論醫療違約與醫療侵權競合時的民事責任

周艷

(上海交通大學凱原法學院，上海 200240)

案情簡介：某縣醫院開設了“急救中心”，并承諾向患者提供及時、高效和安全的醫療服務。某日零時，患者譚某(有心臟病史)突發心臟病，患者子女三次打電話給某縣醫院“急救中心”，但急救人員遲遲不來，遂改撥中醫院“120”。患者被120送往中醫院后，因病情嚴重，延誤了搶救時間而死亡。死者家屬作為原告向法院提起訴訟，認為被告醫院的嚴重失職行為直接造成了患者的死亡，侵犯了公民的生命健康權，給原告一家造成了無法彌補的精神傷痛和巨大的經濟損失。訴請法院判令原告公開賠禮道歉，賠償原告的各項經濟損失。

一審法院經審理認為：被告開設的“急救中心”是一種特殊服務機構，且向全社會作出了公開承諾，被告應切實履行其職責和義務，為患者提供及時、高效和安全的服務。患者撥打“急救中心”的急救電話請求急救，“急救中心”答應接納患者治療，便在醫患雙方產生了一種事實上的醫療服務合同關系。醫院在整個醫療服務過程中的過失行為造成了患者人身及財產損害，應承擔民事賠償責任。被告在接到原告的急救電話時，醫護人員沒有如約及時趕到急救現場，延誤了患者的搶救時機，致患者搶救無效而死亡。雖然被告的過失行為并非患者死亡的唯一直接原因，但由于患者的死亡給原告一家造成了巨大的精神傷害和不應有的經濟損失，故被告應對患者的死亡承擔民事賠償責任。被告辯稱醫院出路被運煤車堵住的理由并非不可抗力因素，不能成為被告免責的法定要件，不予支持。為了維護公民的生命權、健康權不受侵害，該院判決：(一)被告賠償五原告因患者死亡的喪葬費2 663元；(二)被告賠償五原告其他經濟損失2 000元；(三)被告賠償五原告精神損失費1萬元整。

一審判決后，被告某縣醫院不服，提起上訴。二審法院經組織調解，雙方自愿達成調解協議[1]。

隨著人們法律意識的增強和保護自己權益意識的不斷提高，特別是2002年4月1日起施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》明確規定醫療損害糾紛案件實行舉證責任倒置后，近年人民法院審理的醫療糾紛案件不斷上升。司法實踐中，因醫療機構的過失行為(延誤救治、診斷錯誤等)導致患者喪失最佳治療時機、存活或治愈機會的案件，醫療機構應承擔何種法律責任，損害賠償范圍、數額大小如何確定，不同法院判決可謂仁者見仁智者見智。本案涉及醫療侵權糾紛和醫療服務合同糾紛的競合。雖然經二審法院組織雙方調解達成協議，但對醫院未履行承諾是否應承擔民事賠償責任的問題，仍然值得探討。

一、醫療服務合同違約責任

(一)醫療服務合同的性質

醫療服務合同，是以醫療服務為目的，在醫療機構與患者之間形成的合同。在我國《合同法》及其他法律法規中，對醫療服務合同沒有專門的規定，因而，通常認為它屬于無名合同、非典型合同。國內有學者認為，醫療服務合同以醫生的適當診斷、治療為內容，具有委托合同的基本屬性，但又不失自己的特性[2]92。也有學者認為，原則上醫療服務合同具有委托合同的性質，特殊情況下，則具有承攬合同的性質，如醫方明確承諾達到某種醫療結果[3]。因此，醫療服務合同原則上可以適用《合同法》委托合同部分的規定，特殊情況下也可參照承攬合同部分的規定，是一種混合性質的合同。

(二)醫療服務合同的成立

根據合同法理論，合同的成立需要經過要約與承諾兩個階段，醫療服務合同也不例外，即患者提出要約，醫療機構承諾，醫療服務合同才能得以成立。對于本案中的急救行為，醫療機構作為公共服務機構，向社會作出的公開承諾為單方民事法律行為，無需相對方的同意就能發生法律效力。因此只要相對人符合承諾要求的醫療服務的要約到達醫療機構，則承諾生效，醫療服務合同成立。

(三)醫療機構的合同義務及附隨義務

醫療服務合同中，醫療機構的主給付義務是運用醫療技術、遵守醫療常規為患者診斷和治療，注重的是履行主給付義務的過程，而非結果。即法律并不要求醫生能將每位病人的疾病治好，但如同受托人須盡善良管理人義務一樣，醫療機構應當盡到與當時醫療水平相應的義務。伴隨著醫療服務合同的主合同義務，醫療機構還應盡妥善保管病例義務、向患者說明醫療方案的義務、保護患者隱私權等附隨義務。對此《侵權責任法》第55條、61條和62條分別予以規定。

(四)醫療機構違約責任的承擔

合同法上的違約，即“不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定”，該處“合同義務”不僅包括主合同義務，亦及根據誠實信用原則、合同性質、目的和交易習慣發生的通知、協助、保密等附隨義務。違約責任的承擔方式主要是實際履行、違約金責任、損害賠償責任、定金責任等，但若依本案醫患雙方在訂立醫療服務合同時未約定違約金和定金責任，實際履行也無必要，所以還是適用損害賠償責任。

(五)醫療服務合同損害賠償責任是否包含精神損害賠償

關于違約訴訟中是否存在精神損害賠償，我國學術界向來存在爭論，例如王利明先生就認為：違約責任中不應當適用精神損害賠償，原因在于：首先，能否對精神損害進行補救是違約責任和侵權責任的區別之一，除非在合同中有任意性規定，否則不能因單純的違約責任而要求精神損害賠償；其次，違約責任中存在精神損害賠償，將會給當事人訂約造成極大的合同風險，違反了鼓勵交易原則；而且，允許第三人主張精神損害賠償也不符合合同相對性規則；最后，實行精神損害賠償會給法官過大的自由裁量權，有可能出現任意裁判[4]。主張采納精神損害賠償的學者認為，原則上不應當允許違約的精神損害賠償，但在例外情況下可以采用，如違約責任和侵權責任競合以及依據通常觀念可以預見到容易發生非財產損害的特定類型的場合[5]。本案一審判決中法院認為“醫院的過失行為并非患者死亡的唯一原因，但由于患者的死亡使原告一家遭受了較大的精神損害，故……”，支持了原告的精神損失費訴訟請求。

損害賠償作為承擔違約責任的一種方式，目的在于補償守約方因違約行為而遭受的損害，這種損害不僅包括財產上的不利益，也應包括非財產損害。有學者認為，當前我國法律法規司法解釋中出現的“死亡賠償金”“殘疾賠償金”“死亡補償費”等新的損害賠償項目，即是對非財產損害的補償[2]100。但為了限制在違約之訴中濫用非財產損害賠償，應該對此予以限制。在英國原告只有使法院相信其遭受的精神損害是巨大的才有可能獲得賠償。梅勒法官就指出:就單純的煩惱、情緒的失落或者苦惱,或者就某一特定的縈繞心頭的情事所招致的失落感而言,如果沒有導致現實的具體的麻煩,就不能獲得賠償[6]。在臺灣地區只有違約行為侵害債權人人格權益時，才能請求精神損害賠償。對此我國大陸2001年施行的司法解釋即將精神損害賠償的范圍限定為侵害人格權利；違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私及其他人格利益的侵權行為；具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權為由向法院提起訴訟。

綜上，筆者贊同原則上違約之訴不得請求精神損害賠償，但在特定情形下應當給予當事人精神損害救濟的權利的觀點。任何違約行為都會造成守約方精神上的不快，所以雙方在訂立合同時就應默認具有承受一定風險的能力，故原則上法院不支持原告的精神損害賠償請求，但若考慮合同性質、精神受損嚴重程度認為應當對精神損害予以救濟的，適用范圍也應受到限制。那么在醫療服務合同中因醫療機構過失造成患者人身損害，醫療機構承擔的違約責任中是否包含精神損害呢？根據上述分析，醫療服務合同是患者基于對醫療機構的信任，經醫療機構的適當醫療手段所能獲得的生命健康利益，該種利益嚴重受損必然對患者及其家屬的精神造成巨大打擊。故筆者認為該類合同違約責任可以包含精神損害賠償，且可參照侵權法中關于精神損害賠償的規定確定適用范圍、構成條件、責任大小。本案中因某縣醫院的延誤急救造成了患者喪失了最佳救治時機，是對患者生命權利的損害，并給死者家屬帶來了巨大的精神痛苦。法院在判定非財產損害賠償數額時，應酌情考慮被告違約行為致患者死亡結果發生的可能原因比例，確定一個公平合理的數額，以慰藉死者家屬。

二、醫療侵權責任

(一)醫療侵權責任構成要件

侵權責任的構成要件，即行為人承擔侵權責任的條件。關于侵權責任的一般構成要件，主要有兩種不同的觀點。第一，三要件說。認為侵權責任一般構成要件包括，過錯、損害事實、行為與損害事實的因果關系以及行為人的過錯。第二，四要件說。認為侵權責任一般構成要件包括，行為的違法性(侵害行為)、損害事實、違法行為與損害結果之間的因果關系以及行為人的過錯。這兩種學說的主要差異在于，是否以違法性作為獨立的責任構成要件。筆者贊同三要件說，因為某種行為即使沒有違反法律的明確規定，但由于行為人具有過錯，也可能承擔侵權責任。

根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(法釋[2001]33號)第4條第1款的規定，“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”。自此我國醫療侵權損害案件中完全采取的是過錯推定原則。推定醫療機構及醫務人員存在過失及過失與損害之間的因果關系，使醫療機構陷入了嚴重不利的訴訟地位，基本上形成了防御性醫療的局面，最終反而侵害了全體患者的利益。《侵權責任法》出臺后，醫療侵權損害責任針對不同情形適用不同的歸責原則：醫療技術損害適用過錯責任原則；醫療倫理損害適用過錯推定原則；醫療產品損害適用無過錯責任原則。

本案醫療機構的過失(急救延誤)顯而易見，在此不做贅述，以下就侵權責任構成中另兩個重要要件進行分析。

1.損害事實

損害的概念是侵權責任法的核心，幾乎沒有國家的法典對侵權法意義上的損害作出精確的定義。英國法所謂損害始終就是一個需要在個案中加以具體化的概念。奧地利民法典1293條對損害作出了定義，即損害是指一個人在其財產、權利和人身上遭受的一切不利益。這一定義與歐洲其他一切國家法學界的觀點相同，因為該條將“不利”限定在財產、權利和人身的范圍之內，可見他所涉及的是可賠償性損害[7]。損害事實是指由于行為人的侵權行為，致使他人受法律保護的權利或者利益遭受損害的客觀事實。

本案中患者突發急性心臟病最終死亡，看似受損的是患者的生命權。但經仔細分析，醫療機構的延誤急救行為，是否也侵害了患者的某種權益呢？日本針對此類情形進行了“期待權侵害理論”的研究，該理論基本內容為：當醫療方的過失或者債務不履行與患者死亡之間的因果關系不能成立時，應當以患者期待適當醫療的利益受到侵害或者生存可能性利益受到侵害為由肯定醫療方承擔精神損害賠償的責任[8]。美國侵權法學界通常把“機會喪失”理論看作是關于概然性因果關系規則的一種理論，并認為其僅能適用醫療失職誤診的案件。該理論是指如果醫生因疏忽未能診斷出某種本來可以治愈的疾病，且患者因該疾病而受損害，則該醫生須為患者失去治療該疾病的機會承擔責任[9]。本案一審判決書中寫道：“被告在接到原告的急救電話時，醫護人員沒有如約及時趕到急救現場，延誤了患者的搶救時機，致患者搶救無效而死亡。”本案醫療機構究竟是侵犯了患者的存活機會，還是患者的生命健康權益；若侵犯的是患者的存活機會，該種權益又是什么性質，能否得到侵權責任法的保護，值得探討。

2.因果關系

在醫療侵權損害案件中，患者缺乏相應的醫學知識，無法證明醫師的過失行為與損害結果之間的因果關系，無法分清損害結果的產生原因是醫師的過失還是自身的疾病。各國為了緩解患者一方的舉證責任以保障其人身利益，采用了多種方法。例如美國法上的“事實自證原則”，德國法有“表見證明原則”、“妨礙證明理論”、“重大過失轉移舉證責任原則”，日本法有“大概推定原則”等等[10]339。我國《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第1款第8項規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”從而免除了患者就因果關系和過錯的舉證責任。

此時若患者本身病情嚴重、治愈率低，即使醫療機構無不當醫療行為，還是很有可能不得存活或者治愈，此種情形下，醫療事故的鑒定結論很有可能認為醫療過失與損害結果之間不存在因果關系，則還構成醫療侵權責任，患者的權益還能得到法律的保護嗎？臺灣“最高法院”七十七年臺上字第一八七六號判決中，值日醫師某甲對急性心臟病患者疏于注意，未即親自診治，導致其心肺衰竭而死亡。醫療糾紛鑒定委員會鑒定書謂：急性心臟病死亡率頗高，雖經適當治療，亦不一定有存活希望。“最高法院”謂：然非謂急性心肌梗塞病患者，縱經適當治療，概無存活之希望，故如及時適當治療，乃應有存活之可能。茲該醫師延誤時間，未為適當治療，致病患喪失存活之可能，其過失行為與病患死亡之間，自有相當因果關系存在[11]。可見，臺灣“最高法院”認為該案損害事實為患者喪失了存活之可能機會。再看中國大陸一則相似案例法院的判決。原告因急性心臟病在某醫院搶救，因醫院延誤搶救致病人死亡。醫療鑒定認為：病人死亡的主要原因是其本身病情重、發展快，醫療過失僅為其致死的次要原因，醫療行為與患者死亡不具有因果關系，因此不構成醫療事故。法院據此判決醫院承擔40%的賠償責任(上海市第二中級人民法院民事判決書，(2009)滬二中民一(民)終字第575號(內容有刪節))。該案經醫療事故鑒定認為醫療過失與死亡結果之間不具有因果關系，但法院既然“據此”判決醫院承擔40%的賠償責任，在此法院“據此”的法律依據為何判決書中沒有體現。既然法院認同醫療事故鑒定的結論“不具有因果關系”，因果關系作為侵權責任構成必不可少的要件之一，缺少這一要件，自不構成醫療侵權責任，那醫院承擔部分賠償責任的請求權基礎何在？

本案中醫療機構的延遲急救的確增加了患者死亡結果發生的危險：根據社會常識，醫院的延誤急救使患者喪失了最佳救治時機，可能造成死亡的嚴重后果；且該縣醫院的延誤急救行為確實引起了患者死亡的損害結果；所以醫療機構的延誤治療行為是患者死亡的適當條件。

(二)醫療侵權責任的分擔

由于醫療過失賠償責任的損害結果通常是由兩個以上原因引起的，因此醫療過失并非唯一的原因。美國司法實踐中采取比例原則，按照加害行為導致損害的可能性程度來按比例確定行為人應當承擔責任。法國法院借助于部分賠償的方法淡化了因果關系標準，通過對損害范圍加以控制來強調損害概念的重要性。病人雖然不能獲得完全賠償，但會根據喪失之機會的比例獲得部分賠償。比利時和荷蘭法院的觀點同樣如此[10]339。由“綜合考察機制”代替了“全有或全無機制”。

有學者認為在確定醫療過失賠償責任的過程中，應當適用原因力規則即法醫學通常所說的損害參與度來確定醫療機構的賠償責任，是醫療機構僅承擔醫療過失行為作為原因力所造成的損害部分的賠償責任，公平合理地保護受害患者的合法權益，同時又避免醫療機構承擔過重的賠償責任，影響其利用發展醫療技術的積極性[12]37。例如，某患者因肺部疾病到某醫院住院治療，手術后出現感染癥狀數天后死亡。后死者家屬向法院提起訴訟請求醫院承擔醫療損害賠償責任。某鑒定中心的鑒定結論為：醫院在實施開胸手術前準備不充分，手術時機把握不當等過失，醫院的醫療行為與患者的死亡結果之間存在一定的因果關系，醫院對患者的醫療行為存在醫療過錯，其醫療過錯參與度為50%，法院據此作出了醫院承擔賠償責任的50%，其余部分由患者自行承擔的判決[12]38。這里的50%醫療過錯參與度即指醫療機構的醫療過失行為對醫療損害結果發生的原因力為50%。醫療機構因此承擔50%的賠償責任。

筆者認為，針對醫療侵權存活或者治愈機會喪失案件美國法院多數主張采用“比例原則”，但仍有少數州法院法官主張不應采取該原則，系因“比例原則”主要依靠可能性及統計學上的數據作為主要證據，這將導致責任大小的確定完全取決于統計的數據，而統計數據不僅復雜難解，更容易導致錯誤的發生，而且可能導致患者濫訴和醫療機構防衛性醫療增加的不利后果。法國、比利時、荷蘭等國通過改變傳統侵權法理論“損害”的界定以避免復雜的“因果關系”論證，但其“綜合考察”案情確定賠償數額難免會賦予法官個人過大的自由裁量權。而楊立新教授提出的“原因力規則”則可較好地適用我國國情，由醫療事故鑒定機構確定醫療過失行為的損害參與度(即原因力)，然后由法院根據具體案情，在原因力比例上下一定幅度內，判令醫療機構對患者進行損害賠償。

三、兩種民事責任比較及對司法實踐的建議

過去人民法院在審理醫療損害賠償案件時，一般按侵權責任處理。采取這種方法的確減少了法院在援引法律、確定責任等方面的麻煩，但是由于限制了當事人選擇請求權的自由，不利于保護受害人利益。筆者認為，醫患雙方之間存在醫療合同關系，患者之所以遭受損害也是由于醫療機構的義務不適當履行所導致。同時，患者的人身及財產權利乃是法定的義務，任何個人和機構不得侵害，醫方的債務不履行實際上也侵害了患者的人身權利，構成侵權。對于這種責任競合應以何種請求權提起訴訟，以求得到法律的保護，應由當事人作出選擇。但考慮到違約責任不承認精神損害賠償以及違約責任中對財產損失認可可得利益等方面的因素，醫療損害的賠償應適用侵權責任較為有利于受害人利益的保護。此外，對于醫療合同以外的非醫療合同關系(無因管理和強制醫療)因不存在合同關系，也不能適用違約責任，因而適用侵權責任比較合理。但是在某些場合，選擇合同責任，可能更有利于對患者方權益的保護。例如：某醫院與患者簽訂的醫療合同中，寫明醫方保證達到一定的治療效果。若因醫療機構的過失導致患者未達合同中承諾的效果，建議選擇合同責任。

2008年4月1日施行的最高人民法院《民事案件案由規定》規定了兩個與“醫療”有關的民事案件案由，即“醫療事故損害賠償糾紛”和“醫療服務合同糾紛”。在訴訟制度的設計上傾向于保護當事人的自由選擇權。司法實踐中，因醫療方的過錯侵犯了患者的生命權、健康權等人格權利的侵權損害賠償之訴，法院通常將案由定為“醫療事故損害賠償糾紛”；將醫方違反了合同的約定，對患者的人身、財產造成損害要求醫方承擔違約責任的，法院將案由定為“醫療服務合同糾紛”。對于界限沒那么明顯的案件，應當尊重當事人的自由選擇權，進行醫療侵權之訴或者醫療合同違約之訴。

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