及個人隱私，特別是涉及仲裁當事人之外的第三人的個人隱私時，當事人卻選擇了協議公開審理，不管雙方當事人是否具有惡意，在證據與事實的提出及辯論中勢必會暴露當事人的隱私。仲裁庭即使可以參照民事訴訟法的規定對涉及個人隱私的證據和事實采取遮蔽措施，但是仲裁員審理案件主要依照《仲裁法》，對于個人隱私的審理方式問題，作為國家制定法的《仲裁法》卻沒有給出答案，不能不說是一個立法疏漏。

（二）仲裁文書的公告送達方式與仲裁保密性相悖

仲裁文書的送達方式對于仲裁的保密性能否良好實現至關重要，我國仲裁法中沒有提及仲裁的具體送達制度，僅僅規定了案件受理后的準備工作。①《仲裁法》第二十五條：“仲裁委員會受理仲裁申請后，應當在仲裁規則規定的期限內將仲裁規則和仲裁員名冊送達申請人，并將仲裁申請書副本和仲裁規則、仲裁員名冊送達被申請人。”仲裁文書送達的方式及其效力主要取決于仲裁機構的仲裁規則。一般來說，當事人選擇機構仲裁，若無相反約定就視為接受該機構仲裁規則的約束。我國不少仲裁機構的仲裁規則都規定了仲裁文書的公告送達方式，但顯而易見，仲裁文書的公告送達方式和仲裁的保密性原則是相悖的。試想，仲裁案件不公開審理后，而仲裁文書卻采用公告送達的方式，勢必會將仲裁案件的當事人和部分案件信息廣而告之，仲裁的保密性也就無從談起了。

公告送達常見于我國各機構的仲裁規則中，而有些規則對公告送達的適用前提做了規定。例如，《廣州仲裁委員會仲裁規則》第七十三條規定，①《廣州仲裁委員會仲裁規則》第七十三條第一款：“除當事人另有約定或者仲裁庭另有要求外，仲裁文書、通知、材料可以直接送達當事人、代理人或者以郵寄、傳真、電報、委托、留置、電子郵件、公告等方式送達當事人、代理人。”廣州市仲裁委員會仲裁規則適用公告送達的前提是除非當事人另有約定或仲裁庭另有要求，依照此條不難得出結論：如果當事人就仲裁案件事先達成保密性協議，則不適用公告送達方式。《武漢仲裁委員會仲裁規則》第八十六條第三款也規定了公告送達的適用條件是：經一方當事人申請，且本會主任認為確有必要。然而，《上海仲裁委員會仲裁規則》第八十三條和《鄭州仲裁委員會仲裁規則》第七十一條卻直接規定了公告送達而沒有設定限制條件，從全國各機構的仲裁規則來看，像后兩者如此規定的不在少數。在仲裁實務中，這勢必導致公告送達方式將不公開審理的保密性破壞無遺，這不能不說是規則制定層面上的考慮不周。

二、司法干預對仲裁保密性的影響

（一）司法支持制度與法院的協助義務

商事仲裁作為國家制定法設置的一種民商事糾紛解決方式，其存在的正當性

和權威性的基礎是當事人的合意。②傅郁林：《仲裁裁決的司法審查》，載《民事司法制度的功能與結構》，北京大學出版社2006年10月第1版，第151頁。然而，沒有國家司法強制力的支持和保障，商事仲裁“一裁終局”和“定紛止爭”的效力就會嚴重被削弱，因此,商事仲裁需要司法的支持。在此，仲裁的司法支持制度特指司法對仲裁財產保全、證據保全和仲裁裁決的強制執行方面的規定。

《仲裁法》第二十八條規定了財產保全的法律程序，《仲裁法》第四十六條規定了證據保全的法律措施，然而仲裁中的財產保全和證據保全仲裁委員會卻無權作出決定，需要進入司法程序，即提交到基層或有關人民法院來決定和執行。

仲裁案件當事人特別約定了保密義務，仲裁委員會當然也受此協議約束，但關鍵問題是人民法院在審查和做出財產保全的裁定時受不受當事人的保密協議的約束。筆者認為，法院對進入訴訟的涉及保密性的仲裁案件實施不公開措施具有正當性，因為民事訴訟中也存在著諸多可以不公開審理的案件，比如，涉及國家秘密和個人隱私的案件，涉及商業秘密和離婚案件，這并不違背司法程序的公開性和透明性。法院負有勤勉的保密義務，在對申請財產保全和證據保全的仲裁案件進行審查和做出裁決時，有責任協助仲裁委員會和仲裁當事人做好案件的保密工作。然而，關于申請財產保全和證據保全的仲裁案件的保密性規定，我國現行的民事訴訟法和仲裁法及其各地的仲裁規則仍舊是一個空白。

另一個司法支持制度是仲裁裁決的強制執行，如果仲裁協議生效后，一方當事人不履行仲裁裁決，則對方當事人可以向人民法院申請強制執行仲裁裁決。如果先前的仲裁協議是不公開審理而且雙方仲裁當事人是具有保密協議的話，進入到司法審查和執行程序后，基于司法程序“公正應當以看得見的方式得到實現”的程序設計理念，勢必將暴露先前仲裁審理和仲裁裁決的相關信息，甚至可能會給仲裁當事人造成巨大的經濟上的損失，更嚴重的是受損失的當事人卻沒有獲得權利救濟的途徑，這嚴重違背了司法公平和正義的最終目的。仲裁的保密性制度安排遭遇到了司法支持方面的侵害，這種現實尷尬凸顯了法院干預的保密性安排的現實性和緊迫性。

（二）司法監督制度和實體審查制

不受約束的權力容易導致腐敗，司法對仲裁的適當監督是必要的。我國司法對仲裁的監督制度主要表現為：當事人可以向人民法院申請審查其仲裁協議的效力，經過審理作出的仲裁裁決當事人可以向人民法院申請撤銷仲裁裁決或在執行程序中申請不予執行仲裁裁決，此時人民法院需要對仲裁裁決實施司法審查。《仲裁法》第五十八條規定了申請撤銷裁決的情形：“（四）裁決所根據的證據是偽造的；（五）對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的；人民法院認定該裁決違背社會公共利益的，應當裁定撤銷。”《民事訴訟法》第二百一十七條第二款規定了對仲裁裁決不予執行的情形：“（二）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的；（四）認定事實的主要證據不足的”。這與涉外仲裁的審查標準不同，商事仲裁實行實體審查制。

而仲裁制度比較發達的美國采取的是程序審查而非實體審查，愛德華茲法官指出：“當事人謀求的是仲裁員對合同的解釋并自愿受其約束，法院無權將自己的判決取代仲裁員的裁決”。①傅郁林：《仲裁裁決的司法審查》，載《民事司法制度的功能與結構》，北京大學出版社2006年10月第1版，第151頁。眾所周知，商事仲裁的正當性和權威性的基礎是當事人的合意和自治，而法院對仲裁裁決的實體性審查和干預會侵害當事人選擇仲裁解決糾紛的處分權，弱化和虛置仲裁這種法定糾紛解決方式的獨特功能和優勢。而保密性就是商事仲裁所獨有的制度優勢，然而在司法對其進行監督和審查時，由于采取實體審查制，仲裁協議是否有效，仲裁裁決實體處理是否“合法”成了審查的內容之一，比如仲裁審理的證據問題、仲裁事項是否違背公共利益及其仲裁庭是否“超裁”等問題，這勢必要涉及不公開審理的仲裁案件的需要保密的部分。當經過司法審查后的仲裁裁決裁定被撤銷，或者不予執行，法院裁定的過程和結果需要依法向社會大眾公開，此時仲裁的保密性和司法監督之間的現實沖突就凸顯了出來。

三、仲裁保密性的立法完善及其與司法干預的衡平

仲裁的保密性由一系列基本制度來保障、具體規則及其例外規定來構成。具體內容如下：

（一）商事仲裁保密性的立法完善

1、將保密性確定為商事仲裁的一項基本原則，《仲裁法》總則中確定的基本原則有:自愿仲裁原則，或裁或審原則，根據事實和法律仲裁原則，仲裁獨立原則。而保密性僅僅是作為我國商事仲裁的一個特征來對待，商事仲裁是否具有保密原則，現行《仲裁法》總則當中沒有規定。基于《仲裁法》第四十四條的規定，有學者認為我國的仲裁法確認了保密性是商事仲裁的一個原則，①黃雁明：“公告送達違背仲裁的保密原則――讀書與辦案札記”，載《仲裁與法律》2005年第96期。也有學者反對這樣的觀點,因為以不公開審理為代表的保密性僅僅是仲裁審理方式的原則,它僅明確了仲裁和訴訟不同的審理方式。況且，從立法體例與結構上講，如果是仲裁法的原則，則應該被規定在總則部分，而非在仲裁程序的開庭和裁決中規定。所以，將仲裁保密的內涵僅僅理解為仲裁程序不公開顯然有失偏頗。②馬占軍：“仲裁保密性問題初探”，載《仲裁研究》2006年第 1期。筆者贊同后者觀點，現行《仲裁法》并未將保密性作為仲裁的一項基本原則來對待。“原則”，辭海上解釋為：“言行所依據的準則”。從立法技術上看，如果是法律的基本原則就意味著對整部法律的立法、司法和執法都具有全局的指導意義。相對于民事訴訟來說，商事仲裁的保密性應該是常態和原則性的，公開應當是例外規定。因此，筆者認為，為了使保密性具備仲裁全局的指導意義，應當將仲裁保密性納入基本原則之列。

2、明確厘定保密義務的主體和客體，一般認為,保密義務的主體包括仲裁當事人及其代理人,仲裁員及其仲裁委員會相關人員，證人，專家鑒定人，文書送達人等等。保密義務的客體包括，當事人不愿意為外界所知的商事糾紛、糾紛當事人及其與糾紛相關的商業秘密和糾紛解決過程等相關信息。①關于保密義務主體和客體的規定，可參見《廣州仲裁委員會仲裁規則》第三十八條：“（一）仲裁不公開進行。當事人協議公開的可以公開進行，但涉及國家秘密的除外。（二）不公開審理的案件，雙方當事人及其仲裁代理人、證人、仲裁員、仲裁庭咨詢的專家和指定的鑒定人、本會的有關人員，均不得向外界透露與案件有關的信息。”不過，對保密義務客體的理解還需要擴大到仲裁文書等記錄仲裁案件相關的材料，比如仲裁審理使用的證據和專家證言，庭審記錄及其裁決理由等。

3、拓寬仲裁不公開審理的適用范圍，將涉及個人隱私的案件列入不公開審理的范圍，將《仲裁法》第四十條修改為：“仲裁不公開進行。當事人協議公開的，可以公開進行，但涉及國家秘密和個人隱私的除外。”

4、嚴格限定公告送達的適用，《仲裁法》及其各機構仲裁規則中應當排除公告送達的適用，除非當事人約定適用公開開庭審理的案件，或者一方當事人申請且仲裁委主任認為確有必要，或者仲裁庭在依次采用了郵寄、傳真、電報、委托、留置等方式皆無法送達時，在對送達公告做相應保密技術處理后才可以采用公告送達方式。

（二）商事仲裁保密性的訴訟制度保障

對商事仲裁保密性實施立法完善的同時，也必然要求訴訟制度作出相應的制度及程序支持。

1、轉換商事仲裁的司法審查內容和方式，如果將仲裁的司法審查制全部轉換為形式審查制，換言之，仲裁協議效力審查、申請撤銷仲裁裁決審查及申請不予執行仲裁裁決審查全部變成形式審查（或法律審查）而不予以實體審查的話，基于商事仲裁的“一裁終結”制度，這將導致實體錯誤的仲裁裁決等不到司法的救濟的機會，故，筆者認為應當取消司法對仲裁協議效力和申請不予執行仲裁裁決的審查制度，②我國民事訴訟法規定，仲裁協議效力的認定主體有兩個：仲裁協議確定的仲裁機構和人民法院，筆者認為，人民法院是否應當擁有最終的仲裁協議效力之司法認定權,值得商榷。僅保留申請撤銷仲裁裁決的審查，對其仍然實行實體審查制，在司法審查時須相應的做一些保密性的安排和措施。將仲裁司法監督的三條途徑“和三為一”，不但可以排除司法對仲裁自治的過多和過分干預，也使仲裁保密性得到了很大程度的保全。

2、法院干預的保密性安排，對仲裁案件進行司法處理時，法院負有保密性協助義務。法院收到仲裁庭移交的財產保全申請、證據保全申請，作出的裁定文書應當不公開，實施的保全行為應當注意保密；法院對于申請強制執行的仲裁裁決，作出裁定書和實施強制執行措施時，須做相應的保密技術處理，譬如，法院對被執行人的財產進行扣押和拍賣時，應對涉及商業秘密的信息做遮蔽處理，將破壞保密性信息的可能性降到最低程度。在當事人申請法院撤銷仲裁裁決的訴訟案件中，法院應當實施不公開審理，作出相應裁定文書和通知等法律文書也須做保密性技術處理，比如隱去當事人的姓名或商號等信息。上述四類涉訴仲裁案件的程序過程和實體過程信息應當不對社會公開，除非有公開的必要或應仲裁案件當事人特別要求而公開的。

3、仲裁保密性之例外，仲裁保密性并非是絕對的原則，也存在著打破保密性的情形，比如，當事人合意公開、須存在現實且緊迫的重大必要及其涉及公共利益的情形。對于雙方當事人合意公開的情形，無論是仲裁審理還是訴訟審理程序，一旦侵害到案外第三人的個人隱私則不得公開審理；當遇到現實且緊迫的重大必要事項時，比如，假設仲裁信息不對外界進行披露，則當事人的權利就無法實現或被執行時，則屬于現實且緊迫的重大必要情形，此時排除保密性的要求；如果仲裁案件涉及重大公共利益事項而必須對仲裁信息實施披露時，則仲裁庭或法院當然負有披露案件信息的義務，而排除保密性的適用。在此需特別注意，是否屬于涉及重大公共利益事項須謹慎判斷，不能被隨意濫用當做保密性之例外。

4、違反保密性義務的后果，在仲裁審理或法院審理過程中，如果一方當事人違反了保密協定則應當承擔損害賠償責任，對于具體賠償的數額，有約定的從約定，無約定的依具體損失數額來確定，無法估量損失數額的由法官或仲裁員來自由裁量。①郭玉軍、梅秋玲：“仲裁的保密性問題研究”，載《法學評論》2004年第2期。對于當事人已經擅自披露了一部分具有保密義務的仲裁案件信息，參照國外的做法，此時對方當事人有權申請法院作出禁止進一步披露的禁令。

結語：我國長期以來的訴訟理論與實踐都固守“訴訟中心主義”的老觀念，總傾向于認為仲裁立法應向訴訟立法靠攏和看齊，仲裁制度須主動配合訴訟制度，而鮮有提及訴訟制度主動為仲裁制度提供司法支持和制度銜接的問題。因此，在完善仲裁保密性立法的同時，就需要訴訟制度為仲裁保密性主動做相應的制度上的安排，從而實現在仲裁保密性問題上兩大程序的無縫對接。除此之外，應加快仲裁法律法規關于保密性的立法完善，也只有如此，我國商事仲裁的保密性才能真正發揮應有的效用。

（責任編輯：馮國鴻）

Confidentiality of the Commercial ArbitrationIn perspective of commercial arbitration legislative omission and judicial intervention

Li Ruixing

Confidentiality is an excellent tradition and institutional strengths of the commercial arbitration, currently, there are some legislative omission in the arbitration laws and arbitration rules on arbitration confidentiality, the parties’ privacy is out of the regulations, the public notice is abused, they will damage the arbitration confidentiality; Because of improper procedural link between arbitration and litigation,the justice support and supervision from the court has evolved into an improper interference to arbitration confidentiality. How to preserve the confidentiality advantages of arbitration, to fill the legislative gaps, and resolve the conflict between judicial intervention and arbitration confidentiality is the topic of this article.

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? 作者系廣東商學院法學院2010級訴訟法學碩士研究生，專業方向為民事訴訟法學