階段細分視角下的民事庭審前程序之重構

胡曉霞

現行民事訴訟法規定的審理前準備，是指人民法院受理原告的起訴以后到開庭審理之前，案件承辦人員依法進行的一系列準備工作的總稱。它是普通程序中開庭審理前的一個必經階段，是保證庭審質量、提高庭審效率不可缺少的基礎，是民事訴訟活動順利進行的必備前提。這樣的規定使得審理前準備成為庭審程序的一個附屬階段，忽視了庭審前程序的獨立價值；同時，庭審前程序只具有為開庭審理作準備的功能，忽視了應當具有的解決糾紛的功能。在我國民事案件數量和種類不斷增加的今天，其缺失的程序獨立價值和糾紛解決功能顯得更為重要。

當今世界各國的民事訴訟立法都有關于審理前準備的規定，但稱謂、內容和訴訟功能上都有所區別。如日本民事訴訟法規定的是“準備程序”；美國聯邦地區民事訴訟法規則，其在第六章“開庭審理”之前，設置了“發現程序”，其中分別就當事人向對方收集證據與案件情況、審前會議、審前和解等問題作出了規定。進入21世紀，由于受新的司法理念1的影響，世界主要國家庭審前程序的發展趨勢日趨明顯，庭審前程序的功能已經由單一的準備功能發展為包括準備功能、化解糾紛功能在內的復合性功能，即由為開庭審理做準備以保證訴訟的順利進行，發展為提供了一個無須審判而結束案件糾紛的解決途徑。以美國聯邦地區開庭審理前的發現程序為例，由于這一程序所涉及的訴訟事項極為廣泛，從其適用的實際效果來看，常常使大量的案件在這一程序中得到解決，“只有極少數的案件才進入開庭審理階段”2。從這樣的視野出發，我國民事訴訟庭審前程序應有實質性變革，賦予其全新的內涵：在糾紛發生以后，法院收到起訴狀或者口頭起訴之后至開庭審判之前，對當事人的起訴進行必要的詢問、釋明、調查、引導或組織調解，對不需要開庭審理的案件通過調解化解糾紛或徑行裁判，并對需要開庭審理的案件作必要的審前準備的程序。

一、我國現行民事庭審前程序存在的問題

在民事訴訟中設立完整獨立的庭審前程序制度，可以達到民事訴訟多種價值目標的融合，有利于民事訴訟目的的實現。現時的民事訴訟法的實施狀態，已經具備了重構該制度的可能性與必要性。但與庭審前程序相關的法律及司法解釋還不能上升為完善的、系統的、規范的、可操作性強的程序，其存在的某些缺陷極大地限制了審判實踐中庭審前程序應有價值和功能的發揮，難以解決審判實踐中遇到的復雜問題。

（一）庭審前程序功能不完備，不利于在庭審前最大限度化解糾紛

庭審前程序的一個重要功能是促進和解。如果通過當事人之間對于爭點和證據的反復交鋒，爭點已經明確，證據已經固定，當事人已經對訴訟結果有了較為清晰的判斷和預測，此時選擇和解對當事人來說是十分明智的。許多國家都通過立法將庭審前程序確認為一種審前和解程序和替代訴訟解決糾紛程序，使得進入庭審的案件很少。而我國現有的審理前準備活動的目的是使審判法官依法行使審判職能，即全面、準確地查清案件事實并確定應適用的法律。這使得我國的庭審前程序根本無法發揮當事人之間就爭點事實、證據材料的反復交鋒的功能，以致很難促使當事人之間達成和解。因此我國目前庭審前程序缺乏審前和解和替代訴訟解決糾紛的功能。同時，由于我國的庭審前程序不會對法官和當事人產生程序上的約束，也并不具備固定證據、整理爭議焦點的制度機能，這會影響訴訟效率并導致訴訟的突襲。

就我國目前的庭審前程序而言，有學者認為：“審前準備僅僅是為開庭審理而準備，且無爭議焦點形成程序，其功能性目的明顯偏狹。”3“我國目前的審前準備程序存在著嚴重的功能缺陷，即不能起到證據整理、爭議焦點固定和促進和解的功能。”4“經過審前準備程序之后還沒有確定案件爭議焦點和交換證據，使審前準備程序基本上處于虛設狀態?！?

（二）主體的單一性，反映出濃厚的職權主義色彩

庭審前程序是庭審程序的基礎，充分的審前準備是開庭審理后得以迅速做出正確裁判的關鍵。但是我國現行民事訴訟的庭審前程序基本上是法院依法行使職權的活動，體現的是法院的審判職能，缺乏當事人的配合。其主體實際只有單一的法官，當事人基本上不能主動參與到訴訟中來，只是聽候法院的安排，妨礙了當事人有限的權利義務的行使。有學者指出：“此階段當事人一般情況下還是處于被動的等待庭審狀態或準備對付或說服法官的辦法，缺少訴訟程序本身所具有的發動雙方當事人積極參加訴訟尋求解決糾紛的內在動力。”6另外，因為是以法官為主導的，法官會以其職權包攬審前程序的全部工作，不僅負擔過重，還可能取代真正意義上的、必需的準備工作，妨礙真正爭議焦點的形成，影響后續的庭審工作，也會導致權力濫用的風險。

在我國庭審前工作中，立案審查法官在案件立案后往往將案件馬上移交審判庭7；審理法官在開庭前花費大量的時間和精力積極進行調查取證、審核訴訟材料等準備工作，不會把精力真正集中到糾紛的調處上；審理法官習慣性地把在審理前階段通過調查證據并審核訴訟材料就案件事實所得出的預決結論帶入到庭審階段，使得庭審形式化。這種庭審前程序實行的結果是使裁判失去了公開性和中立性，影響實體裁判公正的實現。

（三）法律性質是附屬性的，模糊了庭審前程序與庭審程序的界限

在我國的相關法律規定中，庭審前程序基本處于虛設狀態，充其量只能算做庭審程序的一個附屬階段，僅處理一些事務性工作。法院及雙方當事人對爭端的解決，其重心幾乎完全置于開庭審理之后，庭審前程序獨有的價值功能難以彰顯。相對于庭審程序而言，民事訴訟庭審前程序具有獨立的糾紛調處價值和功能，二者共同構成了民事訴訟的一審普通程序，它是普通程序中開庭審理前的一個法定的必經階段，是民事訴訟活動順利進行尤其是庭審順利進行的必備前提。而我國庭審前程序的內容相當簡陋，缺乏具體的操作規程與價值目標，從而對當事人缺乏法律約束力，法官也難以居于超脫的地位進而影響其中立性。例如，現行民事訴訟法規定，“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院的審理”。對于這種原告和被告訴訟義務不對等的規定，使得開庭審理前難以確定爭議焦點，被告開庭時可以提出新的事實和理由，發生的訴訟突襲明顯對原告不利，并且令法院難以對庭審程序進行自如的控制；《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下稱《證據規定》）缺少對當事人調查取證權利法律保障的規定；證據交換的啟動前提和制度銜接上缺乏完整性與操作性；《證據規定》第34條規定了舉證時限制度的一般失權效力，但由于“新證據”不受舉證時限的約束，而在法庭辯論階段會產生相應的證據效力。這種制度上的缺陷，很難使該制度具有可操作性。

（四）爭點難以形成，證據無法固定

我國現行的庭審前程序中沒有規定強制答辯制度，訴訟請求和答辯意見隨時可以提出，致使現行庭審前程序難以形成案件爭點，盡管《證據規定》第39條明確規定在進行證據交換時，要確定雙方爭議的主要問題，并以此作為開庭審理的對象。但由于該規定僅僅是從證據的角度，要求在開庭審理之前整理出當事人之間爭執的焦點、固定證據，沒有對庭審前程序的具體操作規范作出詳細規定，因此其功能并未充分發揮。

二、重構民事庭審前程序制度的總體思路

我國民事庭審前程序制度的重構，應當遵循“立足國情、揚長避短、循序漸進、分步實施”這樣一個總體的思路。具體而言，就是首先確立一個能夠為社會、民眾和司法共同接受的庭審前程序制度的整體框架結構，而在具體程序制度的設計上，注重繼承和發揚我國司法制度中被證明行之有效的傳統經驗做法，有選擇、有步驟地學習和借鑒當事人主義訴訟模式的規則制度。關于庭審前程序制度的整體框架，應當最大限度地實現其獨立價值和功能，提升當事人的主體地位，貫徹當事人主導、人民法院主管的基本原則，配置審前法官以加強對庭審前程序的管理等幾個基本方面。

（一）在庭審前程序性質的定位上，賦予其獨立訴訟程序的地位

庭審前程序與庭審程序是相對獨立而又聯系密切的兩個階段，兩者地位平等，不可偏廢。民事庭審前程序的設置，不僅應具有整理爭點和固定證據等準備功能，還應具有定紛止爭的糾紛化解功能，大量的案件將在庭審前階段通過調解、速裁方式結案處理。因此我們應當將傳統的“準備+庭審”的審理一元型訴訟結構拓展為“庭審前程序+庭審程序”的二元型訴訟結構，賦予庭審前程序獨立訴訟程序的地位，充分體現其獨立的價值和功能，而不能僅將其視作開庭審理的附屬階段。

（二）在庭審前程序主體的確立上，逐步提升當事人的主體地位

民事訴訟中以當事人私權為本位，審判權也應以保障當事人正當權益的充分實現為宗旨，當事人理應成為庭審前程序的主體，并且，行使訴權、提供和固定證據、整理爭點、進行證據交換等與私權相關的訴訟權利亦應由法官釋明下的當事人為主進行。因此，在構建庭審前程序時，一個更深層次的任務就是要加強法官釋明權的規制，提升當事人的主體地位，強化對當事人訴訟權利的保障，促使其盡可能地實現其程序利益和實體權利，并承擔相應訴訟行為的法律后果。

（三）在庭審前程序運行的保障上，合理界定法院的程序管理職能

強調當事人的主體性，并不意味著在庭審前程序中要完全否定法院的職權作用。在庭審前程序中法院運用管理權可以實現對正常法律秩序和民事訴訟秩序的維護，成為維護當事人訴訟權利的主要手段。從各國的法律規定和司法實踐來看，為保證審前程序順利運作，法院均擁有一定的協調、指揮、管理和監督權。若缺乏法院有效的指揮和管理，當事人濫用權利將不可避免，從而導致訴訟的無序和遲延。因此我們可以借鑒國外先進的實踐經驗，法官和當事人在審前程序運行過程中承擔不同的制度化分工，實行在人民法院主管前提下的當事人主導模式。

（四）在庭審前程序事務的實施上，可以配置專門法官來組織

配備專門法官主持庭審前程序，引導當事人完成相關程序事務，無疑是庭審前程序制度的必然要求。大陸法系和英美法系兩大法系國家均設有專門的法官來主持庭審前程序，如英國的主事法官（master）、美國的法官助理（law clerk）、法國的預審法宮（ins tructor）、德國的受命法官，等等。這種職業化、精細化、科學化的司法分工理念也將對我國的相關立法和司法改革產生重大影響。為此，需要配置專門的、高素質的法官來主持庭審前程序的進行，并賦予其管理程序與特定情形下處理實體問題的必要權力，這樣才能實現庭審前程序與庭審程序之間的有效分立和銜接，促進法院內部審判資源分類化管理和職業化管理制度的形成。

三、重構我國民事庭審前程序的具體設想——階段細分

如果說20世紀90年代至21世紀初我國的庭審前程序主要是以西方國家為模板進行構建的話，那么近年來則出現了針對我國特點進行構建的趨勢。這種趨勢反映了“中國學術話語體系的當代建構”。8筆者采取類型化的基本方法，將民事庭審前程序細分為三個階段，即訴前調解階段、立案審查階段和庭審準備階段，并針對現實中存在的問題，結合庭審前程序的功能定位進行具體重構。

（一）關于訴前調解階段的具體設想

糾紛起訴到法院后至開庭審判前，當事人如果能自行調解或在法院引導下調解解決糾紛，不僅可以在立案前有效化解糾紛，而且在一定程度上減少了進入訴訟的案件數量，節約了司法資源，為日后訴訟活動的進行奠定了高效、經濟的基礎。因調解具有與生俱來的修復性和柔和性，因此無論理論還是實踐、歷史還是現實、國際還是國內都已經認識到調解在民事糾紛解決體制中的重要作用。尤其是在訴求激增的現代社會，更是受到實務界的大力推崇。因此，訴前調解是庭審前程序第一個階段的核心。如果訴前調解達成了調解協議，又涉及到對調解協議的司法確認問題，此為庭審前程序第一個階段的另一個核心問題。現行民事訴訟法沒有關于訴前調解的規定，筆者認為除法律規定不得進行調解的外，所有的矛盾糾紛一般應當經過訴前調解。尤其是疑難、復雜、具有敏感因素的案件必須經過訴前調解后才能進入審判程序。在此基礎上，法院應積極整合行政機關、行業協會、社會自治組織等資源，努力尋求結合既有的法律規定，通過訴前調解妥善解決糾紛，及時修復當事人關系、緩和情感對立，避免根據確定的權利義務關系進行簡單判決。

1.訴前調解

近些年，當事人起訴后立案前的調解成為了各地法院的熱點工作。最高人民法院于2009年7月24日發布的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（以下簡稱《訴調對接意見》）是對各地方法院的實證經驗的肯定，其第14條規定：對屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄的案件，人民法院在收到起訴狀或者口頭起訴之后、正式立案之前，可以依職權或者經當事人申請后，委派行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業調解組織或者其他具有調解職能的組織進行調解。當事人不同意調解或者在商定、指定時間內不能達成調解協議的，人民法院應當及時立案。這一規定，通常稱為“訴前調解”。訴前調解尊重當事人的意思自治和處分原則，是當事人處分自己的實體權利和訴訟權利的體現，其主要依據是事實，主要標準是法律，且有著明確的法律要求和可靠的法律保障，加之調解制度在我國有著廣泛的社會認同，使得訴前調解具有較強的可行性。

訴前調解的運行方式可以靈活多樣，如法院主動通過各種方式提供關于訴前調解的信息，包括告知調解、宣傳調解、引導調解等；利用現代科技手段保障訴前調解的快速、靈活；積極創新程序保障當事人順利進行訴前調解，包括各種便民手段、防止公民多次往返等。

在全國各地的司法實踐中，無論是四川省高級人民法院推行的訴前分流機制、廣東省東莞市第二人民法院專設的庭前調解窗口，還是江西省南昌市、河南省洛陽市采取的靈活多樣的訴前調解方式、江蘇省無錫市南長區法院積極制定的訴前調解的程序性規則，都以快速化解糾紛、案結事了為核心思想。以該思想為指導，筆者認為訴前調解應當分為以下兩個步驟。第一個步驟：應當在立案庭適當位置設置一個專門調解室。在案件送到立案庭準備立案之前，應當根據實際情形在征得當事人同意后通知另一方或者多方當事人到庭，然后送到專門調解室進行調解。如果調解成功則達成調解協議或者符合有關條件時由法院及時予以司法審查和確認；如果調解不成功，則進入下一步驟。第二個步驟：即將案件送到立案庭具體負責立案的法官面前，由立案法官進行預登記9，預登記后，權衡起訴和調解的利弊得失以便在征得當事人同意的情況下再次進行調解。如果調解成功，就依法達成調解協議，由法院依法予以司法審查和確認；如果調解不能成功，則依法立案，送交承辦法庭，由承辦法官予以處理，承辦法官可以調解，也可以審理。

2.司法確認

司法確認，指法院對非訴調解協議效力的確定過程，是確定調解協議效力的重要一環。司法確認可以將調解的自愿和快捷與司法的規范和權威集于一體，賦予調解協議以強制執行力，既增強了人民調解的公信力，又突出了法院對人民調解的規范、引導和監督作用。

司法確認程序屬于非訟性質的程序，因為：第一，當事人向法院申請司法確認時需共同向法院提出確認申請。與此相關的是，當事人的身份是共同申請人，而不是原告、被告；當事人提交的是申請書，而不是起訴狀或者答辯狀。這些都表明司法確認是雙方當事人之間沒有權益爭議的非訟程序。第二，司法確認主要是由案件審判員采取詢問的方式進行審查，而不是采取開庭審理中的陳述、辯論等攻防對抗的方式。第三，司法確認的司法文書采用決定書，而不是訴訟程序中使用的判決書、裁定書或者調解書。

明確司法確認決定書的既判力是明確司法確認程序功能定位的關鍵問題。盡管司法確認決定書的終局性效力是維護程序穩定和統一的重要因素，但現階段還不應賦予司法確認決定書以既判力。司法確認程序不屬于訴訟程序，缺乏實質性的攻擊防御對抗過程等其他程序保障。也就是說其主要是采取形式審查，其產生的結論即決定書由于雙方當事人提出主張和證據的機會沒有得到最大限度的尊重和保障，故不應當具有既判力。從另一個角度看，我國當前調解人員的素質和工作水平有限，司法資源分布不均衡。在這種情況下如果賦予司法確認決定書既判力的話，會導致法律效力過度賦予之嫌，其效力會超過仲裁裁決的效力。仲裁裁決可能會因受到法院申請撤銷仲裁裁決和申請不予執行仲裁裁決兩次實質性審查而居于糾紛解決體系效力最高的層次。

《人民調解法》第33條第1款規定，“經人民調解委員會調解達成調解協議后，雙方當事人認為有必要的，可以自調解協議生效之日起三十日內共同向人民法院申請司法確認，人民法院應當及時對調解協議進行審查，依法確認調解協議的效力?！痹摽蠲鞔_規定了向人民法院申請司法確認必須是雙方當事人共同申請，如果一方當事人單獨申請不符合法定的申請司法確認的程序。筆者認為，此規定在實踐中的可行性較小。因為雙方當事人經過糾紛的發生、調解過程，內心的糾結并非完全解開，或許還有情緒、不滿甚至怨恨，因為其他一些原因不得不妥協達成了調解協議。這種情形下，雙方可能很難再和和氣氣地攜手自愿去申請司法確認。同時，要求雙方共同申請司法確認也需要雙方在時間、精力上相應的付出，而這對于當事人來講是很困難的事情。因此申請的方式最好是委托人民調解委員會申請。如果是經過訴前調解和委托調解達成的調解協議同樣可以委托調解人員申請司法確認。在接受人民調解委員會調解、訴前調解、委托調解的過程中可以隨時委托人民調解委員會或調解員對即將達成的調解協議向法院申請司法確認，這樣既節約了當事人的時間和精力，也確保了司法確認的可行性。至于委托的方式，可以由雙方當事人出具委托書，也可以在調解文書中加入關于“是否同意申請司法確認”的格式條款，供當事人選擇。

（二）關于立案審查階段的具體設想

在經過庭審前程序中的訴前調解階段后，法院對未得以解決并符合法定條件的糾紛應當予以立案。在法院立案后至當事人答辯以前，還可以通過委托調解或者邀請調解的方式促成雙方當事人和解以化解糾紛，形成有效的程序分流。在案件數量增多而辦案人員相對較少的情況下，將一部分適宜調解的糾紛委托給其他組織或個人進行調解，勢必起到分流案件、減少法院壓力的積極作用。通過委托調解或邀請調解的方式仍然不能促成當事人之間和解的，法院應當開展送達起訴狀和答辯狀等一系列庭審前的準備工作。

1.委托調解

《訴調對接意見》第15條規定了委托調解：“經雙方當事人同意，或者人民法院認為確有必要的，人民法院可以在立案后將民事案件委托行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業調解組織或者其他具有調解職能的組織協助進行調解。當事人可以協商選定有關機關或者組織，也可以商請人民法院確定。”委托協助調解是人民法院邀請有關單位協助人民法院進行調解的重要方式之一?！拔姓{解系《調解規定》在總結各地法院訴訟調解社會化、訴調對接與‘大調解’改革經驗的基礎上，努力構建多元化糾紛解決機制，借助社會力量調處糾紛，并由法院對調解協議依法予以確認的創造性規定。”10調解結束后，有關單位或組織應當將調解結果告知人民法院。調解成功的，當事人可以申請撤訴、申請司法確認，或者由人民法院審查后制作調解書；調解失敗的，人民法院應當及時讓案件進入下一個訴訟階段。

目前由于相關制度規定委托調解要征得當事人同意，一些當事人不愿意選擇委托調解，造成一些法院委托調解率不高，甚至還使個別當事人產生了法院在推諉訴訟的誤解?；谝陨峡赡艹霈F的問題，筆者為委托調解設計出以下模式。一種是法官調解，在立案庭專設調解法官，負責主持委托調解工作。目前在我國法院，有一部分不適合從事審判工作而完全有能力調處一般糾紛的人員，還有一些退休法官，具有豐富的人生閱歷和社會經驗，比較適合做調解工作。另一種就是適度社會化調解。由調解法官在征得當事人同意的前提下，委托相關基層調解組織依法調解，能最大限度地發揮人民調解工作的優勢，為當事人降低訴訟成本，為法院減輕負擔，這種做法在上海、江蘇等法院經過嘗試取得較好的效果。同時，要注重對基層調解組織和調解人員積極性的培養，比如可以采取培育典型、細化考評等方式，還要落實經費保障。

2.邀請調解

《訴調對接意見》第16條規定了邀請調解：“對于已經立案的民事案件，人民法院可以按照有關規定邀請符合條件的組織或者人員與審判組織共同進行調解。調解應當在人民法院的法庭或者其他辦公場所進行，經當事人同意也可以在法院以外的場所進行。達成調解協議的，可以允許當事人撤訴，或者由人民法院經過審查后制作調解書。調解不成的，人民法院應當及時判決。開庭前從事調解的法官原則上不參與同一案件的開庭審理，當事人同意的除外?！?/p>

實行邀請調解應當在法院審判庭旁邊設置專門的調解室，調解人員主要應由法院委派或者聘請社會特定人士參與，也可以由基層組織推薦，主要是離、退休法官等懂調解、懂法律的干部，以及德高望重、富有威信、調解經驗相對豐富的來自村（居）委會和其他調解組織的基層人士等等。在案件正式開庭以前，征得當事人的同意后，由以上人員進行調解。

邀請調解中可能出現被邀請調解人的積極性不高的現象，這種現象的出現有多種原因。譬如，一些被邀請的調解人一般都有自己的本職工作，對他們來說協助法院進行調解是一件比較費時費力的事情。所以，法院在邀請他們協助調解時，他們有時會以各種理由推脫。其實，被邀請人積極參與調解，尤其是一些專業人士的積極參與，將是法院調解成功的關鍵因素。因此，法院應當強化對邀請調解意義的認識，建立自己的協助調解人隊伍。比如，在加強與工會、婦聯等的工作交流的同時，積極獲取各種后備協助調解人的信息，進行調解人員儲備。同時還是要落實被邀請協助調解人員的物質保障問題。

3.答辯制度

經過訴前調解和立案后的委托調解或者邀請調解都不能令糾紛得以解決的，就需要為開庭審理做準備，目前亟需從理論和制度設計層面重新認識被告答辯環節與程序。

《民事訴訟法》第113條規定：“人民法院應當在立案之日起五日內將起訴狀副本發送被告，被告在收到之日起十五日內提出答辯狀。被告提出答辯狀的，人民法院應當在收到之日起五日內將答辯狀副本發送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”此規定具有明顯的法理缺陷：被告是否進行答辯、在何時進行答辯完全取決于被告自身的意愿，也即答辯是被告的一項權利。但是，民事訴訟是由國家公權力介入解決私權利糾紛的活動，屬于公法調整的范圍?！白鳛橐环N公法而言，當事人對程序規則的遵守是訴訟過程能夠貫徹公平與正義原則所不可或缺的必要條件，而不能作為當事人可以放棄的權利來看待?！?1由此看來，該條沒有規定被告的強制答辯義務，其消極后果可能會帶來對公權力的漠視。同時，被告不在規定的階段提出答辯，在開庭審理階段仍然可以進行答辯，也會造成司法資源的浪費。對方當事人在毫無準備的情況下，失去了訴訟中平等的攻擊防御機會，喪失了程序公正的保障。有時法官為了查清事實還被迫多次開庭，造成訴訟遲延，增加訴訟成本。因此，筆者認為，被告必須履行答辯義務。筆者將被告必須履行的答辯義務稱為強制答辯。12實行被告強制答辯具有一定的正當性，主要體現在以下幾方面：有利于法院進行庭審工作的準備，并為作出裁判進行鋪墊；有利于防止被告在開庭審理時發動突然襲擊；有利于消除現行立法缺陷給當事人舉證帶來的不利影響；符合訴訟公平的原則等。

從我國的實際情況來看，應當建立答辯失權制度，以便與被告強制答辯義務相呼應。即對于被告在答辯期內不提出答辯的，應當視為被告完全承認原告的事實主張，法院可直接在此基礎上適用法律，作出裁決。由于我國的法律傳統與大陸法系國家較為接近，因此可以借鑒大陸法系國家的此類做法。答辯失權的理論依據在于：訴訟上的公平原則是程序正義的核心內容，程序法作為公法本身就具有為當事人的平等對抗創設促進這種價值目標實現的必要機制，為了彌補程序這種硬件功能缺乏應有彈性的可能，立法者往往通過賦予當事人請求權或動議權作為程序的軟件功能，旨在必要的條件下使特定的當事人獲得司法救濟。然而，在許多情形下，如果訴訟程序的硬件功能自身存在嚴重缺陷，那么可能導致即使法官動用特定的司法救濟措施也只能產生于事無補的效果。在現行立法所確立的被告答辯制度主導下，被告一般不按期向法院提交答辯狀。究其原因，無非是被告想在庭審中占據主動地位，玩弄訴訟技巧，以訴訟突襲的手段，使原告因不了解其抗辯要點而措手不及。這樣做的結果是雙方訴權的保障與發揮不對等，有違訴訟的公平、公正。

答辯失權制度的具體內容可作如下設計：第一，在絕對答辯失權的前提下，如果當事人不答辯的，可以由法官引導其答辯。引導的方式可以是靈活的，比如口頭引導、書面引導等等。如果是沒有律師代理的案件，允許其到法院口頭答辯，并由書記員記錄在案，由當事人親自簽名后視為其完成答辯的義務。這種做法是為了尊重當事人的程序權利，對于不懂答辯、無能力答辯者的一種變通規定。同時，為了避免有答辯能力的當事人濫用這種變通規定，可以規定濫用這種變通規定的強制制裁措施或者按照原告方的請求判決，即被告方失去了答辯的權利。但無論何種情況，實體上的失權都不能作為一般的規則。第二，答辯失權制度適用的要件是：被告接受合法送達后于法定期限內無正當理由拒不提交書面答辯狀，以及原告向法院提出申請，要求對被告作出不應訴的判決。法院必須根據相應的訴訟材料和證據作出審查判斷后，才能決定是否作出不應訴判決以及何種不應訴判決。

（三）關于庭審準備階段的具體設想

經過了訴前調解階段和立案審查階段仍然存在的糾紛，可能是不適宜調解或者矛盾極深難以調解的糾紛。此類糾紛需要進入庭審前的準備階段，即庭審前程序的第三個階段——庭審準備階段：被告答辯以后，開庭審理前進行證據交換和召開審前會議。

近年來，一些法院在審判方式改革過程中實行的證據交換制度，取得了一些積極的效果。其基本經驗是：由法官在舉證期限屆滿后組織當事人進行證據交換，法官對雙方提交的證據不進行實體性審查，只做程序上的歸納。對當事人交換的證據，法官應當就有異議的事實證據以及無異議的事實證據進行分類固定。證據交換結束后，法官應當形成書面筆錄和證據清單，由法官和當事人共同簽名確認。對上述做法，《證據規定》給予了肯定，并在第37條至第40條中做了原則性規范。但是，這些規范在實踐中也暴露了一些問題，應當予以改進。

1.證據交換

“誰主張，誰舉證”是民事訴訟證據制度一直沿襲的一項原則。在民事訴訟中，法院對案件事實的認定是建立在當事人對證據充分辯論基礎上的。雙方當事人除了交換書狀外，還應當交換相應的證據材料，以便雙方在相互了解對方訴訟攻防之后再進入正式的開庭審理程序。證據材料的收集及交換對于認定事實、保障審判結果公正性具有重要意義。為了保障當事人更好地獲得司法救濟，各國民事訴訟法都從程序上保障當事人收集相關證據和了解案件信息的相關權利。庭審前程序得以產生的直接動因就是要為當事人提供一個公平的收集證據、交換證據的程序。

當前司法實踐中，關于民事訴訟證據收集的途徑主要有三種。第一，當事人直接取證。由當事人及其訴訟代理人不通過法院直接收集證據。第二，申請法院取證。由當事人向法院申請收集證據。第三，法院依職權收集證據。由當事人申請，經法院同意后由法院收集或當事人持法院的同意命令自行收集?，F在實踐中的做法一般是先由當事人自行收集，自行收集遇到阻礙的，或者是當事人不能自行收集或自行收集影響證明力的，如勘驗、鑒定等，需要人民法院代當事人收集。13從常理而言，當事人為了保護自己的合法權益，都希望收集到足夠多的證據材料。但從目前的司法環境看，當事人的取證環境不理想，當事人及其訴訟代理人很難向行政部門、職能機關收集到證據。當事人不能充分履行舉證責任，也削弱了法院作出公正裁判的事實基礎。如果證據收集主要通過法院依職權來收集以改善當事人取證環境的話，不僅與法官作為裁判者應保持中立地位的理念相悖，同時也會遭遇司法資源有限、案件數量日增的矛盾。

為了克服證據收集程序存在的問題，一些法院在司法實踐中試行了調查令制度。調查令制度既能在一定程度上解決當事人取證難的問題，又能調動當事人及其訴訟代理人取證的積極性。同時在保障當事人收集證據的權利、保障當事人及時履行舉證責任、提高庭審質量和效率方面具有重要意義，也在司法實踐中取得了積極的效果。調查令具有靈活性和實用性，也可以減輕法院調查取證的工作量，可以發揮作用的空間很大。筆者認為調查令制度應同時具備以下幾個前提。第一，調查令制度適用于重大、復雜、疑難案件中關于關鍵證據的收集。第二，只有在不取得該關鍵證據就無法查清案件事實的情況下才能啟用。第三，調查令制度只適用于普通程序審理的案件。因為適用簡易程序的案件通常事實爭議不大、法律關系比較簡單，而且多在基層法院，尤其是地處邊遠、經濟不發達地區，當事人聘請律師的不多，這樣設計就可以避免律師代理是必要前提所帶來的局限。第四，調查令制度只適用于財產糾紛案件。因為身份關系的案件大多會涉及到當事人的隱私，不適宜用這種強制性的方式獲取證據。第五，調查令可以在證據交換前依照當事人的申請由法院頒發，也可以在證據交換之后，就對方提交證據的情況以調查令的方式補充收集必需的關鍵證據。第六，對于不配合調查令的當事人或訴訟外第三人需承擔一定法律責任。如果是當事人不配合調查，其結果是直接認可申請該調查令的當事人對該項證據的主張；如果是訴訟外第三人不配合調查，可以對其實行罰款，情節嚴重的可以實行拘留。

針對目前證據交換制度存在的問題，筆者建議對其作如下幾方面改進。其一，關于證據交換的范圍，筆者認為，在確定證據交換的范圍時比較適宜的方式是概括式與排除式相結合的確定方式?？梢砸幎?，對于當事人訴訟請求或者抗辯理由有直接關系的證據，當事人可以自行收集，遇到困難時可以向法院提出申請，由法院簽發調查令等協助取證的命令。對于與案件爭議相關的的其他證據，需要法院準許的情況下才能調查收集。當然，如果被收集證據的人同意，就不必取得法院準許。其二，關于證據交換的機構設置和操作規程，筆者認為，盡管證據交換的機構設置實踐中做法不一，但總的趨勢是，庭審前法官與審理法官相分離。這一趨勢在我國民事審判方式改革中已有體現。筆者認為，“審判準備法官與預審法官”模式也代表了我國證據交換機構設置未來的走向。其三，在證據交換方式方面，有的法院采用“聽證式”，有的采用“預備庭式”，還有的采用“會議式”。其中，采用“預備庭式”的形式進行證據交換是大多數法院進行證據交換所采取的方式?！奥犠C式”、“會議式”的證據交換是個別地區法院的做法。筆者認為，證據交換制度改進設計的一個基點是要集證據收集、交換、調解于一體。證據交換的主體是當事人和庭審前法官，以當事人庭外自行收集證據、進行和解為主，庭審前法官充當程序運行的協調者和管理者。因此，雙方當事人會面并交換證據應以“會議式”為宜。在明確證據交換的主體是當事人，并采取會議方式進行證據交換的同時，也應明確庭審前法官在證據交換中的權力，包括指揮權、監督權和制裁權。

2.審前會議

我國的審前會議制度應當按照我國現實的國情以及對我國民事訴訟程序功能加以改進與完善的要求，有條件地吸收美國審前會議制度中合理的因素及必要的程序規則。包括審前會議制度在內的庭審前程序主要用于滿足普通程序審理案件的需要，即使采用普通程序審理的案件也只有其中的一小部分適用包括審前會議制度在內的庭審前程序。要考慮的因素主要包括案情的復雜程度、涉及證據數量多少以及雙方當事人是否聘請代理律師等。因為包括審前會議制度在內的審前程序意味著審前程序要耗費更多的時間、投入更多的訴訟成本，從而導致整體訴訟結構會發生“前重后輕”的倒置現象，即庭審前程序耗費的時間與成本更多，審理程序耗費的時間與成本更少。

同時由于庭審前程序是一種充滿技術性的程序，因此它的具體運用要充分依靠雙方當事人的積極性與主動性，并且需要依靠當事人自主地推進程序向前發展，其中律師的職能是不可或缺的。由于我國律師制度等相關制度存在內在的功能性障礙，致使我國的審前會議制度解決當事人糾紛的數量無法達到美國那樣高的程度。因此，審前會議的一個重要目的是促使當事人走向和解，當大部分的案件不能和解解決的情況下也能為庭審作更充分的準備，比如對訴狀文書進行必要的修改和補充，確定案件的爭執點、固定有關的證據等。所以，筆者認為，審理法官不宜介入審前會議，由庭審前法官指導該會議比較合適，其可就當事人之間的爭議及時作出裁決。同時，為了給當事人之間的和解創造必要的氛圍，審前會議可以在會議室，而非法庭，采用圓桌會議的形式進行。

對于審前會議的次數應視情況而定。對于一般復雜的案件，審前會議進行一次即可；對于案情特別復雜、重大疑難案件或新類型案件可以組織兩次或兩次以上的審前會議。第一次審前會議應在證據交換前進行，在最后一次審前會議上應固定證據、整理爭點，庭審前法官應遵循當事人自愿原則，以證據交換過程中展現出的事實和爭點為基礎促進當事人和解或者進行適當的調解工作。

注：

1大體而言，兩大法系國家民事司法理念晚近比較顯著的變化主要表現為：從實質正義到分配正義、從當事人控制訴訟到法官控制訴訟、從解決爭議方式的單一化到多元化、從法院工具論到法院獨立論的變化。參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學出版社2006年版，第47-67頁。

2白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經濟日報出版社1996年版，第84頁。

3江厚全、方龍華（江西省上饒市中級人民法院）：《民事訴訟主體與審前準備程序之重構模式及其運作》，系作者向最高人民法院2003年10月在珠海召開的“審前準備程序研討會”上所提交的論文。轉引自：畢玉謙、譚秋佳、楊路：《民事訴訟研究及立法論證》，人民法院出版社2006年版，第503頁。

4劉敏：《當代中國的民事司法改革》，中國法制出版社2001年版，第252頁。

5江偉主編：《民事訴訟法學》，復旦大學出版社2002年版，第336頁。

6宋艷華：《試論庭審前程序的設立》，《法律適用》2000年第6期。

7尤其是“一步到庭”模式時代。

8參見吳曉明：《論當代中國學術話語體系的自主建構》，《中國社會科學》2011年第2期。

9關于立案預登記可以參見河南省南陽市中級人民法院課題組：《立案預登記與非訴調解的有機銜接——關于立案預登記和委托調解制度運作模式的調研》，《法律適用》2009年第12期。

10肖建國：《司法ADR建構中的委托調解制度研究——以中國法院的當代實踐為中心》，《法學評論》2009年第3期。

11畢玉謙、譚秋佳、楊路：《民事訴訟研究及立法論證》，人民法院出版社2006年版，第554頁。

12王亞新教授指出：強制答辯只是答辯失權的不同表述，除此之外，還有主張如果被告在答辯期間不提交答辯狀的即視為同意原告訴訟請求；還有的主張對無答辯的被告作出“無應訴判決”。參見王亞新：《我國民事訴訟不宜引進“答辯失權”》，《人民法院報》2005年4月6日第B01版。

13參見上海市高級人民法院：《民事經濟審判方式改革的探索及若干做法》，最高人民法院研究室編：《走向法庭》，法律出版社1997年版，第54-55頁。