我國刑事被害人救助制度的理論構建①

申小紅，唐淑艷

(湖南涉外經濟學院文法學院，湖南長沙410205)

我國刑事被害人救助制度的理論構建①

申小紅，唐淑艷

(湖南涉外經濟學院文法學院，湖南長沙410205)

目前我國學界對刑事被害人救助制度的理論基礎存在較大爭議，本文在對世界范圍內較為盛行的幾種學說進行比較分析后，根據我國國情，提出我國建立公平效率兼顧的刑事被害人救助制度的理論基礎——國家責任說與社會福利說。

被害人救助;正義說;國家責任說;社會福利說

我國的立法和實踐在相當長的時間內并沒有關注被害人救助問題，近年來各種犯罪問題日益突出，犯罪率居高不下。在立法實踐中，具體采納何種理論，將決定刑事被害人國家救助制度的模式，極大影響實踐效果和制度目的實現［1］。在我國建立刑事被害人救助制度之初，選擇適合我國國情的刑事被害人救助理論，對建構救助制度具有非常深遠的現實意義。

一 世界范圍內各國所采用的主要理論依據

(一)正義理論

正義通常被認為是法律應努力達到的目的，是人類重大利益的所在，是制定法最基本的價值取向。古希臘學者亞里士多德在二千多年前便將正義區分為分配正義和矯正正義。分配正義(distributive justice)所主要關注的是在社會成員或群體成員之間進行權利、權力、義務和責任配置的問題［2］。矯正正義是一種實質上的平等，是在分配正義的規范被違反時發生作用，這種實質化傾向彌補了分配正義在個案正義上表現的不足。古羅馬法學家烏爾庇安認為正義“是使每個人獲得其應得的東西的永恒不變的意志。”西塞羅也曾把正義描述為“使每個人獲得其應得的東西的人類精神取向。”給予每個人以其應得的東西的意愿乃是正義概念的一個重要的和普遍有效的組成部分，沒有這個要素，正義就不可能在社會中盛興。正義是控制權利分配的最終原則，也是權利分配的原則［2］。美國學者羅爾斯認為:“正義是社會制度的首要價值。”［3］“正當和法律獨立于人的意志而存在，而且還具有普遍的效力。”［4］作為社會中的個體享有法律所賦予的正義是法律調控的必然結果與目的。

我國刑法第36條規定:對于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處經濟損失。犯罪不僅是對法律的違反，對政府權威的侵犯，更是對被害人、社會甚至犯罪人自己的傷害。同時還強調刑事司法程序應有助于對這些傷害的彌補，……反對政府對犯罪行為的社會回應方面的權力獨占，提倡被害人和社會對司法權的參與［5］。為恢復犯罪造成的損失，重塑社會和諧，必須充分關心被害人及社會的實際需要，是正義的應有之意。

(二)國家責任理論

自從20世紀60年代刑事被害人救助運動伊始，國家責任理論便通行天下，其理論源于17－18世紀的社會契約理論。社會契約理論有三位著名的代表人物:一是霍布斯，霍布斯同其他進步的思想家一樣用社會契約論來解釋國家的起源。他認為每個人都想實現自己占有一切的“自然權利”，從而導致“一切人反對一切人的戰爭”狀態。因此人們只有通過相互契約把各自的權利交給一個人或者由一些人所組成的議會，把各自的意志變成一個人的意志，這個被授予最高權力的人或會議就是國家，國家的本質是在必要的時候可以使用所有的力量和工具來謀求和平和公共防御。二是洛克。他認為自然狀態雖然是一個理想社會，但缺少一個有權依既定的法律來裁判一切爭執的裁判者。于是人們就相互訂立契約放棄自己懲罰他人的權利，脫離自然狀態建立政治社會并形成國家。三是盧梭。他認為人們訂立契約的根本目的就是“尋求一種結合的形式，使它能夠以全部共同的力量來防御和保護每個結合者的人身和財富，而同時又使每一個與全體聯合的個人只不過是在服從自己本人，并且仍然像以往一樣自由。”［6］黑格爾也曾說過:“國家是絕對自在自為的理性東西，因為它是實體性意志的現實……”［7］

不管是霍布斯較為保守的契約理論還是洛克、盧梭等更具現代政治、法制意義的契約觀點，公民都有理由認為國家有責任通過其強大的國家機器預防犯罪維護社會治安，并盡可能地恢復犯罪行為所造成的損害。“國家必須賠償個人因國家不能預防犯罪給其造成的損失(就像在公害中所承認的那樣)，然后再從罪犯那兒把這筆錢追回來。”［8］公民因暴力犯罪受到傷亡，不僅是加害人的過錯，而且一定程度上也是源于國家的過失，即國家未能有效盡到保護公民的責任。對加害人不能賠償，由國家予以補償，這是國家應該承擔的責任［9］。新西蘭的《刑事被害補償法》采用就是這種國家責任論。

(三)社會福利說

該學說在歐洲國家比較流行，主要是因為歐洲國家有比較完善的福利體系。該理論認為現代國家的責任之一是建立完善的社會保障體系，幫助并改善弱勢群體的生活質量。犯罪被害人如同社會中的其它弱勢人群如老人、幼兒、殘障人等一樣，現代國家應該從人道主義出發給予應有的關懷。

我國社會保障體系在制度層面已初具規模，但基于我國的國情與經濟實力的限制，執行的廣度與力度遠不及歐美國家，特別是對刑事被害人的救助至今都沒有全國性的救助制度，各省、市等仍處于孤軍奮戰的試點階段，社會反響并不強烈。

亦如我們所知，犯罪侵害的法益往往不是單一的，在國家壟斷公訴的體制下被害人往往是訴訟程序中的工具性弱勢群體。在得不到罪犯的賠償的情況下，國家建立的社會保障體系應該發揮其積極的作用，保障受害人的基本生活水準。國家對被害人提供必要的生活保障并不是國家承擔犯罪責任的一種承諾，而是國家福利制度的應有價值與目的所在。英國法學家邊沁認為:“假如罪犯沒有財產，被害人就不能得到補償?回答是否定的。補償總是同懲罰一樣必要，因為補償是公益的目的之一，維系著社會安寧。”［10］

(四)社會保險說

社會保險是一種為喪失勞動能力、暫時失去勞動崗位或因健康原因造成損失的人口提供收入或補償的一種社會和經濟制度。在滿足一定條件的情況下，被保險人可從保險基金獲得固定的收入或損失補償，它是一種再分配制度，它的目標是保證物質及勞動力的再生產和社會的穩定。社會保險的目的是使人們能夠應付威脅其生活穩定與安全的意外事故。犯罪是人類社會發展進程中不可避免的一種社會現象，是國家機器控制社會的一種必然結果，因此每個生活在社會中的個體，都存在受到犯罪侵害的風險，所以犯罪侵害是一種并不意外的意外事故，應當納入社會保險范疇，如同工傷保險、醫療保險、車輛強制險一樣利用保險制度將風險分散，將少數個體的損害分散到每一個社會成員，以實現分配的正義，以便犯罪被害人在通過其它途徑不能獲得有效賠償的情況下可通過社會保險得到可靠的幫助而不至于讓犯罪被害人單獨承受犯罪的惡果。

(五)預防犯罪說

該說認為國家對犯罪被害人給予一定的補償，能有效預防犯罪。當犯罪被害人的權益受到侵害而得不到補償時，正義理念得不到伸張，易刺激被害人最樸素的報復心理，傷害加害人或其親屬，有時甚至產生反國家反社會的行為。為了防止被害人成為“被加害”人，減少新的犯罪原因，國家應積極采取有效防范措施，在被害人求助無門的境地下及時伸出援助之手，對被害人予以適當補償是將潛在的社會矛盾與危機提前予以化解的有效途徑。

二 各種學說評析

一種制度的設計與制定是基于一個地區或國家的現實情況的需要，有政治、經濟、文化、道德上等目的，是各種利益得失博弈的結果。在立法實踐中，不同的立法體系會選擇不同理論學說，在不同理論學說的指導下建立的同種制度會有不同的解讀內容。

正義理論在眾多學說中是最根本的，是其它所有學說的思想基礎與邏輯起點，其正當性勿庸置疑，但可操作性差。何為正義?現實評斷標準很難把握，特別是無法量化，因此這種學說只是在理論上對刑事被害人救助制度的建立起指導作用。

國家責任說是20世紀六七十年代發展起來的學說，以社會契約與正義理論作為支撐，且符合國家發展的歷史原因，強調國家有責任保護被害人不受犯罪行為的侵害，并對犯罪所造成的危害具有不可推卸的責任。但犯罪畢竟是加害人的行為所致，邏輯上不符合傳統的犯罪學理論過錯責任原則，國家不是加害行為的實施者，且與被害人的利益從整個社會利益出發是一致的，因此國家沒有代替加害人承擔賠償責任，從國家責任出發，及時、公正地依法追究犯罪，只有幫助被害人。該學說致命的弱點是認為國家可以消滅所有的犯罪，這種觀點顯然是不成立的。犯罪是一種社會現象，是觸犯法律并產生嚴重后果的行為，是伴隨階級與國家的產生而產生的，所以國家因其本身的局限性只能在一定范圍內有效控制犯罪并處罰犯罪但不能杜絕犯罪的發生。

建構一種法律制度要依據可行性標準來進行。在經濟發達的國家社會福利基礎好，各種福利制度健全，資金來源穩定可靠，因而多采用社會福利說，避開了國家責任說的一些弱點。社會福利說也融合了正義理論與國家責任說的一些理念，認為國家應從國家責任與人道主義角度出發把犯罪被害人當作弱勢群體對待。不管加害人能不能賠償，被害人都可通過社會福利體系獲得生活保障。荷蘭《暴力犯罪補償基金會臨時設置法》采用的就是該學說。該制度最大的優點的是被害人可避開冗長的訴訟程序及時得到救助;其次是該制度的普及性廣，補償范圍廣泛，對被害人獲得救助的限制條件也少。但這種制度建立的最大瓶頸是要依賴于雄厚的經濟基礎與良好的人文關懷傳統，目前我國并不具備這樣的條件與社會環境。

社會保險說與社會福利說有異曲同工之妙，社會保險說完全將犯罪與自然災害、意外事故等等同起來的觀念令人耳目一新，利用保險制度的杠桿作用將犯罪風險進行分散，達到有風險必有救助的社會效果，對形式上的分配正義來說有較好的社會現實意義。且隨著社會的進步，經濟的發展，金融制度的完善，由國家稅收做后盾的社會保險可以慢慢的向商業保險過渡，最后實現完全市場化，達到從公力救濟向私力救濟的轉型，從而弱化國家責任。現在公民個人購買的商業保險中的健康與生命險在一定層面切合了刑事被害人實現私力救濟的目的。但是該學說完全漠視了犯罪與自然災難在本質屬性上的區別，盡管是用分配正義作為自己的理論基礎，但同國家責任說一樣忽略了犯罪人應負的直接責任。不過該學說利用保險制度分散風險的想法確實能解決目前刑事被害救助難問題，為解決救助資金問題提供了良好的研究思路。

預防犯罪說是從功利的角度出發論證對刑事被害人進行救助的好處，其目的主要是依矯正正義理論建立刑事被害救助制度，通過處罰犯罪減少被害人及其親屬的報復心理，撫平其精神創傷，增強司法信賴達到預防并減少犯罪的目的。

三 國家責任說與社會福利說的選擇

各學說的出發點都是為了匡扶正義幫助弱者，實現國家職能，維護社會的穩定與和諧。現在學界在研究被害人救助制度時對我國正處在轉型階段的社會現實認識不夠清楚，往往對理論的選擇非此即彼，目前世界范圍內的各種理論并沒有一種完全吻合我國國情的。筆者以為我國刑事被害救助制度不必拘泥于某一種理論基礎，可以將國家責任說與社會福利說結合起來作為我國刑事被害人救助制度的理論基礎。

西方法治國家普遍將“凡有害社會秩序的行為(定性)都由刑法(法院)管轄;犯罪概念沒有定量因素，重罪、輕罪和違警罪均為犯罪，它們的區別主要體現在量刑方面，定量因素僅反映在刑罰上［11］。我國傳統刑法理論將犯罪界定為個人侵害國家利益的行為，強調國家對犯罪人的追訴，國家公訴主義在刑事訴訟程序中占有絕對力量，這種基于“國家——被告人”的犯罪關系充分體現了我國現有司法模式下極度重視發現客觀真相、追究犯罪、控制犯罪的目標與決心，強調國家刑罰權的實現和國家利益的恢復。基于我國刑訊逼供、超期羈押等司法不公正現象的泛濫，1996年我國刑事司法改革后強調權利保障、正當程序等理念也僅僅是側重于對犯罪嫌疑人、被告人訴權的尊重與保護，受害人的權益一如既往地被冷落。作為犯罪行為的直接侵害對象，其人身、財產等權利都不同程度地受到損害，但在訴訟程序中話語權極其有限，無權過問偵查機關的不立案、公訴機關的不起訴及法庭審理時的“證人”待遇使其是“當事人”的規定只是一種理論擺設而已。被害人通過刑事附帶民事維權也極其艱難，顯然，傳統刑法理論過多強調國家與被告人的關系導致了被害人權益保障的缺失。

國家責任說基于社會契約理論，認為如果國家沒有盡到防止犯罪發生的責任而致被害人遭受犯罪行為的侵害，就應當對被害人所遭受的損失或傷害給予適當的補償。另一方面由于國家壟斷了使用暴力鎮壓犯罪和懲罰犯罪的權利，不允許個人采取私力方式懲罰犯罪，因此國家有責任保護其公民的合法權益，如果國家未履行好預防犯罪的義務，犯罪被害人有權要求國家對他們因受到犯罪侵害而造成的損失負責。依據古典自然法學家們所主張的社會契約理論的邏輯推理，國家充當了一個犯罪監護人角色，有利于增強國家對公民人身和財產安全進行保護的責任感。同時國家為了控制補償開支，會采取更有效的措施維護社會的穩定，防止和減少犯罪案件的發生。正如前文所述犯罪是一種社會現象，國家具有預防和處罰犯罪的責任，但無法根除犯罪;國家有責任保護被害人不受犯罪行為的侵害，但并不等于國家必須代替加害人給予被害人經濟補償，畢竟加害人是刑事責任承擔的主體。理論上如此演繹完全合乎邏輯，但理論應當尊重實踐。目前我們極需解決陷入生活困難的被害人的生存問題，如果被害人能從加害人處獲得賠償，國家當然就不必救助被害人。由于犯罪本身的私權侵權性決定了犯罪行為在一定程度具有私法性質，但嚴峻的事實是大部分的加害人無賠償能力，且其自身特別是其近親屬生活也很困難，同樣希冀能得到國家救助如邱興華案。有部分加害人有賠償能力，但我國刑罰制度不允許辯訴交易，亦不允許以賠償充抵刑期，只是對愿意賠償的加害人予以量刑上的適當考慮，但不是減刑或從輕處罰的必要條件。因此加害人從情感上不愿在被刑事處罰的同時履行刑事賠償責任。這種現象將成為以后研究我國刑罰制度的一個重要方向，也許對作為分配正義本身的刑法作相應的調整，對我們著手建立的刑事被害人救助制度的實施有事半功倍的效果。

社會不斷變遷，制度不斷變革，理論觀點可以有新的解讀而使其內容得到更新與延展。國家責任說存在一些暇疵，但暇不掩瑜。因為國家責任始終是國家得以存在的一個標志。當然，時代在進步，人類在積累了幾千年的文明后越來越注重人文關懷，而這種人文關懷的范圍與力度在近代得到了急速的膨脹。經濟的發展導致財富的驟增為人類的人文關懷精神提供了夯實的物質基礎，以國家為單位的救助形式即社會福利在調整社會制度、穩定社會秩序、提高人們整體生活品質中越來越凸顯其不可替代的地位。顯然，各種社會福利制度的建立也是國家責任的一種體現。國家在被害人生活陷入極度困難的時候，無論從直接責任出發還是從間接責任出發都應將他們納入國家的保障體系內，只是在實踐中不能忽略經濟、政治和文化等因素，基礎不同則會形成不同的制度。美國建國伊始深受歐洲啟蒙運動先進思想的影響，如社會契約、天賦人權、私有財產神圣不可侵犯、權力制衡等政治法律理念深刻地影響著美國社會的政治法律制度的設立與運行，彰顯自由、保護人權是國家的根本目的，因此美國在建立被害補償制度時側重于被害人的權利保護。歐洲多數國家由于有深厚全面的福利制度則側重于被害人經濟與精神上的救助與扶持，突出國家的責任是保護公民并不斷提升公民的生活品質。

國家責任說和社會福利說都論述了建立被害人救助制度的必要性，兩種理論學說間并不存在根本的矛盾沖突，相反它們的目標是一致的且依賴于“國家”這個主體，兩種理論都充分體現了國家作為救助主體的責任及應當倡導的人文關懷精神，兩者相輔相成相得益彰。目前我們存在的突出問題是70～80%的被害人得不到加害人賠償，又不能通過其它救濟途徑獲得幫助，生活陷入困境，對國家和司法日漸失去信賴，反社會反國家的情緒逐日積累，是和諧社會建設中的一個重大隱患。在不能解決所有被害人生活困境的情況下，先解決部分急需救助的被害人的生存問題，也不失是一種明智之舉。

四 結 語

隨著社會的進步、經濟的發展、正義觀念的普及，對刑事被害人的救助會越來越普及，救助的范圍也會越來越廣，救助的標準也會越來越高，救助的方式也會越來越多樣化，為實踐提供理論依據的各種學說也會越來越完善，越來越豐富。沒有那種理論是完美無缺的，都有其時代的局限性。因此，針對我國快速發展的經濟，我們設立的救助制度也不會一成不變，我們要著眼現在，放眼未來，對被害人救助應分階段有選擇性地進行。當前，必須先行對最需要救助的部分被害人進行救助，突顯國家責任。隨著經濟實力的增強，當國家財政足可以建立普遍的福利制度，履蓋所有的被害人時，社會福利說理所當然成為救助制度的基礎。

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(責任編校 楊鳳娥)

D914

A

1674－5884(2012)06－0150－04

2012－04－17

湖南省教育廳課題“刑事被害人救助制度研究”(10C0896)

申小紅(1970－)，女，湖南邵東人，講師，碩士，主要從事刑事法學研究。